Fontes de Pesquisa
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AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez e Escolha: Critérios
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2ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2009.
ARISTÓTELES. A Política. Tradução de Néstor
Silveira Chaves. 1ª Ed. Brasília: Escala, 1997.
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Tradução de Maria Ermantina Galvão. 1ª Ed. São Paulo: Martins Fontes, 2000
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BALEEIRO, Aliomar. Uma Introdução à Ciência das
Finanças. 14ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986.
BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a
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BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola & PASQUINO,
Gianfranco. Dicionário de Política.
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Tradução de Eduardo Brandão. 1ª Ed. São Paulo: Martins Fontes, 2003.
DELGADO, José Augusto. Ativismo Judicial: o Papel
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DEL PRIORI, Mary & VENÂNCIO, Renato Pinto. O
Livro de Ouro da História do Brasil: do Descobrimento à Globalização.
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DEODATO, Alberto. Manual de Finanças Públicas. 10ª
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Tradução de Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002.
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São Paulo: Atlas, 2002.
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Paulo: Revista dos Tribunais, 1979.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires &
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São Paulo: Saraiva, 2008.
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ROBERTS, J. M. O Livro de Ouro da História do Mundo: da
Pré-História à Idade Contemporânea. Tradução de Laura Alves &
Aurélio Rebello. 13ª Ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 2004.
SILVA, Plácido e. Vocabulário Jurídico. 27ª Ed.
Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006.
SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público.
3ª Ed. São Paulo: Malheiros, 1998.
TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e
Tributário. 13ª Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
II – Processos Judiciais:
ADI 2.484/DF, Rel. Min. Carlos
Velloso, Tribunal Pleno, DJ 19/12/2001.
ADI 4.048/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJ
14/05/2008.
AI AgRg/GO 616.551, Rel. Min. Eros Grau. Segunda Turma, DJ
23/07/2007.
MS 22.164/SP, Rel. Min. Celso de Melo, Tribunal Pleno, DJ
30/10/1995.
III – Sítios Consultados:
http://www.stf.jus.br. Sítio consultado em 17/12/2010.
http://www.stj.jus.br.
Sítio consultado em 17/12/2010.
http://www.tj.sp.gov.br.
Sítio consultado em 17/12/2010.
http://www.portaltransparencia.gov.br. Sítio consultado
em 17/12/2010.
Notas
- O retrato dessa judicialização, desse ativismo judicial, quanto à
questão da saúde, é bem fornecido por ANDRADE, que aponta "expressivo
crescimento do número de ações judiciais e/ou de medidas liminares deferidas,
in caso, especificamente voltadas à obtenção de medicamento: ‘no DF, o
número de mandados judiciais relacionados à medicamentos aumentou de 281, em
2003, para 682, em 2007. Na Bahia, passou de seis ações, em 2003, para 117, em
2007. No Rio Grande do Sul, o número já era alto desde 2002, quando já tinham
sido registradas 1.846 ações e o estado alcançou, em junho de 2008, o total
de 4.550 ações, das quais 3.500 eram demandas por medicamentos. No RJ, houve
um crescimento de mais de 350% entre 2001 e 2005 de 713 ações para 2.500.
Também nas instância judiciais superiores, registrou-se um crescimento em
proporções significativas: no Superior Tribunal de Justiça (STJ), havia dois
processos em 2001, e estes já alcançam 672 em 2004" (ANDRANDE, Ricardo
Barreto.
Da
Falta de Efetividade à Intervenção Judicial Excessiva: O Direito à Saúde
sob a Perspectiva de um Caso Concreto.
In: Direitos Fundamentais & Justiça. 12ª Ed. Rio Grande do Sul:
ano 4, n° 12, julho/setembro 2010).
A redação completa do citado artigo é a seguinte: "a saúde é
direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e
econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao
acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção,
proteção e recuperação" (BRASIL. Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm.
Sítio consultado em 17/12/2010).
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm.
Sítio consultado em 17/12/2010.
Conforme ABRAHAM, em seu livro, a receita pública consiste na entrada
pública que é considerada permanente no domínio dos cofres do erário, porque
"as entradas provisórias são comumente designadas por ingressos
públicos. Já as entradas definitivas são denominadas de receitas públicas. O
que lhes diferencia é a transitoriedade no patrimônio do Estado. Na
concepção de ingressos públicos estão incluídos os recursos financeiros
arrecadados de maneira temporária, para restituição à sua origem após
determinada condição ou prazo. Já no conceito de receitas públicas são
considerados aquelas entradas financeiras que passam a integrar definitivamente
o patrimônio do Estado (ABRAHAM, Marcus. Direito Financeiro Brasileiro.
