O presente artigo tem a finalidade de abordar a importante questão de quando, ou em que situações, o sócio da empresa constituída por cotas de responsabilidade limitada pode vir a ser responsabilizado por débitos tributários da sociedade.
Embora o pagamento de todas as obrigações assumidas seja uma obrigação até mesmo ética e moral, o fato é que as empresas muitas vezes se vêem na contingência de não pagar os tributos devidos. Inúmeros fatores como crises, concorrência, desequilíbrio cambial ou mesmo incompetência da administração podem levar a essa situação, e não é nosso objetivo abordar os motivos que as levam a tal contingência. Quando ocorre isso, a pergunta natural e fundamental que os sócios se fazem é: Sou ou serei chamado a pagar os débitos fiscais de minha empresa, ou na empresa na qual faço parte?
Em termos de responsabilidade perante o fisco (não importa se União, estado ou município) a regra é a distinção entre a pessoa jurídica e as pessoas físicas dos sócios. A dívida é da pessoa jurídica e deve ser paga por ela. Não é uma dívida pessoal dos sócios ou administradores. Se toda e qualquer dívida tributária pudesse ser automaticamente cobrada dos sócios não haveria razão para a existência de sociedade "limitada", onde a essência da sociedade é a responsabilidade do sócio para com a integralização do capital.
A exceção é quando o sócio ou administrador age com "excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos", conforme a expressa redação do art. 135 do Código Tributário Nacional – CTN. Nesse caso será chamado a responder pessoalmente pelo crédito tributário formalizado originalmente contra a empresa.
A grande questão é determinar sobre quais fatos estaria configurado "excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos". As procuradorias fazendárias sempre levantaram a tese de que o simples inadimplemento de tributos seria fato suficiente para a caracterização de "infração de lei". Ocorre que os tribunais superiores, em sucessivos julgados, firmaram a jurisprudência de que o simples inadimplemento de tributos não enseja o redirecionamento da execução fiscal da pessoa jurídica para a pessoa física do sócio. Como já dissemos no início, a obrigação tributária é da empresa, e se houve alguma infração à lei, foi cometida pela pessoa jurídica. Foram tantos os julgados nesse sentido que o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 430: "O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera,por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente."
Mas essa barreira não é intransponível. Em havendo execução fiscal e não sendo encontrados bens em nome da empresa, o caminho natural é o pedido de redirecionamento da execução para o nome dos sócios, que na maioria das vezes se confunde com a figura do administrador.
Aqui um divisor de águas é fundamental. Caso exista no processo de execução fiscal certidão do oficial de justiça dizendo não ter localizado a empresa, geralmente o redirecionamento é aceito.
Isso porque os juízes vêem nessa informação um forte indício de dissolução irregular, isso é, eles não tem certeza de que o encerramento da empresa foi um ato deliberado dos sócios visando prejudicar terceiros. Mas o simples fato da empresa não mais existir é suficiente para colocar os sócios no pólo passivo da ação (réus), onde terão todo o direito a ampla defesa. O problema é que antes não eram réus e agora são, com o risco de virem a ser responsabilizados pelo pagamento da dívida da empresa.
O mesmo STJ, que diz ser o simples inadimplemento de tributos insuficiente para caracterizar infração a lei, também diz que o encerramento das atividades da empresa, sem a devida baixa na Junta Comercial e órgãos de fiscalização é suficiente para ensejar o redirecionamento, pela presunção de dissolução irregular da sociedade. Matéria também sumulada pela Súmula nº 435: "Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente."
Ocorre que o pagamento dos tributos é um dos requisitos exigidos pelo fisco para dissolução regular das empresas.
Então o que temos é uma contradição ainda não superada pelos tribunais superiores: O fato da empresa não ter pago os tributos não enseja o redirecionamento. Mas a ausência de baixa junto aos órgãos oficiais autoriza. E na maioria das vezes o que impediu a baixa foi justamente o não pagamento dos tributos.
Vale uma importante ressalva: o fato de ser aceito o redirecionamento da execução para a pessoa do sócio não significa que este será automaticamente condenado a pagar os tributos devidos pela empresa. Poderá fazer prova de que a empresa encerrou as atividades sem que tenha sido praticado ato com excesso de poderes, infração de lei, contrato social ou estatuto. Motivos elencados pelo art. 135 do CTN a ensejarem a responsabilização pessoal do sócio e/ou administrador. Poderá também levantar inúmeras possibilidades de defesa, como prescrição, inexibilidade do crédito tributário e até mesmo pagamento, dependendo sempre do caso concreto.
Como essa contradição ainda não encontra resposta nos tribunais a orientação é de que a execução manejada contra a empresa seja respondida e administrada pelo procurador, com os meios processuais de que dispõe, e jamais seja dado de ombros ao processo, com o leviano pensamento de que "a empresa não existe mais mesmo", ou de que "não encontrarão bens na empresa". A conta chega e vem carregada de correção, juros, multa e honorários advocatícios.
Existem ainda inúmeras outras situações que não são abordadas nos limites desse texto, como o fato do sócio constar desde o início da execução na CDA (Certidão de Dívida Ativa) ou a responsabilização, ou não, de sócios minoritários. O fato é que cada situação possui suas peculiaridades e não existem dois casos exatamente iguais. A lei é genérica e tenta prever o maior número possível de situações. Mas a realidade fática é sempre muito mais fértil e imprevisível. Por isso um acompanhamento profissional e técnico é indispensável a quem se encontra na situação de se ver responsabilizado por dívidas da empresa, ou na iminência de, para que possa exercer seu direito constitucional à "ampla defesa", de forma efetiva e prática.