3. OS DIREITOS SOCIAIS COMO NORMAS JUSFUNDAMENTAIS
Os direitos sociais, conforme Oscar Olvera, são direitos do homem contextualizado (contrapondo-se à concepção abstrata dos direitos humanos), de titularidade individual e coletiva, cuja finalidade é garantir um piso social básico (a satisfação das necessidades mais importantes e relevantes para a vida humana) e de tendência universalista (de caráter evolutivo, destinam-se a albergar a maior quantidade possível de necessitados, mesmo que não cidadãos). Desta forma, potencialmente, podem ser utilizados por qualquer pessoa em determinadas circunstâncias, embasados na consciência social de viver todos em dignidade (fator de coesão social, com base na solidariedade social) (OLVERA, 1998, p. 257-261).
Os direitos sociais são conhecidos como "direitos de segunda geração" e compreendem os direitos de créditos ou de prestações, ou seja, direitos que tornam o Estado (e, em decorrência, também os particulares) devedores dos indivíduos, particularmente os menos favorecidos, exigindo ações concretas com o fim de assegurar a estes um mínimo de igualdade e bem-estar social.
Ao contrario de outras constituições (com a Lei Fundamental de Bonn, por exemplo), a Constituição brasileira cataloga uma série de direitos sociais, no Capítulo II do Título II, sendo que este dispõe sobre Direitos e Garantias Fundamentais. Nesse capítulo estão contidos os artigos 6º (que descreve genericamente os direitos sociais, enumerando expressamente os relativos à educação, à saúde, ao trabalho, ao lazer, à segurança, a previdência social, à proteção à maternidade, à infância e à assistência aos desamparados), 7º (que prevê os direitos trabalhistas), 8º (que dispõe sobre direitos e garantias às associações sindicais), 9º (que garante o direito de greve), 10º (que assegura a participação de trabalhadores e empregados, por suas entidades representativas, em colegiados de órgãos públicos) e 11 (que prevê a eleição de representante dos trabalhadores em empresas com mais de 200 empregados para fins de entendimento direto).
Optou, portanto, o legislador constituinte pela inclusão dos direitos sociais no capitulo dos direitos fundamentais, assegurando-os a todos os trabalhadores urbanos e rurais, ao lado de outros que visem à melhoria de sua condição social. Pelos mesmos motivos, os direitos sociais tem aplicação imediata, conforme artigo 5º, parágrafo 1º da Constituição Federal. [26]
Resumidamente, em ALEXY se pode dizer que os direitos fundamentais sejam aqueles que se extraem de normas de direito fundamental ou jusfundamentais. Já as normas jusfundamentais são aquelas expressas nas disposições de direito fundamental contidas essencialmente na Constituição. Tal definição contém um critério formal de norma fundamental que se afasta de critérios materiais ou estruturais (que, por exemplo, restringiriam as normas jusfundamentais àquelas que expressassem os direitos individuais de liberdade ou que limitariam essas normas aquelas que conferissem direitos subjetivos).
Mesmo por um critério não-formal, não deve pairar dúvidas de que, na Constituição brasileira, os direitos sociais são normas jusfundamentais (SARLET, 2001, p. 10). É possível identificá-los como integrados a um conjunto de normas que constituem uma "ordem objetiva" constitucional, superando-se uma visão tradicional que procura diferenciar os direitos sociais dos direitos políticos. Segundo CANOTILHO,
tradicionalmente, afastavam-se dos direitos de personalidade os direitos fundamentais políticos e os direitos a prestações, por não serem atinentes ao ser como pessoa. Contudo, hoje em dia, dada a interdependência entre o estatuto positivo e negativo do cidadão e em face da concepção de um direito geral de personalidade como direito à pessoa ser e à pessoa devir, cada vez mais os direitos fundamentais tendem a ser direitos de personalidade e vice-versa.
(GOMES CANOTILHO, 1991, p. 532).
Pois existe, conforme SASTRE IBARRECHE "uma tendência cada vez mais estendida, que propõe a superação deste enfoque, eminentemente reducionista e baseado em uma contraposição, por uma concepção mais integradora que proclama a unidade dos direitos fundamentais¨ (SASTRE IBARRECHE, 1996, p. 102).
