1. INTRODUÇÃO
A arguição de descumprimento de preceito fundamental foi prevista originalmente no art. 102, parágrafo único da Constituição de 1988, que tinha a seguinte redação: "A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei". Com o advento da Emenda Constitucional n. 3/1993, que criou a ação declaratória de constitucionalidade, esse parágrafo foi transformado em § 1º, mantendo a mesma redação.
Nota-se, desde logo, que o dispositivo constitucional que previu a ADPF tem baixa densidade normativa. A própria expressão "na forma da lei" revela que o instituto carecia regulamentação. Nesse sentido, o STF assentou, reiteradas vezes, tratar-se de uma norma constitucional de eficácia limitada (de princípio institutivo), ou seja, uma norma que não era apta a produzir imediatamente seus efeitos [01]. Discordando desse entendimento do STF, Dirley da Cunha Júnior defende que o STF poderia ter dado aplicabilidade imediata ao instituto, pois:
À semelhança do que ocorreu com a Adin e a Adecon, o Supremo poderia ter aplicado o seu regimento interno à ADPF e consolidar uma jurisprudência a respeito. Basta mencionar o fato de que a Lei nº 9.868/99, que regulou a Adin e a Adecon, acolheu significativamente a jurisprudência do STF construída em derredor destas duas ações diretas. E importa lembrar que a Lei da ADPF é muito semelhante à Lei da ADIN e ADC (2011, p. 566).
Tal discussão hoje está superada, em face da promulgação da Lei 9.882, de 03 dezembro de 1999, que dispõe sobre o processo e julgamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental. A referida lei veio a complementar o já complexo sistema de controle de constitucionalidade brasileiro, corrigindo alguns equívocos da jurisprudência do STF e aumentado as possibilidades de exercício da jurisdição constitucional em defesa da Constituição.
2. DESCUMPRIMENTO
O alcance da expressão "descumprimento", prima facie, é bem mais amplo do que o alcance da expressão "inconstitucionalidade". É que, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, só se pode falar em inconstitucionalidade sindicável pela via do controle concentrado quando há uma incompatibilidade direta e imediata entre o ato – ou omissão – questionado e a Constituição. A razão para tal entendimento do STF lastreia-se na redação do art. 102, I, a, da Constituição, que estabelece como objeto da ação direta de inconstitucionalidade apenas lei ou ato normativo. Nesse sentido, havendo ato normativo infralegal – decreto, por exemplo – contrastante com a Constituição, entende-se que não há inconstitucionalidade, mas ilegalidade, pois o ato infralegal primeiro contrasta com o ato legal a que está subordinado e só reflexamente contrasta com a Constituição.
Apesar de essa orientação do STF em face da ADI/ADC ser questionável, é certo que, em relação ao "descumprimento" da ADPF, tal limitação não é possível. Com efeito, ao delimitar o objeto fiscalizável via ADPF, a Lei 9.882/99 falou apenas em "ato do Poder Público", não fazendo qualquer limitação. Dessarte, o "descumprimento" da Constituição, em sede de arguição de descumprimento de preceito fundamental, pode resultar tanto em razão da elaboração de um ato normativo (primário ou secundário), como em decorrência da expedição ou prática de um ato não normativo, além de poder se "descumprir" a Constituição através de uma omissão na efetivação de um preceito fundamental.
De acordo com a dicção do art. 1º da Lei 9.882/99, a ADPF "terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público". Assim, não é necessário que o ato (ou omissão) tenha ferido preceito fundamental para ser objeto de ADPF, sendo suficiente a ameaça para caracterizar o descumprimento.
Em face dessa distinção – descumprimento por ameaça e por lesão –, pode-se falar em ADPF preventiva e repressiva. Conforme explica Walber de Moura Agra, a ADPF:
Será preventiva quando a lesão ainda não se concretizou, mas há elementos idôneos que permitem acreditar que ela pode efetivamente se realizar. A modalidade repressiva ocorre depois da perpetração da lesão, visando à sua expulsão do ordenamento ou à concretização de direito fundamental (2008, p. 114).
Por fim, ressalte-se que também em relação ao "descumprimento" na ADPF são aplicáveis, mutatis mutandis, as tipologias referentes à "inconstitucionalidade" na ADI/ADC. Desse modo, pode-se falar nas seguintes modalidades de descumprimento: por ação e por omissão; formal e material; total e parcial; originário e superveniente; antecedente e consequente; direto e indireto (MANDELLI JÚNIOR, 2003, p. 111).
