De acuerdo a lo postulado por la Teoría estructurante del Derecho, en realidad, es el jurista quien siguiendo un comportamiento activo «extrae el Derecho» en su sentido más radical para cada caso, a partir de la indeterminación de las «estructuras» iniciales susceptibles por sí mismas de diversas formas de utilización, porque al igual que sucede en M. Heidegger y H.G. Gadamer, tampoco es pensable para F. Müller el «contexto cero» [01]. Ello supone el rescate del sujeto de su estado de preterición al que había sido relegado por los planteamientos metodológicos propios del cientifismo. A partir de ahí, el jurista desarrolla una tarea analítico-productiva llevada a cabo a través de la concreción progresiva de la Norma con adaptación al problema concreto a resolver, puesto que en la dirección seguida por el segundo L.J.J. Wittgenstein no se agota para esta teoría la tarea productiva del jurista –no puede agotarse por la naturaleza de ésta–, en la actividad de comunicación y comprensión; esto es, en todo momento es actividad creativa incluido el empleo del lenguaje mismo que es también actividad [02], y abandona su consideración deuna tercera cosa que se interpone entre un sujeto y un objeto para tornarse condición de posibilidad [03].
Considerando que la Teoría estructurante del Derecho pretende esclarecer ese momento del trabajo jurídico, se sirve para ello de un modelo «normativo determinado por el asunto respectivo», que quien interroga demandando una solución certera se va conformando en el transcurso del proceso estructurante progresivo la Norma como modelo de ordenación vinculado por la materialidad del caso, teniendo en cuenta los principios jurídicos fundamentales –siempre actualizados– a modo de horizonte referencial, y midiéndose en los distintos momentos con arreglo al texto así como acreditándose en relación al mismo. Lejos de toda autoconciencia lógico-sistemática de naturaleza apriorística y abstracta, de lo que se trata para la metódica jurídica estructurante – supraconcepto que utiliza la Teoría estructurante del Derecho a fin de englobar a hermenéutica, interpretación, métodos de interpretación y metodología– es de racionalizar la praxis a través de una especie de logos gegrammenos. Expresado de otro modo, implica el ir a las cosas mismas –en el sentido de los casos, claro está– propuesto por E. Husserl, y tomado realmente en serio por M. Heidegger; esto es, procurar el acceso al conocimiento de las causas en la transformación gadameriana y dentro de un ámbito de racionalidad demarcado por la praxis. En efecto, la resonancia en el planteamiento de la fuente phrónesis aristotélica parece evidente, pues por ejemplo expresará paladinamente H.G. Gadamer al ocuparse de la filosofía práctica:
«Theodor Litt se atendría, pues, a la reflexión trascendental que había guiado también a Husserl y al Heidegger de Ser y tiempo. Pero me pareció y me sigue pareciendo que este procedimiento, aunque justificado frente a una teoría empirista-inductivista, olvida que tal reflexión encuentra su fundamento y su limitación en la praxis vital que es siempre su origen. Esta constatación impide acceder a una reflexión que se aventura en un escalonamiento idealista hacia el "espíritu". Yo creo que la cautela aristotélica y la autolimitación de su pensamiento sobre el bien encuentran su justificación en la vida humana» [04].
En todo caso, si se examina más específicamente la cuestión desde la perspectiva seguida por la Teoría estructurante del Derecho debida a F. Müller, se ha observado una propuesta similar a la ejemplificada por J. Esser en el inicio de la construcción [05], porque la «búsqueda» en el círculo hermenéutico se orienta desde una teoría de la «concretización» jurídica en estrecha conexión con la práctica, sin embargo, fundamentada esencial y ejemplificativamente desde el ámbito del Derecho constitucional. De cualquier forma, sostiene F. Müller que su metódica estructurante puede servir para cualquier ámbito del conocimiento jurídico, porque, tal como admite, toda vez que se persigue mediante la misma garantizar el control racional del proceso de concretización práctica, asimismo es válida para el Derecho infraconstitucional, habida cuenta que, prestando atención a la especificidad de su estructura normativa, la propugnada y desenvuelta en un Derecho como el Constitucional, encargado de legitimar y limitar el orden jurídico de la colectividad, al resultar el ámbito más difícil para llevar a cabo su realización, la concretización realizada en el mismo adquirirá «valor ejemplar»; e igualmente considera que puede perfectamente emplearse con toda licitud para la extracción del Derecho no escrito [06].
