RESUMO:
O presente artigo aborda a Teoria da Imputação Objetiva, desde seus desdobramentos iniciais até sua adesão pelas cortes europeias e ampla repercussão no meio acadêmico, inclusive por um crescente número de renomados doutrinadores brasileiros. Trata-se de uma releitura do nexo de causalidade entre a conduta do agente e o resultado por ela produzido, com base na noção de risco juridicamente permitido, tendo, portanto, especial relevância na análise da tipicidade. Aqui se apresenta um dos pontos mais controversos da moderna dogmática jurídico-penal, especialmente no que diz com os delitos culposos, adquirindo pontuais consequências práticas. Por essas razões, o debate do tema é imprescindível para a atualização da ciência penal brasileira.
PALAVRAS-CHAVE: "Teoria da Imputação Objetiva". "Nexo de Causalidade". "Tipicidade". "Delitos Culposos". "Risco Permitido". "Princípio da Confiança".
ABSTRACT:
This article discusses the Theory of Objective Imputation, since its initial development until its adhesion by the European courts and wide consequences in the academic environment, including a growing number of renowned scholars. It is a reinterpretation of the causal nexus between the conduct of the agent and the result produced by it, based on the concept of legally permitted risk, therefore having a special relevance for the analysis of vagueness. Here is one of the most controversial topics of the modern criminal dogmatic, especially concerning negligent crimes, acquiring specific practical consequences. For these reasons, the discussion is essential for an update of the Brazilian criminal science.
KEY WORDS: "Theory of Objective Imputation". "Casual Nexus". "Vagueness". "Negligent crimes". "Permitted Risk". "Principle of Trust".
I. As origens da Teoria da Imputação Objetiva e sua repercussão acadêmica e jurisprudencial
A teoria da imputação objetiva é fruto de uma ampla discussão doutrinária e jurisprudencial que vem ganhando força na Europa e na América Latina, sobretudo a partir da década de 80, quando surgem os primeiros casos concretos em que houve sua aplicação nos tribunais da Alemanha e da Espanha [01].
O desenvolvimento social e tecnológico foi determinante para um avanço significativo das ciências sociais, o que irremediavelmente resultou na análise dos efeitos desta complexidade social no âmbito do Direito Penal.
No séc. XIX, a teoria da causalidade, oriunda do pensamento positivo-naturalista, dava a certeza da existência de um fato, através de um resultado naturalístico produzido por uma ação. Isso inegavelmente representou um grande avanço para a imputação de um resultado ao seu verdadeiro autor.
Na teoria causal da ação, desenvolvida por Liszt e Beling, considerava-se realizado o tipo penal toda vez que alguém constituía uma condição para o resultado nele previsto (conditio sine qua non). Nessa perspectiva, todo aquele que causasse o resultado seria responsabilizado por ele (regressus ad infinitum), com restrições apenas a nível de antijuridicidade e de culpabilidade [02].
Com o advento da teoria finalista de Welzel, passou a vigorar o entendi-mento de que a essência da ação humana concentra-se no seu direcionamento (finalidade), guiado pela vontade humana. O dolo passa a ser analisado como elemento subjetivo do tipo penal, deixando de compor o plano da culpabilidade.
Até os anos 70 do séc. XX, os seguidores do finalismo tinham na adequação social a resolução dos problemas relativos à tipicidade. Contudo, a despeito do avanço no plano subjetivo, para o elemento objetivo do tipo penal continuou sendo insuficiente a mera relação de causalidade.
Assim que a complexidade dos fatos sociais demandou uma releitura desse posicionamento. É nesse contexto que exsurge o funcionalismo (pós-finalismo), com nítido caráter normativista [03], e passa-se a admitir que a dogmática jurídico-penal seja orientada por critérios teleológicos de política criminal na concreção do Direito Penal [04].
Dessa forma, a partir dos estudos de Larenz (1927) e Honig (1930), que remontam a Hegel, Roxin [05](funcionalismo dualista),e posteriormente Jakobs [06](funcionalismo monista), estabeleceram a noção de risco juridicamente relevante como indispensável para uma lesão típica ao bem jurídico. Também para Schünemann [07] e Rudolphi, ambos discípulos de Roxin, o risco permitido ou a diminuição de um risco [08] passaram a não revelar a imputação objetiva de um tipo penal.
Buscou-se, então, reavaliar a amplitude do nexo causal, um dos elementos da tipicidade, responsabilizando-se apenas condutas juridicamente relevantes, pela perspectiva da criação ou incremento de riscos, dentre outros critérios de inclusão e exclusão da imputação [09].