Ainda conforme este autor espanhol, a única finalidade de todos os direitos fundamentais, sem exceção, radica na "profundização e potencialização" da liberdade dos indivíduos e dos grupos integrados por eles. De tal modo, não existem direitos de liberdade, por um lado e direitos de igualdade, por outro. Todos os direitos são de liberdade, inclusive aqueles que aportam um elemento igualitário, como é o caso dos direitos econômicos e sociais, ao potenciar e reforçar dito elemento de liberdade para todos. Assim, se esfumaçam as diferenças últimas entre direito-autonomia, direito-participação e direito prestação, de forma que todos os direitos aparecem na forma de um catalogo concreto de direitos fundamentais, marcados por sua natureza constitucional e pelo meio dos quais se pretende garantir o papel central do cidadão no processo político com um triplo e simultâneo objetivo:
1º. – respeitar sua esfera privativa de vida pessoal, não passível de coerção pelo poder político;
2º - erigir o cidadão em dominus da coisa pública; sujeito – e não objeto da mesma, mediante o reconhecimento de sua determinante participação na formação da vontade política do Estado e nas instâncias pública e socialmente relevantes e
3º. – organizar um sistema de prestações positivas do Estado em favor do cidadão, que tornem permanentemente possíveis sua existência, seu livre desenvolvimento e a manutenção de seu papel central no sistema.
Entretanto, na doutrina tradicional, há uma clara diferenciação entre os direitos sociais "latu sensu" (englobando os sociais propriamente ditos, econômicos, culturais e, mesmo, os ambientais) e os direitos civis e políticos.
Há quem sustente a natureza meramente programática dos direitos sociais. [27] Outros, como Carl Schmitt, apontam uma suposta incompatibilidade dos direitos sociais como outros valores constitucionais, como a liberdade. [28]
Os direitos sociais se encontram como direitos a prestações ou de promoção, o que exige preponderantemente a ação do Estado. Se o constitucionalismo clássico "desconfiava do poder", proclamando que os direitos e liberdades exigiam um papel abstencionista por parte do Estado, o constitucionalismo social (do qual os direitos sociais são o principal instrumento) pede a presença do Estado como principal agente de transformação social, depositário do bem comum. Isso implica na superação do esquema liberal do Estado não-interventor, pois a transformação da sociedade a que aspira o constitucionalismo social exige que o Estado tenha um papel ativo (MARTÍNEZ ESTAY, 1997, p. 75).
Por isso, quando se trata de fazer valer os direitos sociais constitucionais, em especial os ligados ao trabalho, a tensão política que acompanha toda a evolução do direito do trabalho se translada para uma polêmica jurídica sobre as reais possibilidades de efetivação desses direitos constitucionais. Alguns autores, com base na judiciabilidade deficiente dos direitos sociais, negam a eles qualquer pretensão de vinculação dos poderes públicos, entendendo que a definição de seu conteúdo é um assunto da política.
Contra uma opinião bastante difundida de que os direitos sociais, ao contrário dos direitos civis e políticos, não passariam de meras declarações programáticas, de compromisso político (ou, mesmo, uma fraude tranqüilizadora), é de se sustentar que os direitos econômicos, sociais e culturais geram obrigações concretas ao Estado e, em muitos casos, tais obrigações podem ser exigidas judicialmente. Antes de tudo, é preciso assinalar que a divisão entre os direitos civis e políticos e os direitos econômicos, sociais e culturais deve ser entendida como relativa. Tanto uns como os outros podem levar a diferentes níveis de obrigações estatais e possuem, pelo menos, alguns aspectos que podem ser exigidos judicialmente.