Tal como se termina de decir, la finalidad de servir de fundamento al orden jurídico en su totalidad, unido a la «apertura» estructural que le es de esencia, dicho de otro modo, tanto por su estructura normativa como debido a la estructura de los problemas a resolver por la rama jurídica del Derecho constitucional, permiten la fácil comprensión de las dificultades específicas surgidas en la actividad concretizadora cuando la misma ha de ser desarrollada en el ámbito considerado [07]. Con todo, a pesar de esta dificultad inmanente, en sentido propio, es el Derecho constitucional el ámbito jurídico privilegiado para llevar a cabo la reconciliación entre «Derecho» y «Realidad», lo que conduce más tarde a adoptar ante esta tesitura de poner necesariamente de relieve esta estrecha correlación existente distintos planteamientos, si bien únicamente aludiremos a la cuestión por medio de unas breves consideraciones. De una parte, es lógico, no consideramos conveniente abordar la problemática desde una posición exclusivamente racionalista, puesto que a partir de la misma la supraconformación que aparece en la Norma normarum nos conduce irremediablemente a la inclinación frecuente, por demás, de procurar el aumento de la distancia entre Derecho constitucional y Realidad [08]. Sin embargo, observada la problemática desde la Realidad en sus contextos significativos, aparece ante nosotros el Derecho constitucional como el área jurídica más en conexión e inmediatez con la primera, lo que pone de relieve la necesidad de que el problema propio de la teoría de la normatividad, de la relación entre derecho y realidad en el interior de la normatividad de las prescripciones establecidas, únicamente pueda ser correctamente tratado por una teoría de la práctica del Derecho constitucional (F. Müller). M. Á. García Herrera lo ha expuesto con tanta contundencia como plasticidad, al reconocer que en el marco en el cual se realiza la comprensión de la Constitución «laten con energía la fuerza normativa y la vocación histórica, la configuración y la evolución», y que por ello «no es posible renunciar al carácter vinculante, pero es imposible vivir de espaldas a una realidad cambiante que presiona con decisión» [09]. Sin embargo, considerada la contradicción latente entre ambos puntos de vista, los neokantianos de la Marburger Schule, con H. Cohen a la cabeza en su derroche de energía intelectual tendente a transformar la filosofía trascendental kantiana en conclusiones lógicas, y a la que se unirá H. Kelsen, invocan y aceptan la presencia de una razón general que adquiere para ellos el carácter de legisladora absoluta. De este modo, en su pretensión de llevar a cabo la reducción de la razón práctica a razón pura, de conformidad con lo propuesto por el positivismo legalista extremo «del tratamiento de normas», la Norma jurídica será exclusivamente considerada expresión de una categoría lógico-trascendental insita en la estructura mental del sujeto cognoscente. Pero, paradójicamente, en su cuasi-obsesiva pretensión científica de delimitación estricta del objeto de conocimiento, el planteamiento de la escuela de Viena negará al mismo tiempo la posibilidad de deducir normatividad alguna de los datos psicológicos o psíquicos. Es éste aspecto, por demás, uno de los puntos de más seria fricción de H. Kelsen con la línea metodológica de G. Jellinek –uno de sus maestros–, pues veía científicamente incorrecto la mezcla admitida por el segundo de elementos normativos, psicológicos y psíquicos, aspecto que se dibuja en la interpretación psíquica o psicológica de la voluntad propuesta por la construcción jurídica del segundo.