Damásio de Jesus, um dos grandes defensores da teoria no país, menciona [10] que a imputação objetiva é objeto recorrente de investigação científica das modernas escolas penais [11], como a Escola de Munich (Claus Roxin), a Nova Escola de Bonn (Günther Jakobs) e os estudos de Jescheck e Wolfgang Frisch, em "Freiburg e Eberhard Struensee", em Münster. Na Espanha, conta com as notáveis contribuições de Manuel Cancio Meliá, Enrique Gimbernat Ordeig, Francisco Muñoz Conde, Juan Bustos Ramírez, Enrique Bacigalupo, Diego Luzon Peña, Jesús Maria Silva Sánchez, Angel Torío López, Mirentxu Corcoy Bidasolo, Paz M. de la Cuesta Aguado, Elena Pijoan Larrauri, Enrique Peñaranda Ramos, Margarita Martinez Escamilla; na Argentina, de Marcelo Ferrante, Marcelo A. Sancinetti, Maximiliano A. Rusconi e Mario Magariños; na Itália, de Andrea A. Castaldo; na Colômbia, de Cláudia López Diaz; na Venezuela, de Yesid Reyes Alvarado, além de centenas de excelentes trabalhos de notáveis cultores da dout rina do crime..
No Brasil, ainda é tímida a adesão doutrinária e jurisprudencial à teoria da imputação objetiva [12]. Precisamente por essa razão, diversos novos pesquisadores e mesmo renomados penalistas vêm aprofundando seus estudos na área, no intuito de diminuir um pouco a disparidade evolutiva de nossa ciência penal em detrimento da europeia, que já discute o tema há quase 50 anos.
II. No que consiste a Teoria da Imputação Objetiva
Na realidade, a teoria da imputação objetiva preconiza uma exigência geral de realização típica, a partir da adoção de critérios essencialmente normativos [13], de modo que sua verificação constitui uma questão de tipicidade, e não de antijuridicidade, prévia e prejudicial à imputação do tipo subjetivo (dolo e culpa) [14].
A despeito de sua denominação, a teoria não se refere à imputação do resultado, mas sim à delimitação do alcance do tipo objetivo [15]. Logo, é mais uma teoria da "não-imputação", do que propriamente uma teoria "da imputação" [16].
De qualquer maneira, a imputação "objetiva" também é fortemente influenciada por critérios subjetivos. O próprio Roxin alerta:
A imputação objetiva se chama "objetiva" não porque circunstâncias subjetivas lhe sejam irrelevantes, mas porque a ação típica constituída pela imputação – o homicídio, as lesões, o dano etc. – é algo objetivo, ao qual só posteriormente, se for o caso, se acrescenta o dolo, no tipo subjetivo [17].
Para os seus adeptos, o resultado de uma ação humana só pode ser objetivamente imputado a seu autor quando sua atuação tenha criado, em relação ao bem jurídico protegido, uma situação de risco (ou perigo) juridicamente proibido, e que tal risco tenha se materializado num resultado típico concreto [18]. Nessa ótica, a imputação do tipo pressupõe que o resultado tenha sido causado pelo risco não permitido criado pelo autor [19]. Destarte, estando o risco produzido dentro do socialmente tolerável, não caberá a imputação objetiva do tipo, ainda quando se trate de uma ação dolosa e que cause lesão a um bem jurídico.
A imputação do tipo objetivo também pressupõe um perigo criado pelo autor e não coberto por um risco permitido dentro do alcance do tipo [20]. Logo, sensata é a conclusão de Luzón Peña, para quem um determinado resultado lesivo só pode ser juridicamente (teleológico-valorativamente) atribuído a uma ação como obra sua, e não como obra do azar [21]. Se permitido o risco (socialmente tolerado), não caberá a imputação; se não permitido, porém, como regra, terá lugar a imputação objetiva do tipo [22].
A imputação objetiva tem por finalidade analisar um resultado (crimes materiais), que caracteriza a existência empírica de um fato (doloso ou culposo), ou ainda, o que decorre de um agir comunicativo, ligado a uma ação (crimes formais), que modificou o mundo exterior [23].
Em nosso sistema, este fato continua demonstrado pela relação de causalidade, através da teoria da equivalência das condições (art. 13 do Código Penal) [24]. Ocorre que a constatação do nexo causal, per se, não implica a caracterização de um tipo penal atribuível, de plano, a seu autor.
A aplicação da teoria da imputação objetiva se dá, então, após a verificação do nexo causal, como método de análise do fato típico que, ao visar à aplicação da lei penal, irá responsabilizar, pela violação dos valores vigentes, aquele que é indicado como elemento de certeza, o que justifica a intervenção do Direito Penal no agir social [25].