Em realidade, a noção de radical diferença entre direitos sociais e direitos civis e políticos coincide com a noção liberal de "Estado mínimo", para a qual ao Estado incumbiria lidar com as questões de justiça, de segurança pública e de defesa. Tal posição já não mais se sustenta, nem mesmo no campo do pensamento liberal. Há claramente uma inter-relação entre as obrigações positivas e negativas e tal ocorre também quanto se trata de garantir a liberdade individual. As instituições políticas, judiciais, de segurança pública e de defesa necessitam também, para consecução de seus fins, que exercitem uma larga série de obrigações positivas. Da mesma forma, exige-se que o Estado desenvolva um papel ativo na criação das condições institucionais e legais para consolidação, funcionamento e expansão do mercado. O mesmo ocorre quando se pensa em outros direitos civis e políticos, como o do devido processo legal, do acesso à justiça, do direito de casar, de associar-se ou de eleger e ser eleito.
Portanto, mesmo os direitos civis e políticos necessitam de uma intensa atividade estatal destinada a que outros particulares não interfiram nessas liberdades, bem como para o restabelecimento das liberdades ou, mesmo, para a reparação dos prejuízos decorrentes de interferências indevidas. Todas essas funções reclamam obrigações positivas e dispêndio de recursos públicos – e não mera abstenção do Estado.
Assim, se pode dizer que as diferenças entre os direitos civis e políticos e os direitos econômicos, sociais e culturais são apenas de grau – e não substanciais. Admitida a impossibilidade de diferença substancial entre esses dois tipos de direitos, é de se reconhecer que uma distinção para fins meramente ordenatórios estaria no fato de o núcleo dos direitos econômicos, sociais e culturais não prescindir da ação estatal. Ainda que, tal como os direitos civis e políticos, os direitos econômicos, sociais e culturais constituem um complexo de obrigações positivas e negativas, pode-se dizer que a prestação estatal é o núcleo, o conteúdo essencial dos direitos e, assim, a inação do Estado supõe automaticamente sua denegação.
Por outro lado, é de se observar que muitos direitos tradicionalmente catalogados como direitos civis e políticos têm sido recentemente reinterpretados dentro de uma perspectiva social. Assim, o surgimento do direito do consumidor, a formulação do direito de informação para além da mera liberdade de imprensa e como direito de todo cidadão, a limitação do direito de propriedade em função do respeito ao meio ambiente, respeito ao direito ambiente – tudo levou a tornar ainda mais sem sentido a distinção entre direitos civis e políticos e direitos econômicos, sociais e culturais. Como resumo, pode-se entender que tal distinção tem um valor meramente classificatório: alguns direitos, por suas características principais, remetem mais a obrigações negativas pelo Estado (direitos civis e políticos); outros se caracterizam fundamentalmente por exigir obrigações positivas do Estado (direitos econômicos, sociais e culturais). No espaço intermediário entre os dois tipos se situam um espectro de direitos que combinam obrigações positivas e negativas em proporções diversas, sem que se possa enquadrá-los em um ou outro tipo, exceto como resultado de uma decisão mais ou menos arbitrária.
Autores como Fried van Hoof questionam a ideia de que somente ao Estado cabe satisfazer os direitos econômicos, sociais e culturais. Entendendo que é o indivíduo o sujeito ativo de todo desenvolvimento econômico e social, incumbiria ao Estado (em um esquema similar tanto aos direitos econômicos, sociais e culturais como aos direitos civis e políticos) as obrigações de respeitar, proteger, garantir e promover o direito em questão. As obrigações de respeitar se definem pelo dever do Estado de não interferir, obstaculizar ou impedir o acesso ao gozo dos bens que constituem o objeto do direito. As obrigações de proteger consistem em impedir que terceiros interfiram, obstaculizem ou impeçam o acesso a esses bens. As obrigações de garantir supõem assegurar que o titular do direito aceda aos bens quando não puder fazê-lo por si mesmo. As obrigações de promover se caracterizam pelo dever de desenvolver condições para que os titulares do direito acedam ao bem. Nenhum desses níveis pode se caracterizar unicamente através de obrigações positivas/negativas ou obrigações de resultado/de meios, o que reforça a unidade entre os direitos civis e políticos e os direitos econômicos, sociais e culturais. O debilitamento da distinção cabal entre os dois tipos põe em questão a principal objeção para a caracterização dos direitos econômicos, sociais e culturais como direitos exigíveis.