1ª Ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010 – pp. 60-61).
Ainda segundo ABRAHAM, a despesa pública configura-se em um
"conjunto de gastos realizados pelo Estado no seu funcionamento. Noutras
palavras, é a aplicação de recursos financeiros em bens e serviços
destinados a satisfazer as necessidades coletivas. A origem etimológica da
palavra despesa vem do latim dispendere, que significa empregar e, portanto, nos
indica sua função: utilizar os recursos estatais na execução da sua
finalidade" (ABRAHAM, Marcus. Direito Financeiro Brasileiro. 1ª Ed.
Rio de Janeiro: Elsevier, 2010 – pp. 60-61).
BALEEIRO, Aliomar. Uma Introdução à Ciência das Finanças.
14ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986 (p. 389).
O art. XII daquele diploma dispõe que "no
scutage not aid shall be impoied on our kingdom, unless by common counsel of our
kingdom, except for ransoming our person, for making our eldest son a knight,
and for once marrying our eldest daughter; and for these there shall not be
levied more than a reasonable aid. In like manner it shall be done concerning
aids from the city of Londom".BALEEIRO, Aliomar. Uma Introdução à
Ciência das Finanças. 14ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986 (p. 389).
TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário.
13ª Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006 (pp. 171-172).
O orçamento público é considerado, na lição de Aliomar Baleeiro,
"o ato pelo qual o Poder Legislativo prevê e autoriza ao Poder Executivo,
por certo período e em pormenor, as despesas destinadas ao funcionamento dos
serviços públicos e outros fins dotados adotados pela política econômica ou
geral do país, assim com a arrecadação das receitas já criadas em lei"
(BALEEIRO, Aliomar. Uma Introdução à Ciência das Finanças. 14ª Ed.
Rio de Janeiro: Forense, 1986 - p. 387).
BALEEIRO, Aliomar. Uma Introdução à Ciência das Finanças.
14ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986 (pp. 387-388).
BALEEIRO, Aliomar. Uma Introdução à Ciência das Finanças.
14ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986 (p. 388).
Como é ressaltado por ABRAHAM, quando da abordagem da origem do
orçamento público, "como embrião do que hoje temos como orçamento
público, relata-se que no ano de 1706 a Câmara dos Comuns da Inglaterra
determinou, através da Resolução n° 66, que caberia ao Executivo a
responsabilidade pelas finanças do governo, coordenando a proposta de receita e
de despesa, ficando a cargo do Parlamento aprová-la, inclusive, exercendo o
controle da execução orçamentária. E, no ano de 1787, foi aprovada a Lei do
Fundo Consolidado (Consolidated Fund Act), que criava um fundo geral para
registro e controle de todas as receitas e despesas inglesas. Mas somente em
1822 é que foi redigido formalmente o primeiro orçamento na Inglaterra" (ABRAHAM,
Marcus. Direito Financeiro Brasileiro. 1ª Ed. Rio de Janeiro: Elsevier,
2010 – p. 208).
ABRAHAM, Marcus. Direito Financeiro Brasileiro. 1ª Ed. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2010 (p. 212).
Em conformidade com BALEEIRO, quanto à consideração do orçamento
como sendo lei ordinária, "formalmente, o orçamento não difere das
demais leis. Apresenta a redação comum às leis, recebe o número de ordem na
coleção destas, resulta de projeto de iniciativa do Presidente da República,
é objeto de sansão e poderá ser vetado, como já aconteceu" (BALEEIRO,
Aliomar. Uma Introdução à Ciência das Finanças. 14ª Ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1986 – p. 414).
Art. 35. § 2º - Até a entrada em vigor da lei complementar a que se
refere o Art. 165, § 9º, I e II, serão obedecidas as seguintes normas: I -
o projeto do plano plurianual, para vigência até o final do primeiro
exercício financeiro do mandato presidencial subseqüente, será encaminhado
até quatro meses antes do encerramento do primeiro exercício financeiro e
devolvido para sanção até o encerramento da sessão legislativa; II - o
projeto de lei de diretrizes orçamentárias será encaminhado até oito meses e
meio antes do encerramento do exercício financeiro e devolvido para sanção
até o encerramento do primeiro período da sessão legislativa; III - o projeto
de lei orçamentária da União será encaminhado até quatro meses antes do
encerramento do exercício financeiro e devolvido para sanção até o
encerramento da sessão legislativa (BRASIL. Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm.