Roxin estabelece os seguintes critérios para sua aplicação [26]:
a) Determinação de risco: é necessário verificar se entre a exteriorização da ação e o resultado constatado existe um risco não permitido, ou se o agente, na sua voluntariedade de agir, direcionou sua ação à criação ou incremento de um risco não admitido.
b) Âmbito de proteção da norma: a norma penal tem um âmbito de proteção, isto é, abrange os fatos específicos que recorrem de sua análise valorativa, limitando sua esfera de proteção aos danos diretos ocasionados. Trata-se de um critério de definição do risco [27], pois a norma não pode eliminá-los, mas somente proibi-los. Além do risco, há necessidade dos demais elementos para a imputação objetiva do fato ao agente [28].
c) Cursos causais hipotéticos: são aqueles que, mesmo excluídos hipoteticamente, determinariam o resultado final, que aconteceria de qualquer modo. Embora não elimine a imputação de forma total, estes cursos causais podem, diversamente da teoria da conditio sine qua non, permitir melhor análise da responsabilidade pelo intérprete [29].
d) Proibição de regresso: intervenção, no curso causal doloso, de uma condição imprudente de terceiro, para a produção do resultado [30].
Antonio Luís Chaves Camargo, estudioso do tema no Brasil, constata que a aplicação da teoria pressupõe: (a) a existência de uma ação que determinou um resultado, e a existência de um fato de acordo com a teoria da equivalência das condições; (b) a presença de um risco não permitido pelo sistema social; e (c) que o fato tenha característica de um tipo penal, na forma do ordenamento jurídico [31].
III. A noção de Risco Permitido
O conceito de "sociedade de risco" foi desenvolvido pelo sociólogo alemão Ulrich Beck e divide a modernização reflexiva da sociedade industrial em função de dois eixos argumentativos: por um lado, em relação à lógica da distribuição do risco e, por outro, com base na teoria da individualização.
A la base de esto se encuentra la idea de que somos testigos (sujeto e objeto) de uma fractura dentro de la modernidad, la cual se desprende de los contornos de la sociedad industrial clásica y acuña uma nueva figura, a la que aqui llamamos "sociedad (industrial) del riesgo". Esto requiere um difícil equilibrio entre las contradicciones de continuidad y censura em la modernidad, que se reflejan a su vez em el contraste entre modernidad y sociedade industrial, entre sociedad industrial y sociedad del riesgo [32].
O processo de individualização, para Ulrich Beck, é o produto da reflexão na qual o processo de modernização, garantido pelo estado de bem estar, "destradicionaliza" as formas de vida originadas pela sociedade industrial [33].
A distinção entre sociedade industrial e sociedade de risco não coincide com a diferença entre lógica da produção e distribuição da riqueza e lógica da produção e distribuição de risco, mas se funda no fato de que muda a relação de prioridade. A noção de sociedade industrial pressupõe o domínio da lógica da riqueza e admite como compatível a distribuição do risco, enquanto a noção de "sociedade de risco" considera incompatíveis a distribuição de riqueza e de risco e aceita a rivalidade entre suas lógicas [34].
Os riscos que hoje irrompem se diferenciam por seu alcance capaz de influir socialmente e por sua constituição científica específica [35]. "Modernización se refiere a los impulsos tecnológicos de racionalización y a la transformación del trabajo y de La organización" [36].
Mientras que em la sociedad industrial la "lógica" de la producción de riqueza domina a la "lógica" de la producción de riesgos, em la sociedad del riesgo se invierte esta relación. Las fuerzas productivas han perdido su inocência em la reflexividad de los procesos de modernización. La ganacia de poder del "progreso" técnico-económico se ve eclipsada cada vez más por la producción de riesgos. Éstos se pueden legitimar como "efectos secundarios latentes" sol em um estadio temprano. Con su universalización, crítica pública e investigación (anti)científica, se quitan el velo de la latencia y ganan um significado nuevo y central em las discusiones sociales y políticas. Esta "lógica" de la producción y reparto de riesgos la desarrollaré em comparación con la "lógica" del reparto de la riqueza, que há determinado hasta ahora el pensamiento de la teoría social. Em el centro figuran riesgos y consecuencias de la modernización que se plasman em amenazas irreversibles a la vida de las plantas, de los animales y de los seres humanos. [37]
À medida que aumenta a sensibilidade pública ante os riscos, urge uma necessidade política de investigação tranquilizante. Naqueles aspectos em que os riscos são reconhecidos socialmente e se reclama a ajuda responsável politicamente, é evidente a impotência imposta pela política [38].
Em la modernidad avanzada, la produción social de riqueza va acompañada sistemáticamente por la producción social de riesgos. Por tanto, los problemas y conflitos de reparto de la sociedad de la carencia son sustituidos por los problemas y conflictos que surgen de la producción, definición y reparto de los riesgos producidos de manera científico-técnica [39].
