Palavras-chave: Regulação de serviços públicos. Órgãos reguladores. Agências reguladoras.
Resumo. Propõe-se o presente artigo a avaliar a regulação dos serviços públicos no Brasil, a partir da experiência do Estado no exercício dessa competência de natureza administrativa. A parte seguinte volta-se para uma análise do surgimento das agências reguladoras desses serviços, avaliando-se o nível desempenho delas e de satisfação dos usuários com referência à atuação dessas autarquias. Procura-se ainda explicar a opção pelo surgimento, no País, dessas agências, no contexto de uma reforma, questionada, sob vários pontos de vista, do Estado nacional.
INTRODUÇÃO
É sabido que, na razão direta de sua natureza, de suas funções, do seu sistema e forma de Governo, o Estado não existe para e sim para a sociedade. Desse modo, está obrigado a prestar vários serviços, direta ou indiretamente, conforme a disponibilidade de recursos, da estrutura da máquina estatal. Por isso mesmo, nem sempre o Estado pode cuidar diretamente desses serviços, doutrinariamente denominados serviços públicos. Nessa situação, fica obrigado, sem abrir mão de sua titularidade, a transferi-los ou delegá-los temporariamente a particulares, cuidando de fiscalizar a execução deles, em respeito ao interesse coletivo.
Além disso, o Estado pode, sempre no zelo dos interesses do cidadão, também não intervir (já que as experiências de vários países nesse sentido não se mostraram animadoras), mas exercer também o poder de polícia nas atividades econômicas, podendo sobre várias modalidades destas, praticar o monopólio ou uma forte regulação. A história da economia mundial, a partir do século XIX, sobretudo, deixa bem claro que o Estado, na preocupação com as conveniências, direitos e necessidades do usuário, fez da regulação um meio de inibir abusos, notadamente em termos de preços, inerentes ao livre mercado, que, mesmo livre, carece de freios por meio de ações estatais.
Com o Brasil não foi diferente, à medida que as economias iam passando por transformações ditadas pela evolução das sociedades, determinando que o Estado ora fosse menos concentrador de serviços prestados diretamente, ora se mostrasse mias concentrador, ora procurasse o conhecido enxugamento, passando para a iniciativa priva diversos dos seus serviços. Já no século XIX, o Brasil fazia outorga de concessões de serviços públicos, de que são exemplos a autorização, em 1835, da construção da primeira ferrovia no país, entre Rio de Janeiro, São Paulo e Minas Gerais; a concessão, em 1849, para a construção da ferrovia ligando o Rio de Janeiro a Petrópolis; e a concessão de comunicação, via cabo submarino, a empresas europeias.
A fiscalização desses serviços era feita diretamente pela Administração Pública, na condição de poder concedente. No entanto, no período republicano, começam a surgir órgãos, já na condição de autarquias, para regular a produção e o comércio em várias áreas da economia brasileira. Podemos relacionar, a títulos de exemplos, com o respectivo ano de criação, os extintos Comissariado de Alimentação Pública (1918), Instituto de Defesa Permanente do Café (1923), Instituto do Açúcar e do Álcool (1933), Instituto Nacional do Mate (1938), Instituto Nacional do Pinho (1941) e Instituto Nacional do Sal (1940). Eles predominaram no Estado Novo (1930-1945), em termos de surgimento, mostrando o lado intervencionista do varguismo na economia, até mesmo pelo seu caráter de ditadura.
Posteriormente, ocorreu a criação de autarquias para o exercício simultâneo de funções normativas e administrativas, objetivando a regulação de serviços de controle estatal e que existem até hoje, podendo ser vistos como precursores das nossas agências reguladoras de hoje. Podemos elencar como exemplos o Banco Central, criado em 1964, para regular o sistema financeiro e as atividades da área, bem como as políticas do Governo para o setor: a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) e o Conselho Monetário Nacional (CMN), como entes auxiliares do Banco Central, cuidando a CVM de regular as operações do mercado de valores mobiliários (bolsas de valores, corretoras, etc.) e o CMN da política de juros e itens correlatos; o Conselho Nacional de Petróleo (CNP), órgão regulador em matéria de combustíveis: e o Conselho de Defesa Econômica Nacional (CADE)., que surgiu em 1962 para combater casos de abusos do poder econômico no País.
Assim, o Brasil, ao lado das ações concretas de funcionamento de entes reguladores, foi ao longo de sua vida republicana, sobretudo, consolidando uma tradição doutrinária de regulação de serviços públicos concedidos, tanto que a Constituição Federal de 1934 a ela já se referia. Quer-se com isto dizer que não foi com as agências reguladoras que se iniciou a regulação de serviços públicos delegados no Brasil e que estas apenas, constituindo-se num novo modelo considerado autônomo e eficaz, vieram como instrumentos de aperfeiçoamento e modernização da atividade reguladora de incumbência estatal.