Sítio consultado em 17/12/2010) (grifo nosso).
Art. 165. § 8º - Os recursos que, em decorrência de veto, emenda ou
rejeição do projeto de lei orçamentária anual, ficarem sem despesas
correspondentes poderão ser utilizados, conforme o caso, mediante créditos
especiais ou suplementares, com prévia e específica autorização legislativa
(BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível
em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm.
Sítio consultado em 17/12/2010) (grifo nosso).
Art. 62. § 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre
matéria: I - relativa a: a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos,
partidos políticos e direito eleitoral; b) direito penal, processual penal e
processual civil; c) organização do Poder Judiciário e do Ministério
Público, a carreira e a garantia de seus membros; d) planos plurianuais,
diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares,
ressalvado o previsto no art. 167, § 3º; II - que vise a detenção ou
seqüestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro; III
- reservada a lei complementar; IV - já disciplinada em projeto de lei aprovado
pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da
República (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm.
Sítio consultado em 17/12/2010) (grifo nosso).
Art. 166. § 3º - As emendas ao projeto de lei do orçamento anual
ou aos projetos que o modifiquem somente podem ser aprovadas caso: I - sejam
compatíveis com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias;
II - indiquem os recursos necessários, admitidos apenas os provenientes de
anulação de despesa, excluídas as que incidam sobre: a) dotações para
pessoal e seus encargos; b) serviço da dívida; c) transferências tributárias
constitucionais para Estados, Municípios e Distrito Federal; ou III - sejam
relacionadas: a) com a correção de erros ou omissões; ou b) com os
dispositivos do texto do projeto de lei (BRASIL. Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm.
Sítio consultado em 17/12/2010) (grifo nosso).
HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário. São Paulo:
Atlas, 2002 (p. 75).
MEIRELHES, Hely Lopes. Finanças Municipais. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1979 (pp. 160-161).
ABRAHAM, Marcus. Direito Financeiro Brasileiro. 1ª Ed. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2010 (p. 218).
DEODATO, Alberto. Manual de Finanças Públicas. 10ª Ed. São
Paulo: Saraiva, 1967 (p. 317).
ADI 2.484/DF, Rel. Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJ 19/12/2001.
Informativo 255 (ADI contra LDO. Não Cabimento) do STF. Disponível
em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=2%2E484&base=baseInformativo.
Sítio consultado em 17/12/2010.
ADI 4.048/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJ 14/05/2008.
ADI 4.048/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJ 14/05/2008.
Para complementar o conceito de ativismo judicial fornecido,
acrescentemos o criado por DELGADO: "uma postura a ser adotada pelo
magistrado que o leve ao reconhecimento da sua atividade como elemento
fundamental para o eficaz e efetivo exercício da atividade jurisdiciona"
(DELGADO, José Augusto. Ativismo Judicial: o Papel Político do Poder
Judiciário na Sociedade Contemporânea. In: Processo Civil Novas
Tendências: Homenagem ao Professor Humberto Theodoro Jr – p.319).
Tal rol é, meramente, demonstrativo, haja vista que poderíamos
encontram inúmeros outros exemplos que serviriam para demonstrar a veracidade
das proposições de SUNDFELD.
Em conformidade com o Ronald Dworkin, quanto àquela auto-restrição,
essa é "o programa da moderação judicial afirma que os tribunais
deveriam permitir a manutenção das decisões dos outros setores do governo,
mesmo quando elas ofendam a própria percepção que os juízes têm dos
princípios exigidos pelas doutrinas constitucionais amplas, excetuando-se,
contudo, os casos nos quais essas decisões sejam tão ofensivas à moralidade
política a ponto de violar as estipulações de qualquer interpretação
plausível, ou, talvez, nos casos em que uma decisão contrária for exigida por
um precedente inequívoco" (DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a
Sério. Tradução de Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002
– p. 215).
Nessa direção, tem-se o sentido propugnado por ROBERTS que em sua
obra entende que "muito se tem discutido quanto ao inicio e o término da
Revolução. Duas datas são 1789 e 1799, quando um jovem general, Napoleão
Bonaparte, tomou o poder político e redirecionou a França rumo à monarquia.