Mário Luís Lírio Cipriani bem observa que a chamada "sociedade de risco", que caracteriza a sociedade pós-industrial em que se vive, aliada à crise da busca do bem-estar pessoal e coletivo, levou o direito penal ao fenômeno da expansão (neocriminalização), que se traduz na criação de novos bens jurídico-penais, a ampliação de riscos jurídico-penalmente relevantes, flexibilização das regras de imputação e relativização dos princípios jurídico-criminais de garantia [40].
Conforme Salo de Carvalho [41], a incorporação contemporânea da ideia de risco pelas instituições maximizou as formas de intervenção político-criminal, produzindo, no plano dogmático, a "administrativização" do direito e do processo penal [42].
É certo que apenas as condutas que efetivamente gerem um risco devem ser proibidas. Contudo, há que se ter em mente que nem todo perigo deve ser proibido. Isso porque, o risco, além de inerente a todas as sociedades é, muitas vezes, desejável ao desenvolvimento sócio-econômico [43].
Quando o ordenamento jurídico permite e regula a construção de uma ponte, um automóvel, um avião, um navio, uma arma de fogo etc., o legislador tem consciência de que a utilização desses bens, ainda que de forma normal, carrega riscos a objetos que ele mesmo pretende proteger. Assim, a direção de um automóvel, mesmo que de acordo com as regras regulamentares, traz riscos a terceiros e a todos que se utilizam desse meio de transporte. A não ser assim, seria quase impossível a convivência social com a utilização das modernas fontes de energia (eletricidade, gás, reações nucleares, etc.), a extração de minerais, a produção industrial e agrícola, o emprego dos aparelhos que o progresso nos traz, o transporte, a manipulação de alimentos e medicamentos, etc.
O perigo de um dano é inerente a toda atividade humana. Andar nas calçadas, por exemplo, não se pode dizer que seja um comportamento isento de riscos. E há outros, como submeter-se a uma cirurgia, levar uma criança ao parque de diversões, viajar de avião, de automóvel ou de navio, fazer esportes, caçar, pescar, alimentar-se, etc. Trata-se de um risco permitido pela ordem jurídica [44].
Roxin afirma que risco permitido deve ser entendido como uma conduta que cria um risco juridicamente relevante, mas que de um modo geral (independentemente do caso concreto) está permitida e, por isso, à diferença das causas de justificação, exclui a imputação do tipo objetivo [45].
Sempre que, em virtude de sua preponderante utilidade social, ações perigosas forem permitidas pelo legislador - em certos casos, sob a condição de que se respeitem determinados preceitos de segurança - e, mesmo assim, ocorra um resultado de dano, esta causação não deve ser imputada ao tipo objetivo. Isto vale em especial para o tráfego de veículos. Aquele que respeita as regras de trânsito e, ainda assim, acaba envolvendo se em um acidente, como consequência de lesões a bens jurídicos, não praticou ação de homicídio, lesões corporais ou dano; pois as lesões aos bens jurídicos não decorreram de um risco proibido, e sim de um risco tolerado pela lei [46].
Em síntese, a imputação objetiva do tipo, tendo por pressuposto a criação de um risco não permitido, fica excluída quando o agente atua dentro do risco socialmente tolerado. A doutrina identifica três hipóteses em que isso ocorre [47]:
a) Não realização do perigo: embora criado um risco não permitido, o resultado, decorre não do perigo criado, mas de uma outra causa imprevisível. Na lição de Roxin [48], é preciso perguntar se a conduta do agente aumentou o perigo de causar o resultado de modo juridicamente mensurável. Não se trata, assim, de analisar o dolo do agente, pois o perigo é prévio [49].
b) Não realização do perigo proibido (não permitido): se a imputabilidade pressupõe a criação de um risco não permitido, impõe-se que o resultado lesivo tenha decorrido, precisamente, da criação desse risco proibido [50].
c) Realização de perigo não coberto pelo fim de proteção da norma: a impossibilidade de imputação se dá em função da inexigibilidade de conduta [51].
Na tentativa de contribuir para a distinção entre risco permitido e risco proibido, o Ministro do STJ Gilson Dipp já afirmou que
o risco permitido pode ser entendido como aquele constante nas ações perigosas autorizadas pelo legislador, seja pela sua utilidade social, seja pela inevitabilidade do risco ou em face da necessidade advinda dos avanços tecnológicos ou científicos; bem como no comportamento conforme o Direito com base no que se denomina de princípio da confiança; ou quando o resultado danoso não depender exclusivamente da vontade do agente." [52]"