Feitas estas considerações, vamos agora a uma rápida conceituação de serviços públicos e de como se processa a transferência de sua execução a particulares. Em seguida, iremos nos ocupar das agências reguladoras propriamente ditas.
1 OUTORGA DE SERVIÇOS PÚBLICOS
Antes de mais nada, procuremos deixar claro o que é exatamente serviço público. Sabe-se que é ampla a doutrina estrangeira e nacional sobre o assunto, cde modo que vamos procurar sintetizar o assunto recorrendo à definição utilizada por Ruth Pimentel de Oliveira. Para ela, serviço público é
{...}toda atividade material desempenhada pelo Estado, ou por quem lhe faça as vezes, e inserida na função administrativa, que tem como objetivo atender às necessidades coletivas, submetida a regime total de direito público. (OLIVEIRA, 2003,p. 33)
As atividades qualificadas no Brasil como serviços públicos estão estabelecidas na Constituição Federal de 1988, na qual, sobre o assunto, fica definida a divisão entre a União, Estados-Membros, Distrito Federal e Município de atribuições para a outorga de tais serviços por cada um deles. Ou seja, fica especificado, no texto constitucional, que tipo de serviço pode cada ente federativo conceder.
De conformidade com o art. 175 da CF/88,"incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos". No parágrafo único do mesmo artigo ficou previsto que legislação específica iria dispor principalmente sobre os seguintes pontos: o regime das empresas concessionárias e permissionárias do serviço público. O caráter especial do seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão: os direitos dos usuários; a política tarifária e a obrigação de manter o serviço adequado, notadamente no que diz respeito à sua qualidade, continuidade e modicidade.
Neste espírito constitucional, a execução de serviços públicos delegados deve ter como princípios o da continuidade, o da mutabilidade do regime jurídico, o da igualdade dos usuários perante o serviço público; o da modicidade e o da eficiência. Para assegurar, pela e normatização técnica, o cumprimento desses princípios, permanece com o ente federativo concedente a titularidade dos serviços delegados, conforme se pode depreender da leitura do art. 175 da Constituição Federal.
Não há, como se observa, transferência da titularidade desses serviços, apenas sua delegação a particular, o que significa que eles, mesmo por meio da outorga, serão sempre prestados sob a regulamentação, fiscalização e controle do Poder Concedente. Essa titularidade, conforme ressaltam os doutrinadores, reflete a preocupação que o constituinte tevce no sentido de que a atividade delegada esteja sempre sob o controle estatal visando garantir que sua prestação atenda ao interesse público, que obviamente cabe ao Estado defender.
Para atender à previsão determinada na Carta de 1988, em 1995, início da chamada reforma do Estado brasileiro (ocasionando a privatização e desestatização de empresas públicas responsáveis por vários serviços), veio a legislação regulamentadora dos serviços públicos delegados. Trata-se da Lei Federal n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, dispondo sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos; e da Lei Federal nº 9.074, de 7 de julho de 1995, e que estabelece normas para outorga e privatização das concessões e permissões de serviços públicos.
Dispostas na legislação essas regras, cuidou-se igualmente de uma nova lei preparatória para o funcionamento das agências reguladoras que iriam ser criadas: a Lei Federal nº 9.986, de 18 de julho de 200 e que dispõe sobre a gestão de recursos humanos das Agências Reguladoras e dá outras providências. Surgiriam, então, as agências reguladoras, de que falaremos a seguir.
2 AS AGÊNCIAS REGULADORAS
No século XX, a economia passou por várias fases, o que se refletiu na intensidade e no nível dos serviços prestados pelo Estado. Na primeira metade do século, especialmente, com a decadência do liberalismo, houve um fortalecimento do Estado, que assumiu serviços em demasia, alguns até mesmo mais adequados à iniciativa privada. Em conseqüência, as máquinas estatais foram se agigantando, originando dificuldades orçamentárias e, em decorrência, dificuldades para a manutenção de estruturas tão pesadas e onerosas.
Seguiu-se, então, uma nova fase, a do neoliberalismo, com o discurso do Estado mínimo, abrindo mão da propriedade de grandes empresas e ampliando a outorga de concessões e serviços públicos. A preocupação foi a de transferir o mais possível atividades para o setor privado, incrementando a prestação de serviços públicos com recursos oriundos da iniciativa privada. Como o Estado iria manter, como acontece até hoje, a titularidade desses serviços, teve que ampliar e fortalecer os seus mecanismos de regulação deles, como foi o caso do Brasil.