3. PARÂMETRO
O parâmetro de controle referente à ADPF, como se depreende da literalidade do art.102, § 1º, da CRFB/88, cinge-se aos chamados preceitos fundamentais. Desse modo, difere-se a ADPF da ADI/ADC, pois, enquanto estas ações têm como parâmetro toda a Constituição, a arguição de descumprimento de preceito fundamental destina-se à tutela específica dos preceitos fundamentais. Ou seja: em razão exatamente de sua fundamentalidade, houve por bem o constituinte deferir proteção especial aos preceitos basilares da Constituição, instituindo uma ação constitucional exclusivamente para sua defesa.
Cumpre indagar, inicialmente, sobre o alcance da expressão "preceito". A esse respeito, a doutrina, majoritariamente, entende que preceito é toda norma constitucional, abrangendo princípios e regras. Nesse sentido, diz-se que preceito e norma são categorias sinônimas. Admitindo essa premissa (preceito = norma), é inevitável chegar à conclusão de que não só as norma-regra podem dar ensejo à propositura de ADPF, mas também as norma-princípio. Com efeito, é quase unânime entre os teóricos a compreensão de que princípios e regras são espécies do gênero norma jurídica. Assim, tanto os princípios constitucionais quanto as regras constitucionais podem ser qualificados como preceitos fundamentais.
Por razões lógicas, entretanto, não se pode conceber que "preceito fundamental" seja qualquer norma da Constituição. Teria sido redundante e impreciso o constituinte, pois, sendo a nossa Constituição classificada como formal, resta claro que há normas inscritas no texto constitucional que não guardam relação com as matérias fundamentais do Estado. Por outro lado, por força do princípio da unidade a Constituição, não se pode falar em hierarquia jurídica entre as normas constitucionais. É dizer: as normas constitucionais, sejam elas formais ou materiais, gozam do mesmo status de superioridade, não sendo possível declarar a inconstitucionalidade de umas em face de outras [02].
Para se resolver a questão sobre quais são os preceitos fundamentais, é imprescindível que se compreenda a Constituição como uma ordem de valores: as normas constitucionais são portadoras dos valores mais caros ao Estado e à Sociedade. Entretanto, essa carga valorativa não se expressa com a mesma intensidade em todas as normas [03]. Desse modo, a despeito de não haver hierarquia jurídica entre as normas constitucionais, é possível se falar numa hierarquia axiológica, de sorte que é inegável a existência de preceitos constitucionais que, em razão dos valores supremos que consagram, são mais fundamentais que outros (CUNHA JÚNIOR, 2011, p. 573).
Entretanto, nem a Constituição nem a Lei 9.882/99 definiram quais seriam os preceitos fundamentais. Nesse ponto, andou bem o legislador, pois estabelecer taxativamente o âmbito de incidência da ADPF importaria numa indesejável fossilização das possibilidades de atuação do instituto. Ademais, concebendo os preceitos fundamentais como as normas que veiculam os valores basilares do Estado e da Sociedade, é forçoso admitir que não possível uma unidade temporal na sua fixação. Isso porque, como os preceitos fundamentais estão diretamente ligados aos valores dominantes no seio do Estado e da Sociedade, a definição de seu alcance dependerá do momento histórico vivenciado, podendo um preceito que hoje não é fundamental o ser no futuro, e vice-versa.
Assim, cabe à doutrina e à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a tarefa de delimitar o campo de abrangência da ADPF. Nesses anos de vigência do instituto, há certa convergência em definir como preceitos fundamentais: 1) os princípios fundamentais (Título I); 2) os direitos e garantias fundamentais (Título II, c/c §§ 2º e 3º do art. 5º); 3) os princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII); 4) as cláusulas pétreas (art. 60, § 4º). Sobre o tema, é bastante procedente a advertência de Luís Roberto Barroso:
Como regra, não será difícil reconduzir argumentativamente qualquer discussão jurídica a alguma das matérias listadas acima no rol de preceitos fundamentais, ainda que de forma indireta ou remota. É preciso, portanto, definir elementos mais precisos para aferir o cabimento de ADPF, sob pena de se banalizar o mecanismo, transformando-o em mais uma via para a discussão de qualquer controvérsia, de direito ou mesmo de fato. Caso sirva para tudo, é bem provável que a ADPF acabe não servindo para nada (2009, p. 279).
O referido autor fixa três critérios para admitir o cabimento da arguição de descumprimento de preceito fundamental, afirmando que a questão constitucional discutida: 1) deve interferir na fixação do conteúdo e do alcance do preceito fundamental; 2) não pode depender da definição prévia de fatos controvertidos; 3) deve ser insuscetível de resolução através da interpretação do sistema infraconstitucional (2009, p. 279-285).