Jamais se vira algo comparável àquela década. Quase todas as duradouras
mudanças que trouxe seriam antes do fim de 1791 – ano de promulgação da
Constituição, vale não deslembrá-lo. Os anos seguintes, até 1795, foram os
mais turbulentos da Revolução. Depois as coisas serenaram um pouco. Na época,
a França rompera com grande parte do seu passado, reconstruindo sua
Constituição com base na igualdade perante a lei (a nobreza fora abolida),
tolerância religiosa e passou a ser governada por uma Assembléia Nacional de
representantes eleitos que podiam legislar sobre qualquer assunto sem se
preocupar com direitos e tradições" (ROBERTS, J. M. O Livro de Ouro da
História do Mundo: da Pré-História à Idade Contemporânea. Tradução de
Laura Alves & Aurélio Rebello. 13ª Ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 2004 –
pp. 518-519).
Como visto acima, referimo-nos à judicialização do SUS e não mais
à Saúde. Isso, porque, devido ao sistema de assistência social presente no
Brasil, é, basicamente, representado pela integração entre União, Estados e
Municípios no financiamento do SUS.
Para aprofundar a esse respeito, vide MENDES, Gilmar Ferreira;
COELHO, Inocêncio Mártires & BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
FERREIRA, Luiz Pinto. Curso de Direito Constitucional. 9ª Ed.
São Paulo: Saraiva, 1998 (p. 13).
Para demonstrar o posicionamento de SARLET, reproduzimos o seguinte
trecho: "com efeito, para além da discussão sobre as possíveis
dimensões da assim chamada reserva do possível (abarcando limitações de
ordem fática e jurídica) é possível, como já o temos feito de há muito,
compartilhar com o autor a compreensão de que não se trata aqui de uma
falácia, invocada pura e simplesmente como argumento a obstaculizar ou inibir a
intervenção judicial na esfera das políticas públicas e da realização dos
direitos a prestações, deixando o caminho livre ao arbítrio do administrado e
legislador" (SARLET, Ingo Wolfgang apud AMARAL, Gustavo. Direito,
Escassez e Escolha: Critérios Jurídicos para Lidar com a Escassez de Recursos
e das Decisões Trágicas. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2009 – p.
15).
MOREIRA, Barbosa apud AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez e
Escolha: Critérios Jurídicos para Lidar com a Escassez de Recursos e das
Decisões Trágicas. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2009 (p. 4).
AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez e Escolha: Critérios Jurídicos
para Lidar com a Escassez de Recursos e das Decisões Trágicas. 2ª Ed. Rio
de Janeiro: Lumen Iuris, 2009 (p. 5).
BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de
suas Normas. 5ª Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005 (p. 47).
Conforme Gustavo Amaral, em sua magnífica dissertação de mestrado,
quando da judicialização, "não se encontra, embora se possa intuir, um
critério de controle da razoabilidade da aplicação ao caso concreto,
notadamente do confronto entre a microjustiça do caso concreto com a
macrojustiça dada pela possibilidade de aplicar a mesma regra jurídica
construída para o caso concreto a todos os demais que se assemelham"
(AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez e Escolha: Critérios Jurídicos para
Lidar com a Escassez de Recursos e das Decisões Trágicas. 2ª Ed. Rio de
Janeiro: Lumen Iuris, 2009 (p. 4).
Na mesma direção, segue o informativo 579 acerca do fornecimento de
medicamento e da responsabilidade solidária por esses, no qual restou
consignado que "o Tribunal negou provimento a agravo regimental interposto
pela União contra a decisão da Presidência do STF que, por não vislumbrar
grave lesão à ordem, à economia e à saúde públicas, indeferira pedido de
suspensão de tutela antecipada formulado pela agravante contra acórdão
proferido pela 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região. Na
espécie, o TRF da 5ª Região determinara à União, ao Estado do Ceará e ao
Município de Fortaleza que fornecessem a jovem portadora da patologia
denominada Niemann-Pick tipo C certo medicamento que possibilitaria aumento de
sobrevida e melhora da qualidade de vida, mas o qual a família da jovem não
possuiria condições para custear. Alegava a agravante que a decisão objeto do
pedido de suspensão violaria o princípio da separação de poderes e as normas
e os regulamentos do Sistema Único de Saúde - SUS, bem como
desconsideraria a função exclusiva da Administração em definir políticas
públicas, caracterizando-se, nestes casos, a indevida interferência do Poder
Judiciário nas diretrizes de políticas públicas. Sustentava, ainda, sua
ilegitimidade passiva e ofensa ao sistema de repartição de competências, como
a inexistência de responsabilidade solidária entre os integrantes do SUS,
ante a ausência de previsão normativa. Argumentava que só deveria figurar no
pólo passivo da ação o ente responsável pela dispensação do medicamento
pleiteado e que a determinação de desembolso de considerável quantia para
aquisição de medicamento de alto custo pela União implicaria grave lesão às
finanças e à saúde públicas. STA 175 AgR/CE, rel. Min. Gilmar Mendes,
17.3.2010. (STA-175)" (Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=sus&base=baseInformativo.