Aas agências reguladoras de serviços públicos delegados no Brasil tiveram inspiração nos Estados Unidos, onde existem desde o século XIX, agindo com autonomia e outras garantias assecuratórias do alcance, de fato, dos seus objetivos. Seguiram,pois, em vários pontos, os moldes das similares americanas, pelo menos em tese, já que, na prática, no Brasil, as agências reguladoras até hoje motivam diversos questionamentos: de natureza constitucional; quanto à eficiência e eficácia no cumprimento de suas funções; quanto ao poder que lhes é conferido, considerado, por muitos, excessivo; e assim por diante.
Essas insatisfações são encontradiças ainda hoje em artigos e livros de especialistas em regulação de serviços públicos, em reclamações de cidadãos por meio da mídia e sob diversas outras formas. Na mídia, não tem sido raro jornalistas se manifestaram sobre o comportamento dessas agências, chegando a cobras delas, entre vários itens, mais eficiência e melhor interlocução com a sociedade, em função da qual foram instituídas.. Exemplificando-se, veja-se o que afirma Carlos Newton:
Inventadas no governo liberalizante de Fernando Henrique Cardoso, as chamadas agências reguladoras jamais cumpriram as respectivas e pretendidas funções. Agências Nacionais de Petróleo, Energia Elétrica, Telecomunicações, Saúde, Aviação Civil, uma pela outra , eu não quero troca, como se dizia antigamente. (NEWTON, 2011, p.1)
O jornalista, com passagem por alguns dos mais importantes jornais brasileiros, ainda afirma que
Nenhuma delas jamais funcionou efetivamente em defesa do interesse público, nunca mostraram serviço. Não passam de disputados cabides de emprego para apadrinhados políticos de toda sorte, como políticos fracassados e áulicos do poder. Custam caro, muito caro, e nada fazem, até porque os dirigentes são nomeados a esmo, sem serem conhecedores dos respectivos assuntos. (NEWTON, 2011, p1)
Questionadas, criticadas, elogiadas, discutidas, a realidade é que, a partir do modelo norte-americano, no Brasil as agências reguladoras funcionam sob a forma de autarquias de regime especial, autônomas por definição, exisatindo no âmbito dos diversos entes federativos, conforme, logicamente, as atribuições de cada ente da Federação. Pelo princípio da supervisão na Administração Pública, vinculam-se a um órgão da Administração Direta (ministério, no caso da União), mas não lhe têm subordinação hierárrquica, possuindo, como se disse, autonomia, seja do ponto de vista doutrinário, seja sob a ótica legal. Dessa maneira, as agências possuem independência administrativa: ausência de subordinação hierárquica; mandato fixo para os seus diretores; aos quais ainda fica asseegurada estabilidade; e autonomia financeira.
No Brasil, as agências reguladoras, no plano federal, são as seguintes:
Anatel (Agência Nacional de Telecomunicações)
ANP (Agência Nacional do Petróleo)
Aneel (Agência Nacional de Energia Elétrica)
ANS (Agência Nacional de Saúde Suplementar)
Anvisa (Agência nacional de Vigilância Sanitária)
ANA (Agência Nacional de Águas)
ANTT (Agência Nacional de Transportes Terrestres)
ANTAq (Agência Nacional de Transportes Aquaviários)
Ancine (Agência Nacional do Cinema)
ANAC (Agência Nacional de Aviação Civil)
A onda que veio trazer as agências como fórmula milagrosa para a perfeita regulação dos serviços públicos não ficou adstrita à União, espalhando-sae também pelos Estados e Municípios. Para tanto, estavam e estão esses outros ente federativos amparados no art. 37 da Constituição Federal de 1988, sobre o qual assim se pronuncia Lúcia Valle Figueiredo: "Se os Estados e Municípios quiserem adotar medidas semelhantes, deverão baixar suas próprias normas observando o disposto no art. 37 da Constituição". (FIGUEIREDO, 2003, P.150)
É com base, pois, nesse entendimento, que Estados, Distrito Federal e Municípios possuem agências reguladoras para o acompanhamento dos serviços públicos delegados de sua própria competência. No caso do Ceará, para citar um exemplo, existe a Arce (Agência Reguladora dos Serviços Delegados do Estado do Ceará), com ações reguladoras abrangendo a distribuição e comercialização do gás canalizado; transportes e energia elétrica).
Aas agências reguladoras são sempre colegiados cujos integrantes possuem mandato fixo e têm suas indicações, no caso da União, submetidas à aprovação do Senado Federal, não podendo ser demitidos nem mesmo pelo Presidente da República, a não ser nos casos excepcionais previstos em lei. Isso se constitui, pelo menos em tese, um diferencial em relação a outros órgãos reguladores, já que a impossibilidade de exoneração do integrante do colegiado lhe confere tranquilidade para agir com independência institucional, inclusive em relação ao Poder Concedente.
Contam as agências com amplo poder normativo, que as fortalece para o cumprimento do papel do ente federativo de regular a economia, sobretudo os serviços públicos delegados. Este ponto, por sinal, tem dado margem a discussões, conforme ver-se-á mais adiante.