4. SUBSIDIARIEDADE
Sob inspiração dos direitos alemão e espanhol, que condicionam a propositura, respectivamente, do Verfassungsbeschwerde e do recurso de amparo ao prévio esgotamento das vias judiciais, o legislador brasileiro insculpiu a regra segundo a qual não será admitida argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade (Lei nº. 9.882/99, art. 4º, § 1º). Três posições surgiram sobre o alcance do preceito em exame.
Uma primeira posição rejeita o caráter subsidiário ou residual que a lei pretendeu reservar à ADPF. Sustenta-se a autonomia da ADPF em relação às ações objetivas e subjetivas existentes no sistema, sendo ela cabível sempre que se verificar violação a preceito constitucional de natureza fundamental por ato do Poder Público. Reivindica-se preferência para a arguição, quando cabível, com exclusão das demais ações. É a posição de André Ramos Tavares e José Afonso da Silva.
Uma segunda posição tende para o extremo oposto da primeira, sustentando a inadmissibilidade da ADPF sempre que cabível outro processo objetivo ou mesmo ações individuais ou recursos. Segundo esse entendimento, deve-se rejeitar a arguição sempre que seja possível enfrentar o ato por via de mandado de segurança, ação popular, reclamação ou recursos ordinários e extraordinários, pelo menos antes que eles sejam esgotados. É a posição de Zeno Veloso e Alexandre de Moraes.
Um terceira posição entende que, tendo em vista a natureza objetiva da ADPF, o exame de sua subsidiariedade deve levar em consideração os demais processos objetivos consolidados no sistema constitucional. Isso porque, embora seja possível imaginar exceções pontuais [04], os efeitos da atuação judicial nas vias ordinárias limitam-se, como regra, às partes. É a posição adotada por Luís Roberto Barroso e pelo STF [05].
5. MODALIDADES
A Lei nº 9.882/99, que regulou o processo e julgamento da ADPF, estabeleceu dois ritos distintos para a arguição, cada um com pressupostos processuais próprios. Disciplinando a chamada ADPF autônoma (direta) (própria), dispôs o art. 1º, caput, da Lei 9.882/99: "A argüição prevista no § 1º do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público". Em relação à chamada ADPF incidental (por equiparação) (por derivação), estatuiu o art. 1º, parágrafo único, I: "Caberá também argüição de descumprimento de preceito fundamental quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição".
Desse modo, vê-se que a Lei 9.882/99 fixou dois processos diversos para a arguição de descumprimento de preceito fundamental, a saber: 1) um processo de perfil concentrado-principal, por meio do qual a arguição é proposta diretamente no Supremo Tribunal Federal (concentrado) para a defesa objetiva dos preceitos fundamentais ameaçados ou lesados por ato do Poder Público; 2) um processo de perfil concentrado-incidental, por meio do qual a arguição é ajuizada diretamente no Supremo Tribunal Federal (concentrado), em razão de ser relevante o fundamento de controvérsia constitucional sobre lei o ato normativo [06] perante as instâncias ordinárias (incidental).
Tal distinção, meramente procedimental, tem sofrido fortes críticas de parte da doutrina, sob a alegação de que a Lei nº 9.882/99 teria criado duas espécies de arguição de descumprimento de descumprimento de preceito fundamental, incidindo em patente inconstitucionalidade. Perfilhando esse entendimento, Walber de Moura Agra afirma que:
Ao regulamentar o incidente de inconstitucionalidade como se fosse argüição de descumprimento de preceito fundamental, o legislador infraconstitucional ultrapassou os limites expressos na Constituição, produzindo uma inconstitucionalidade material que não é passível de convalidação. Além do que os institutos são frontalmente diversos, com características próprias, não havendo base constitucional que ampare a criação do incidente de inconstitucionalidade (2008, p. 130).
Em sentido diverso, alguns autores consideram que a Lei 9.882/99 não excedeu os limites estabelecidos pelo texto constitucional. O legislador, dentro da liberdade de que lhe foi conferida pela própria Constituição ("na forma da lei"), regulamentou o art. 102, § 1º, da Constituição, estabelecendo apenas requisitos processuais diferentes para a ADPF criada pela Constituição. Tais requisitos se justificam em face das peculiaridades apresentadas pelo instituto. Corroborando essa tese, Dirley da Cunha Júnior leciona que:
A divulgação de tipologias de argüição não é apropriada, pois pode infundir uma falsa ideia de que a Lei institui mais de uma modalidade de argüição, para além daquela constitucionalmente consagrada. Na verdade, a Lei não criou modalidade nova de argüição, nem poderia fazê-lo, sob pena de incidir em manifesta inconstitucionalidade, mas tão-somente contemplou processamentos diversos à ação constitucional de argüição originada da Constituição.