Partiendo de las aludidas premisas, para el positivismo metódico –positivismo de la validez del Derecho–, recuerda F. Müller, Derecho y realidad, Norma y segmento de realidad normada coexisten en sí mismos, se yuxtaponen sin anudar una relación mutua, y globalmente opuestos en línea de principio sólo llegan a encontrarse en virtud de la puesta en práctica de un silogismo subsuntivo. Prosiguiendo esta línea de pensamiento, el paradigma de la plena absorción de la realidad por la Norma se desarrolla desde la también neokantiana y aludida Wiener Schule [10], integrada por herederos testamentarios del constructivismo lógico y positivista de P. Laband –posición metodológica que reenvía a la de C.F. von Gerber y R. von Ihering y desde éstos hasta la Begriffsjurisprudenz de F.K. von Savigny, expresa también F. Müller–. Así se observa en la formulación debida a la construcción realizada por el «formalismo gradualista kelsesiano» [11], en la cual, la rigorista visión neokantiana sobre la que se halla sustentada se vuelve racionalista al extremo y, en lógica consecuencia, termina proclamándose por nuestro autor la soberanía de la razón e implícitamente la del orden jurídico [12]. De ahí la conclusión establecida, cual modo de salir del paso, acerca de que la Norma fundamental hipotética reposa en el seno de la pura razón, esto es, descansa en una pura hipótesis de pensamiento, siendo por tanto meramente «pensada» y por ello carente de fuerza de obligar, con lo que paradójicamente traicionaba el fundamento último de su antecedente filosófico más preclaro puesto que en Kant la norma básica es derecho natural, para remontarse en su razonamiento probablemente a Platón en quien el pensamiento es propiamente una base inventada. Y lo que no deja de ser curioso, la validez normativa de todo el sistema se deriva de una «norma» situada a modo de mera hipótesis básica fuera del orden jurídico, en tanto la Constitución positiva se acercar a la realidad al mero objeto de fijar el procedimiento de producción jurídica, porque va a ser la aceptación de los postulados sostenidos por la filosofía neokantiana la que le conduce a reconocer en favor de la razón no ya solo el poder de legislar libremente acerca de la realidad sino también la facultad de crear esta última [13]. De esta suerte, concluirá aceptando la radical exclusión del principio de causalidad como criterio ordenador de un Derecho de carácter meramente formal situado al margen de los valores y sistemas de valores que, en lógica consecuencia, admite todo posible contenido material y, por ello, puede prestar perfectamente sus servicios –al menos formalmente– tocante a la protección y sanción de cualquier orden socio-político [14]. Maravillosamente expresado por H.Heller: «Puede que la teoría formalista monocrática del Estado no incurra nunca en contradicciones lógicas, pero políticamente será siempre, quizás involuntariamente, el auxiliar más eficaz de la dictadura» [15]. Lo que le lleva a F. Müller a estimar que no parece poder afirmarse que la teoría pura del derecho sea la doctrina jurídica más idónea al objeto de crear el espacio para el desenvolvimiento de las condiciones reales de la justicia, y postular como alternativa una Teoría estructurante del Derecho «decididamente impura»; incapacidad que igualmente reconoce a una teoría pura del lenguaje y su trasunto de interpretación semántica pretendida por el pensamiento análitico-jurídico [16].
De otra parte, la tarea racionalizadora y objetividad «inherente a la especificidad de la materia jurídica», entendida por la Teoría estructurante del Derecho como «actividad productiva» normativamente orientada, a la búsqueda de una racionalidad susceptible de comprobarse y disciplinarse en ese contexto de «fusión de horizontes» donde cada «obrar» constantemente se actualiza, pero que se ve abocada a renunciar a priori a una total realización, esto es, renuncia razonablemente de antemano a una racionalidad plena ausente siempre por su propia naturaleza en una Ciencia normativa aplicada de carácter «decisorio y valorativo» como es el Derecho, pues tampoco la dogmática ofrece la certidumbre una decisión correcta (F. Müller).