Por outro lado, as obrigações positivas não se limitam às obrigações prestacionais (que estabelecem uma relação direta entre o Estado e o beneficiário da prestação e que exigem a disponibilização de reservas orçamentárias), mas podem implicar em outro tipo de obrigações, em que o Estado assegura o gozo do direito por outros meios, em que podem tomar parte ativa outros sujeitos obrigados. Alguns desses direitos podem se caracterizar pela obrigação do Estado de estabelecer algum tipo de regulação, sem a qual o exercício do direito não tem sentido. No caso, a obrigação do Estado se situa, não em despender recursos, mas estabelecer normas que concedam relevância a uma situação determinada ou assegurar a existência de uma estrutura que se encarregue de por em prática uma atividade determinada. Por exemplo, o direito de criar associações implica a obrigação de não ingerência por parte do Estado. Em outros casos, a obrigação exige que a regulação estabelecida pelo Estado limite ou restrinja as faculdades das pessoas privadas ou lhes imponha obrigações de algum tipo. Trata-se de uma regulação que se estende também aos particulares como, por exemplo, o Direito do Trabalho. Por fim, o Estado pode cumprir sua obrigação provendo a população de serviços, seja de forma exclusiva, seja através de formas de cobertura mista que incluam, além de aporte de recursos públicos, uma regulação em que certas pessoas privadas se vejam afetadas através de restrições, limitações ou obrigações. Como exemplo, o sistema público de saúde.
Assim, os direitos econômicos, sociais e culturais envolvem um espectro amplo de obrigações estatais e, consequentemente, falso é o argumento de que sejam escassas as possibilidades de que tais direitos sejam exigíveis judicialmente. Cada tipo de obrigação, por sua vez, oferece um leque de ações possíveis, que vão desde a denúncia do não cumprimento de obrigações negativas, passando por diversas formas de controle de cumprimento de obrigações positivas e negativas, até chegar à exigência de cumprimento de obrigações positivas não cumpridas.
Superada a ideia liberal de não-intervenção do Estado, nova polêmica se cria em torno de que forma o Estado deve assegurar o gozo dos direitos fundamentais sociais. O conteúdo promocional das normas sociais pode ter distintos níveis de dificuldade para sua realização por parte do Estado, como destinatário de tais normas.
Os direitos fundamentais sociais necessitam distintas formas de intervenção pública para sua concreção. Tal diferença se mostra expressiva quando se trata de definir a existência dos chamados "direitos subjetivos públicos", conforme clássica definição de JELLINEK. [29]
Alguns chegam a desacreditar das possibilidades de alcançar a efetividade dos direitos fundamentais através dos direitos subjetivos. Refletindo sobre aplicabilidade direta de tais direitos, tais autores, por entender difícil compatibilizar Estado de Direito com Estado Social, negam tal possibilidade, propondo que, "desde a Constituição somente se pode amparar o Estado de Direito e que o Estado Social é uma questão própria da legislação e da administração" (MARTÍNEZ ESTAY, 1997. p. 60). Nega-se, assim, a eficácia direta das normas constitucionais sociais que, desse modo, necessariamente teriam de ser desenvolvidas por meio de legislação ordinária.
A melhor doutrina, entretanto, em geral, aceita a eficácia direta das normas fundamentais sociais, bem como o efeito imediato de tais direitos fundamentais a ser promovido por meio da ação do Estado.
3.1 Da justiciabilidade do art. 7º da Constituição Federal
A polêmica sobre a efetividade das chamadas "normas programáticas" tende a contaminar o debate em relação a outro tipo de norma, sobre as quais não deveria pairar dúvidas sobre sua força normativa.