É preciso, portanto, fixar a premissa de que somente em razão da distinção de ritos é que se pode falar em modalidades de argüição, para abranger a argüição direta ou autônoma e a argüição incidental, sujeitas a pressupostos processuais distintos, embora destinadas à defesa dos preceitos fundamentais (2011, p. 578-579) (grifos originais).
6. COMPETÊNCIA
Competência "é a possibilidade de realizar determinado ato ou de se omitir de realizá-lo, por determinação legal" (AGRA, 2008, p. 115). Nos termos do art. 102, § 1º, da CRFB/88, "a argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei". Trata-se, pois, inequivocamente, de uma ação de controle concentrado, submetida ao monopólio do órgão de cúpula do Poder Judiciário no Brasil.
Em termos de competência, o que mais ressalta interesse é saber se os Estados-membros, no exercício do poder constituinte decorrente, poderiam criar instituto semelhante à ADPF, para proteger os preceitos fundamentais de suas Constituições estaduais. Tal questionamento ocorre em razão de a Constituição ter calado a esse respeito. Quanto à ADI, ela dispôs expressamente, em seu art. 125, § 2º, que "cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão". O mesmo não ocorreu em relação à ADPF, sendo o texto constitucional silente a esse respeito.
Dirley da Cunha Júnior, valendo-se do princípio da simetria, afirma que:
As Cartas estaduais podem perfeitamente introduzir em seus sistemas de defesa da supremacia de suas normas, a argüição de descumprimento em tela, para a proteção específica dos preceitos fundamentais que consagra. Nesse caso, a competência para julgá-la certamente caberá, com exclusividade, aos Tribunais de Justiça (2011, p. 587).
Acrescenta o citado autor que algumas Constituições estaduais já acolheram o instituto. Cita como exemplo a Constituição do Estado de Alagoas (art. 133, IX, r) e a Constituição do Estado do Rio Grande do Norte (art. 71, I, a). Ambos os diplomas deferiram ao Tribunal de Justiça local a competência para processar e julgar a ADPF em face de preceitos fundamentais das respectivas Constituições estaduais.
Em que pese a respeitabilidade dos argumentos sustentados, é inegável que o controle de constitucionalidade em âmbito estadual não tem a mesma relevância do controle em âmbito federal. Se isso já é verdade para a ADI, que já está consolidada em nosso sistema, que dirá para a ADPF, cujas potencialidades ainda não foram totalmente exploradas.
Reconhecendo a quase irrelevância da "ADPF estadual", Luís Roberto Barroso esclarece o tema:
A Constituição Federal não previu a argüição no âmbito dos Estados-membros – como fez com ação direta de inconstitucionalidade (art. 125, § 2º) – mas, a exemplo do que se passa com a ação direta de constitucionalidade, pode ser instituída pelo constituinte estadual, com base no princípio da simetria com o modelo federal. Sua importância, todavia, será limitada, por pelo menos duas razões: (i) os preceitos fundamentais haverão de ser os que decorrem da Constituição Federal; (ii) os atos municipais e os estaduais já são passíveis de ADPF federal. Portanto, a argüição em âmbito estadual não terá nem paradigma nem objeto próprio (2009, p. 292-293).
7. LEGITIMIDADE
Legitimidade, na dicção de Walber de Moura Agra, "é a possibilidade de postular em juízo em nome próprio ou de outra pessoa, tanto no pólo ativo quanto no passivo" (AGRA, 2008, p. 115). Entretanto, é preciso ressaltar que os principais institutos do direito processual foram elaborados e desenvolvidos tendo em vista os processos de natureza subjetiva, nos quais se tutelam direitos subjetivos das partes. Sendo a ADPF um processo de natureza objetiva, que visa tutelar a ordem jurídica em geral e não o interesse particular, a importação desses institutos deve ser feita cum grano salis.
Na práxis do Supremo Tribunal Federal, utiliza-se a nomenclatura arguente e arguido para designar, respectivamente, o pólo ativo e o pólo passivo da ação. Entretanto, tais sujeitos "são partes apenas em sentido formal, já que não atuam na defesa de interesses próprios, mas sim da higidez objetiva do ordenamento jurídico" (BARROSO, 2009, p. 293).