Sítio consultado em 17/12/2010).
AI AgRg/GO 616.551, Rel. Min. Eros Grau. Segunda Turma, DJ 23/07/2007.
REsp 944.325/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe
21/11/2008.
Nesse ponto, é importante não esquecer que o instrumento da
jurisprudência vinculativa dos demais Tribunais apenas está presente no STF,
em que há tanto no controle abstrato e concentrado de constitucionalidade
quanto por meio das Súmulas Vinculantes inseridas pela Emenda Constitucional
45/2002.
Nesse ponto, mais uma vez tornam-se de grande valor as lições de
BALEEIRO, em conformidade com o qual, quando da participação, na gestão do
orçamento, ter-se-ia, na Medievalidade, que "se necessidades
superveniente, como a guerra, não podiam ser cobertas por aqueles recursos, o
monarca, segundo as usanças e concepções jurídicas da época, deveria obter
o consentimento dos principais vassalos, quer a este fosse pedido o sacrifício,
quer aos vilões e plebeus (grifo nosso). Estes eram contribuintes dos
senhores feudais, de sorte que a coroa se abstinha de coletá-los diretamente"
(BALEEIRO, Aliomar. Uma Introdução à Ciência das Finanças. 14ª Ed.
Rio de Janeiro: Forense, 1986 – p. 488).
Para alguns juristas historiógrafos do direito, o Poder Legislativo,
inclusive, começa a ser, de fato, um Poder, com Carta de 88, pois "o
fortalecimento do Poder Legislativo é uma realidade em face do conjunto de
dispositivos constitucionais que formalizam a Comissão Mista Permanente do
Orçamento; que tratam a permissão para apresentar projetos ou emendas
majoradoras ou redutoras de despesas, consagrando, assim, a participação na
feitura do orçamento (grifo nosso); que extinguem o decreto-lei na forma
autoritária que o revestia, embora ele se recomponha mais modestamente nas
chamadas ‘medidas provisórias’; na participação da concessão ou
renovação de freqüência e canais de rádio e televisão, como última
instância; na competência para fixar ou modificar o efetivo das Forças
Armadas; na indicação de 2/3 de membros do Tribunal de Contas da União; na
sustação de atos normativos do Governo; nas decisões sobre o veto
presidencial com maioria absoluta e não mais com a exigência dos 2/3 como na
Carta anterior; no fortalecimento das comissões técnicas armadas de poderes
para aprovar projetos, simplificando e desburocratizando o processo legislativo;
no veto do Legislativo aos acordos e tratados internacionais, enfim, na ampla
participação e fiscalização do Executivo" (BONAVIDES, Paulo &
ANDRADE, Paes. História Constitucional do Brasil. 1ª Ed. Brasília: Paz
e Terra Política, 1988 – p. 499-500)
Essa teoria da legitimação do Poder Judiciário pela própria Carta
Magna de 1988 foi extraída dos argumentos exarados pelos representados da
magistratura na Audiência Pública de Saúde. Nessa direção, é importante
que citemos o que afirmou Marcos Salles, representante da Associação dos
Magistrados Brasileiros – AMB: "muito se discute hodiernamente sobre a
legitimidade do Poder Judiciário para práticas de políticas públicas quando
da omissão ou excesso dos demais Poderes da República. Estou entre aqueles,
talvez de forma utópica, que ainda entendem que a legitimação dos Poderes
não se dá apenas pelo voto do cidadão. A nossa Constituição, trilhando o
caminho e o exemplo da Constituição americana, abre um espaço inovador no
sentido de que alguns agentes políticos – aí, nós juízes, desembargadores
e ministros – legitimam-se perante a sociedade de acordo com os mandamentos,
princípios e valores constitucionais pelo que chamo de representatividade
meritória" (Disponível em http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/processoAudienciaPublicaSaude/anexo/Sr._Marcos_Salles__assessor_especial_da_Presidencia_da_Associacao_dos_Magistrados_Brasileiros_.pdf.
Sítio consultado em 17/12/2010). A
nosso ver, o trecho é de um pensamento lamentável quanto à suposta "representatividade
meritória" do Poder Judiciário. Seria, então, o orçamento público
gerido pela classe superior da aristocracia jurídica? No mais, quanto à
Constituição dos EUA, como veremos a seguir, as assertivas são inverídicas
por violarem, inclusive, a teoria do one vote; one men de matriz
estadunidense.