Nesta linha, as agências reguladoras possuem as seguintes funções: regulamentar os serviços que constituem objeto da delegação; realizar o procedimento licitatório para escolha do concessionário, permissionário ou autorizatório; celebrar o contrato de concessão ou permissão, ou praticar o ato unilateral de outorga da autorização; definir o valor da tarifa, de sua revisão ou reajuste; controlar a execução dos serviços, podendo aplicar sanções, encampar, decretar a caducidade da outorga, intervir, fazer rescisão amigável; providenciar a reversão dos bens ao término da concessão; e exercer o papel de ouvidor de denúncias e reclamações dos usuários. Sobre o assunto, adverte OLIVEIRA que
Evidentemente, exercício da função reguladora deve limitar-se aos parâmetros e princípios legais, e os atos normativos editados pelas agências reguladoras restringem-se à edição de portarias, resoluções, circulares, instruções, etc., os quais não podem criar direitos, restrições, enfim não podem, inovar na ordem jurídica.. (OLIVEIRA, 2003, p.v131)
O mesmo tipo de advertência está no Curso de Direito Administrativo, de Lúcia Valle Figueiredo, ao lecionar que
Se deve entar entender os textos das emendas constitucionais, precisamente as que referem expressamente a órgãos reguladores como sendo a eles cometidas funções de tratar os parâmetros dos contratos de concessão, sempre submissos à lei. (FIGUEIREDO, 2003, p.131)
Por sua vez, Alexandre Santos de Aragão reforça esta argumentação afirmando que "o amplo poder regulamentar não impede a supremacia da Lei, porque a atuação deste poder se perfaz por Standards prefixados pelo próprio Legislador" (ARAGÃO, 2008, P. 64)
Contudo, o próprio Alexandre Aragão reconhece que "O Legislador não tem mais a possibilidade de prever o ritmo dos acontecimentos" (ARAGÃO, 2008, p.67). Isso significa dizer que a legislação sobre os serviços delegados, com a intensa dinâmica das inovações técnicas, logo se torna defasada, criando uma situação difícil. Sabe-se que, no Brasil, o processo legislativo é moroso, ou seja, a aprovação de novas normas legais sobre esses serviços não consegue acompanhar a evolução tecnológica. Podem as agências ficar à espera da boa vontade dos senhores parlamentares ou têm que partir para a edição de normas técnicas que, para alguns doutrinadores, acabam se configurando também como normas jurídicas? Em síntese, tendo que atuar em consonância com a realidade dos fatos, as agências acabam inovando o ordenamento jurídico normativo, ocasionando uma polêmica que persiste entre os doutrinadores.
Com relação a esse aspecto, Paulo Roberto Ferreira Mota é incisivo ao advertir que
{...} os preceitos legais e regulamentares que regem, por exemplo, a fruição de um serviço, seja público ou privado, são tão discricionários, tão cambiantes, tão modificáveis por novas técnicas, que aquilo que a lei criou, como standard, hoje, poderá ser completamente diverso, ou mesmo inexistente, amanhã. (MOTTA, 2003, p. 178)
E vai mais além Paulo Roberto:
Aqui, reside a inconstitucionalidade estrutural das agências reguladoras perante o sistema constitucional vigente no Brasil, que, conforme antes visto, não admite que ato administrativo venha a criar (ou fazer desaparecer) aquilo que a lei não criou. ( MOTTA, 2003, p. 178)
Diante de uma situação fática como esta, há que continuar debatendo o problema, em busca de soluções, inclusive no âmbito do Poder Legislativo, que, pelas suas atribuições, pode sempre retomar a discussão da matéria. A verdade é que o funcionamento das agências, sob o aspecto constitucional, continua em aberto, devendo o enfoque do assunto passar por vários aspectos. Um deles é a necessidade de que as nossas casas legislativas tenham mais celeridade na celeridade no processo legislativo, que, por si só, já é demorado, em razão do seu rito, definido constitucionalmente.
As preocupações que dizem respeito às agências reguladoras não ficam, todavia, no campo constitucional. Há outros problemas que dizem respeito à sua eficácia, à adoção de medidas assecuratórias de segurança jurídica para os usuários dos serviços delegados, a interlocução (ou melhor, a falta) com estes, além de outros. Nas leis criadoras delas, no papel, a sua concepção é perfeita: têm dirigentes com mandato fixo e nomes aprovados pelo Legislativo, onde são sabatinados, caso a caso, sobre questões específicas ligadas à agência para qual cada um deles está sendo indicado.
As agências possuem poder administrativo e normativo para uma atuação eqüidistante do Poder Concedente, concessionários, permissionários e usuário, pelo menos na legislação em que se respaldam. Teoricamente, portanto, detêm um grande potencial regulador apoiado numa tríplice autonomia: normativa, administrativa e financeira.