Assim, a polêmica em relação aos direitos sociais previstos no art. 6º da Constituição Federal poderem ou não configurar direitos subjetivos públicos é indevidamente trasladada para os direitos sociais trabalhistas previstos no 7º da Constituição, que arrola típicos direitos subjetivos, assegurados a todo trabalhador brasileiro. O debate aumenta de intensidade na medida em que, em se tratando de direitos trabalhistas, as normas que o estabelecem têm como destinatário, não somente o Estado, mas também os particulares, o que, recorrentemente, traz a debate uma incabível citação do art. 5º, II da Constituição Federal. [30]
Os direitos sociais trabalhistas previstos no art. 7º da Constituição Federal, no dizer de LYRIO PIMENTA são "autênticos direitos fundamentais do cidadão", pois se tratam de direitos constitucionais a que correspondem "verdadeiras obrigações do Estado e que devem, à semelhança do que acontece com os direitos e liberdades tradicionais, ser concebidos como direitos subjetivos públicos do cidadão" (LYRIO PIMENTA, 1999, p. 129).
Tendo-se visto que as normas constitucionais obrigam também aos particulares, não se pode admitir que os direitos sociais sejam exceção à regra, não obrigando aos particulares e vinculando apenas o Poder Público. Assim, os direitos sociais podem vincular os particulares, como é tipicamente o caso dos direitos dos trabalhadores. Assim, toda a sociedade, além do Estado, é o sujeito passivo correspondente aos direitos sociais (CANOTILHO e MOREIRA, 1991, p. 128).
Em geral, os direitos sociais trabalhistas contidos no art. 7º da Constituição Federal são de aplicação direta, ou seja, tratam de situações em que o trabalhador é expressamente contemplado pela norma legal, que lhe atribui determinado direito subjetivo, sendo denominadas, na conhecida doutrina de JOSÉ AFONSO DA SILVA, como "normas constitucionais de eficácia plena" (AFONSO DA SILVA, 2000, p 171).
Segundo tal doutrina, as normas de eficácia plena produzem ou tem a possibilidade de, desde a entrada em vigor da Constituição, produzir todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações, que o legislador constituinte entender por regular.
Porém, em relação às normas denominadas "de eficácia limitada", ou seja, normas em que prevêem sua regulamentação por norma posterior, a maior parte dos autores não lhes reconhece como produtoras de direitos subjetivos positivos, limitando sua eficácia aos seguintes casos:
I- estabelecem um dever para o legislador ordinário;
II- condicionam a legislação futura, com a conseqüência de serem inconstitucionais as leis ou atos que as ferirem;
III- informam a concepção do Estado e da sociedade e inspiram sua ordenação jurídica, mediante a atribuição de fins sociais, proteção dos valores da justiça social e revelação dos componentes do bem comum;
IV- constituem sentido teleológico par a interpretação, integração e aplicação das normas jurídicas;
V- condicionam a atividade discricionária da Administração e do Judiciário; VI- criam situações jurídicas subjetivas, de vantagem ou desvantagem.
Apesar da inegável aceitação geral de tal doutrina, presencia-se, hoje, o surgimento de novas teorias, nomeadamente o chamado "neoconstitucionalismo", que retorna à ideia de que todas as normas constitucionais, mormente as que definem direitos fundamentais, têm aplicabilidade direta e imediata independentemente de regulação. Para essa corrente, com base na força normativa da Constituição, "o órgão jurisdicional suscitado deve elaborar a norma jurídica ao caso concreto sempre, não sendo possível mais negar ao sujeito suscitante um direito subjetivo constitucional, sob a argumentação de este não fora ainda regulamentado e que, por isso, não tem eficácia jurídica" (GOMES, 2008).
LYRIO PIMENTA questiona, inclusive, se é possível diferenciar aspectos negativos e aspectos positivos do direito subjetivo, já que o aspecto negativo (direito à atuação negativa do Estado) está presente em qualquer direito subjetivo, ou seja, na faculdade de exigir que o Estado não se comporte de maneira contrária àquela conduta prevista no direito em questão. "Logo, o aspecto negativo é uma das formas de manifestação do direito subjetivo, não se constituindo em espécie autônoma". Assim, conforme LYRIO PIMENTA, a cada dever jurídico previsto na norma programática corresponde um direito subjetivo público do cidadão.
Trata-se, então, mais uma vez de, ao invés de negar a eficácia das normas constitucionais, de assegurar a garantia aos direitos fundamentais nelas previstos.