BONAVIDES, Paulo & ANDRADE, Paes. História Constitucional do
Brasil. 1ª Ed. Brasília: Paz e Terra Política, 1988 (pp. 476-477)
Ainda para os juristas BONAVIDES e ANDRADE, quanto à participação
popular democrática, essa "pode efetivar-se ainda na vigência da Carta
Magna, quando por meio de entidades de classe, seus representantes no Congresso
ou, mediante os novos recursos de representação popular admitidos pelo texto
que acaba de ser votado, e que permite uma participação maior da comunidade no
encaminhamento de projetos e sugestões, como, também, no acesso às
informações acumuladas em repartições oficiais ou bancos de dados privados
ou não, para conhecer, anular ou substituir dados que mereçam tais
providências" (BONAVIDES, Paulo & ANDRADE, Paes. História
Constitucional do Brasil. 1ª Ed. Brasília: Paz e Terra Política, 1988 –
p. 477)
Quanto ao uso do vocábulo legitimidade, é importante destacar que o
estamos utilizando em sua acepção comum, sem maiores pretensões em debater o
termo em autores, pois nos fundamentamos no conceito definido por SILVA como
corrente na linguagem comum, entendendo que "nas ciências políticas a
legitimidade do ato ou do agente refere-se à necessária qualidade para tornar
válida a sua atuação em fase dos demais cidadãos" (SILVA, Plácido e. Vocabulário
Jurídico. 27ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006 – p. 826). No mesmo
sentido, vide BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola & PASQUINO,
Gianfranco. Dicionário de Política. 5ª Ed. São Paulo: UnB &
Imprensa Oficial, 2004 (p. 675).
Em conformidade com Louis Assier-Andrieu, em sua obra O Direito nas
Sociedades Humanas, ter-se-ia que "os ofícios de judicatura eram sob o
Antigo Regime bens patrimoniais, que podiam ser comprados e transmitidos por
herança; por isso cada juiz era suscetível de aplicar co toda liberdade suas
concepções próprias, até mesmo de opor às regras mais gerais em vigor sua
sensibilidade pessoal" (ASSIER-ANDRIEU, Louis. O Direito nas Sociedades
humanas. Tradução de Maria Ermantina Galvão. 1ª Ed. São Paulo: Martins
Fontes, 2000 – p. 246).
DUPORT, Adrien apud ASSIER-ANDRIEU, Louis. O Direito nas
Sociedades humanas. Tradução de Maria Ermantina Galvão. 1ª Ed. São
Paulo: Martins Fontes, 2000 (p. 247).
ASSIER-ANDRIEU, Louis. O Direito nas Sociedades humanas.
Tradução de Maria Ermantina Galvão. 1ª Ed. São Paulo: Martins Fontes, 2000
(p. 246).
ASSIER-ANDRIEU, Louis. O Direito nas Sociedades humanas.
Tradução de Maria Ermantina Galvão. 1ª Ed. São Paulo: Martins Fontes, 2000
(p. 243).
A aristocracia, segundo o próprio ARISTÓTELES é o bom governo de
poucos, ao contrário da oligarquia que é o mal governo de poucos, ela seria o
governo dos melhores administradores bem se adequando ao ideal aristotélico de
que "alguns seres, ao nascer, se vêem destinados a obedecer; outros, a
mandar" (ARISTÓTELES. A Política. Tradução de Néstor Silveira
Chaves. 1ª Ed. Brasília: Escala, 1997 – p. 18).