A legitimidade ativa para propositura da arguição recai sobre os mesmos legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade, conforme o art. 2º, I, da Lei 9.882/99. Tal rol de legitimados encontra-se no art. 103 da Carta Magna: Presidente da República; Mesa do Senado Federal; Mesa da Câmara dos Deputados; Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; Governador de Estado ou do Distrito Federal; Procurador-Geral da República; Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; partido político com representação no Congresso Nacional; confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
Elucidativa, nesse ponto, é a colocação de Dirley da Cunha Júnior:
Impõe-se recordar que tais legitimados ativos não são partes materiais na ação, pois não têm nenhuma disponibilidade sobre a mesma, haja vista que, em processos de natureza objetiva, não existem partes litigantes. Por isso mesmo, uma vez proposta a argüição, não se admitirá desistência. Descabe, inclusive, a argüição de suspeição, não se permitindo, outrossim, intervenção de terceiros. E, finalmente, não comporta ação rescisória. Pode-se, tão-somente, identificar esses legitimados ativos como partes em sentido formal, vale dizer, como pessoas, órgãos ou entidades responsáveis formalmente pela ordem jurídica para ativar a jurisdição constitucional do Tribunal Constitucional na defesa da supremacia absoluta da Constituição, in casu, dos preceitos constitucionais fundamentais (2011, p. 581) (grifos originais).
Em razão do evidente paralelismo instituído nas ações de controle concentrado, é lícito supor que o STF também adotará para a ADPF a jurisprudência consolidada em torno da legitimação da ADI/ADC, criando duas categorias de legitimados. De um lado, os legitimados universais [07], que têm liberdade para propor a ação em qualquer hipótese; de outro, os legitimados especiais [08], os quais devem demonstrar a relação de pertinência entre sua esfera jurídica e os temas versados (pertinência temática).
Ainda em relação à legitimidade ativa, frise-se que o projeto original de regulamentação da ADPF (PL n. 17/99) havia conferido legitimidade para a propositura de arguição a "qualquer pessoa lesada ou ameaçada por ato do Poder Público" (art. 2º, II). Tal possibilidade, entretanto, foi vetada pelo Presidente da República, sob a alegação de que "a admissão de um acesso individual e irrestrito é incompatível com o controle concentrado de legitimidade dos atos estatais" [09].
Por razões lógicas, essa legitimidade popular estava circunscrita à modalidade incidental. Assim, nos moldes PL n. 17/99, a ADPF serviria: (i) para a defesa ordem jurídica objetiva por meio dos legitimados do art. 103 da Constituição (ADPF autônoma – art. 2º, I); (ii) para a proteção dos direitos fundamentais em face do Poder Público, por meio da provocação de qualquer indivíduo (ADPF incidental – art. 2º, II). Entretanto, com o veto ao inciso II do art. 2º da Lei 9.882/99, a legitimidade ativa para as duas ações se concentrou no rol de legitimados para a propositura de ação direta de inconstitucionalidade (art. 2º, I, Lei 9.882/99). Desse modo, é inegável o esvaziamento da modalidade incidental. Se os legitimados são os mesmos, não se vislumbra por que optariam em lançar mão da modalidade incidental, que se submete a duas limitações adicionais: (i) existência de controvérsia constitucional relevante (art. 3º, V); (ii) objeto abrangente apenas de leis ou atos normativos, e não de qualquer ato do Poder Público (art. 1º, parágrafo único, I).
Permanece, como último suspiro da ADPF incidental, a possibilidade de o "interessado, mediante representação, solicitar a propositura de argüição de descumprimento de preceito fundamental ao Procurador-Geral da República, que, examinando os fundamentos jurídicos do pedido, decidirá do cabimento do seu ingresso em juízo" (art. 2º, § 1º). Entretanto, também foi vetado o § 2º do art. 2º, que previa o cabimento de representação ao STF, no prazo de cinco dias, caso o PGR indeferisse o pedido do interessado. Conforme a aguda colocação de Dirley da Cunha Júnior:
Caso o Procurador-Geral decida não promover a argüição, nada poderá fazer o cidadão, a não ser sofrer solitariamente o amargo desgosto de ver-se desassistido de qualquer medida para a proteção de seu direito consagrado num preceito fundamental da Constituição (2011, p. 585).
Quanto à legitimidade passiva, recairá, naturalmente, sobre ou órgão ou agente ao qual se imputa a violação do preceito fundamental. Tal constatação não quer dizer que o legitimado passivo deva ser considerado réu, pois a ADPF, como processo objetivo, não é ajuizada contra alguém, mas em face de uma violação a preceito fundamental oriunda do Poder Público. Desse modo, caberá ao legitimado passivo prestar informações, a exemplo do que ocorre com os demais processos objetivos.