Da Audiência Pública de Saúde, participaram com representatividade
suficiente para conferir-lhes tempo de discurso os seguintes: Ministro
Gilmar Mendes, Presidente do STF; Antonio
Fernando Barros e Silva de Souza,
Procurador-Geral da República; Ministro
José Antônio Dias Toffoli,
Advogado-Geral da União; Leonardo
Lorea Mattar, Defensor Público-Geral
da União em exercício; Alberto
Beltrame, Secretário de Atenção da
Saúde do Ministério da Saúde; Flávio
Pansiere, representante do Conselho
Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; Marcos
Salles, representante da Associação
dos Magistrados Brasileiros - AMB; Ingo
W. Sarlet, Professor Titular da PUC/RS
e Juiz de Direito; Ministro
Carlos Alberto Menezes Direito,
Ministro do Supremo Tribunal Federal; Adib
Domingos Jatene, Ex-Ministro da Saúde
e Diretor-Geral do Hospital do Coração em São Paulo; Osmar
Gasparini Terra, Presidente do Conselho
Nacional de Secretários da Saúde – CONASS; Cláudia
Fernanda de Oliveira Pereira,
Procuradora-Geral do Ministério Público de Contas do Distrito Federal, e Cátia
Gisele Martins Vergara, Promotora de
Justiça do Ministério Público do Distrito Federal, representantes da
Associação Nacional do Ministério Público de Contas; Vitore
Maximiano, Defensor Público do Estado
de São Paulo; Jairo
Bisol, Presidente da Associação
Nacional do Ministério Público de Defesa da Saúde; Paulo
Ziulkoski, Presidente da Confederação
Nacional dos Municípios; Ana
Beatriz Pinto de Almeida Vasconcellos,
Gerente de Projeto da Coordenação Geral da Política de Alimentos e Nutrição
do Departamento de Atenção Básica do Ministério da Saúde; Cleusa
da Silveira Bernardo, Diretora do
Departamento de Regulação, Avaliação e Controle de Sistemas do Ministério
da Saúde; Alexandre
Sampaio Zakir, representante da
Secretaria de Segurança Pública e do Governo de São Paulo; Dirceu
Raposo de Mello, Diretor-Presidente da
ANVISA; Geraldo
Guedes, Representante do Conselho
Federal de Medicina; Luiz
Alberto Simões Volpe, Fundador do
Grupo Hipupiara Integração e Vida; Paulo
Marcelo Gehm Hoff, representante da
Secretaria de Saúde do Estado de São Paulo, do Instituto do Câncer do Estado
de São Paulo e da Faculdade de Medicina da USP; Paulo
Dornelles Picon, representante da
Universidade Federal do Rio Grande do Sul e do Hospital de Clínicas de Porto
Alegre; Claudio
Maierovitch Pessanha Henrique,
Coordenador da Comissão de Incorporação de tecnologia do Ministério da
Saúde; Janaína
Barbier Gonçalves, Procuradora do
Estado do Rio Grande do Sul; Sueli
Gandolfi Dallari, representante do
Centro de Estudos e Pesquisa de Direito Sanitário; Leonardo
Bandarra, Presidente do Concelho
Nacional dos Procuradores-Gerais de Justiça do Ministério Público dos Estados
e da União; Maria
Inês Pordeus Gadelha, Consultora da
Coordenação–Geral de Alta Complexidade do Departamento de Atenção
Especializada do Ministério da Saúde; Jorge
André de Carvalho Mendonça, Juiz da
5ª Vara Federal de Recife; Luís
Roberto Barroso, representante do
Colégio Nacional de Procuradores dos Estados e do Distrito Federal e
Territórios; Valderilio
Feijó Azevedo, representante da
Associação Brasileira de Grupos de Pacientes Reumáticos; Heloisa
Machado de Almeida, representante da
ONG Conectas Direitos Humanos; Paulo
Menezes, Presidente da Associação
Brasileira de Amigos e Familiares de Portadores de Hipertensão Arterial
Pulmonar; Raul
Cutait, Professor Associado da
Faculdade de Medicina da USP, Médico Assistente do Hospital Sírio Libanês,
Ex-Secretário de Saúde do Município de São Paulo; Josué
Félix de Araújo, Presidente da
Associação Brasileira de Mucopolissacaridoses; Sérgio
Henrique Sampaio, Presidente da
Associação Brasileira de Assistência à Mucoviscidose; José
Getulio Martins Segalla, Presidente da
Sociedade Brasileira de Oncologia Clínica; José
Aristodemo Pinotti, Professor Titular
Emérito da USP e Unicamp, Ex-Reitor da Unicamp e Ex-Secretário de Saúde do
Estado de São Paulo; Reinaldo
Felipe Nery Guimarães, Secretário de
Ciência e Teconologia do Ministério da Saúde; Antonio
Barbosa da Silva, representante do
Instituto de Defesa dos Usuários de Medicamentos; Ciro
Mortella, Presidente da Federação
Brasileira da Indústria Farmacêutica; Débora
Diniz, Fundadora do Instituto de
Bioética, Direitos Humanos e Gênero - ANIS; Ministro
José Gomes Temporão, Ministro de
Estado da Saúde.
AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez e Escolha: Critérios Jurídicos
para Lidar com a Escassez de Recursos e das Decisões Trágicas. 2ª Ed. Rio
de Janeiro: Lumen Iuris, 2009 – p.6).
BOBBIO, Noberto. A Era dos Direitos. 8ª ed. Rio de
Janeiro: Campus, 1992.
Direitos da primeira dimensão seriam, por exemplo, os direitos civis
e políticos.
Direitos de segunda dimensão seriam, por exemplo, os econômicos,
sociais e culturais.
Direitos de terceira dimensão seriam, por exemplo, os ao meio
ambiente sadio e à paz.
Para maior aprofundamento acerca das novas dimensões de direitos vide
HOESCHL, Hugo César. O Conflito e os Direitos da Vida Digital.
Disponível: http://www.mct.gov.br/legis/Consultoria_Juridica/artigos/vida_digital.htm.
Sítio consultado em 17/12/2010.
Muito se tem asseverado que a classificação dos direitos é uma mera
alegoria doutrinária, mas não é isso que constatados, ao analisar a
realidade, na qual encontramos, inclusive manifestação do STF sobre o mote:
"enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) -
que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais - realçam o
princípio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos,
sociais e culturais) - que se identifica com as liberdades positivas, reais ou
concretas - acentuam o princípio da igualdade, os direitos de terceira
geração, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos
genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da
solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento,
expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto
valores fundamentais indisponíveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade"
(MS 22.164/SP, Rel. Min. Celso de Melo, Tribunal Pleno, DJ 30/10/1995).
AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez e Escolha: Critérios Jurídicos
para Lidar com a Escassez de Recursos e das Decisões Trágicas. 2ª Ed. Rio
de Janeiro: Lumen Iuris, 2009 (p. 29).
BOBBIO, Noberto. A Era dos Direitos. 8ª ed. Rio de
Janeiro: Campus, 1992 (p. 72).
A Corte Constitucional alemã teria considerado que os direitos
sociais como, por exemplo, o direito à saúde, não seriam direitos
fundamentais exigíveis de pronto, pois sua exigibilidade dependeria de
regulamentação por parte dos Poderes Executivo de Legislativo. De tal azo,
apercebe-se que aquela Corte hierarquizou as dimensões de direitos considerando
uns melhores que outros, o que é vedado pelo § 1º do art. 5º, in verbis:
"as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tem
aplicação imediata" (BRASIL. Constituição da República Federativa do
Brasil de 1988. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm.
Sítio consultado em 17/12/2010.
Advogando pela defesa da ineficácia da diferenciação entre direitos
individuais negativos, por um lado, e direitos sociais positivos, Gustavo Amaral
aponta que "os gastos diretos dos EUA com proteção policial e punições
penais montou a 73 bilhões de dólares no ano de 1992, quantia que excede ao
PIB de mais da metade dos países do mundo. A maior parte do valor foi destinada
a proteger a propriedade privada através do combate e punição dos crimes
contra o patrimônio" (AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez e Escolha:
Critérios Jurídicos para Lidar com a Escassez de Recursos e das Decisões
Trágicas. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2009 – p. 41). Entretanto,
a nosso ver, AMARAL cita a cifra de 73 bilhões de dólares, mas olvida-se de
compará-la com os gastos com os direitos sociais, os quais, se seguirem o
modelo brasileiro, serão muito maiores.
Nesse ponto, vale não esquecer as afirmações, presente ao encetar a
presente subseção, de que o mais adequado seria preferir a nomenclatura
"direito à proteção da saúde ou direito à assistência médica"
ao termo direito à saúde.
Dados referentes ao exercício financeiro do ano de 2010. Disponíveis
em http://www.portaltransparencia.gov.br.
Sítio consultado em 17/12/2010.
De maneira, a nosso ver, pessimista, Ronald Dworkin define ativismo
judicial, que seria "o ativismo é uma forma virulenta de pragmatismo
jurídico. Um juiz ativista ignoraria o texto da Constituição, a história de
sua promulgação, as decisões anteriores da Suprema Corte que buscaram
interpretá-la e as duradouras tradições de nossa cultura política. O
ativista ignoraria tudo isso para impor a outros poderes do Estado seu próprio
ponto de vista sobre o que a justiça exige. O direito como integridade condena
o ativismo e qualquer prática de jurisdição constitucional que lhe esteja
próxima" (DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. Trad.
Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins fontes, 1999 – pp. 451-452).
AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez e Escolha: Critérios Jurídicos
para Lidar com a Escassez de Recursos e das Decisões Trágicas. 2ª Ed. Rio
de Janeiro: Lumen Iuris, 2009. (p. 18).