Según estima la Teoría estructurante del Derecho, la rectitud –de la decisión– consiste en hacer comprensible la concretización en cada uno de los momentos del proceso estructurante, ofreciendo verosimilitud en el concretar desde la atribución de una racionalidad funcional y sustancial hasta los límites a los que se pueda llegar, los cuales serán definitivamente muy modestos, porque como recordara Th. Viehweg, desde el rechazo deductivo-sistemático, ello siempre ocurre a causa de la permanente vinculación al problema en el trabajar jurídico; en tanto por honestidad metódica se comprende los saberes incontrovertibles. Quizá surja la insatisfacción por esta cierta relatividad que se ofrece como resultado, pero la metodología de las ciencias sociales no persigue dar satisfacción a certidumbres objetivistas, porque sí resulta forzoso admitir que tales ciencias solo pueden alcanzar la objetividad otorgada por nuevas experiencia creadoras, o la prueba del uso a través de un proceso social-comunicativo [17]. Así, al interrogarse acerca de las posibilidades o no de la objetividad y de la validez universal de la Ciencia jurídica, concluye categórico F. Müller: «De la "objetividad" de las ciencias naturales sepárala su materia "histórica"; y de la manera de trabajar que tienen las ciencias del espíritu "entendederas" o "comprensivas", su vinculación a normas "vigentes" de Derecho». En este sentido, la perspectiva última del operador jurídico ha de expresar lo que denomina necesidad de una ética científica a favor del Estado social y democrático de derecho en su consideración de «orden materialmente lleno de sentido», contribuyendo constantemente por medio de las cotidianas decisiones adoptadas al reforzamiento de su legitimidad, a la creación de las condiciones del consenso y, en definitiva, a la limitación de la dominación del poder. Sin embargo, en modo alguno tiene como pretensión alcanzar la objetividad plena, a diferencia de lo soberbiamente preconizado desde las viejas utopías mentales de la ciencia o de la técnica.
La decidida aproximación al ámbito material de la realidad por parte de la Teoría estructurante hace de la misma una teoría realista [18], realidad de la que se reconoce forma asimismo parte de la Norma, y puesto que el criterio postrero del razonamiento jurídico considera que es de carácter ético y no lógico, ello vincula a esta teoría con el modo de razonamiento jurídico retórico-dialéctico que logra alcanzar una solución de justicia material desde la consideración de todos los componentes del problema. No obstante, su visión es más completa al tener presente todos los ángulos de la situación, de modo que no se inclina, por tanto, ni por sostener una inserción en la Historia que nos es dada al modo gadameriano, ni de enfrentarnos a esa Historia a fin de emancipar sus contenidos opresores, como se pretende desde la óptica de un J. Habermas. Con todo, la retórica –material– no significa la apertura de una puerta de fácil huída para justificar cualquier decisión: «No cualquier decisión es susceptible de una fundamentación convincente», dirá Th. Viehweg. Porque se considera imposible decidir en contra de la letra «clara» de una prescripción, en cuanto resulta ser el texto el encargado de señalar en cada caso el grado de topicalización posible, actuado como «preforma que obra dentro del programa de la Norma» a modo de impulso y límite último de posibilidades en el contexto del proceso estructurado por el que adviene la normatividad, consistente en el establecimiento de puntos de vista a partir de los cuales la arquitectura de una solución concreta recibe criterio y dirección pudiendo así ser racionalmente concebida y sin pretensiones de exactitud (F. Müller). Bien coincide por ello el autor con la perspectiva en este punto de J. Grondin acerca de la incapacidad para la comprensión global: «somos lo que intentamos comprender y fracasamos muchas veces en el intento», pues en realidad «vamos tras la comprensión y el sentido porque, por principio, nos faltan». Dicho de otro modo, para la concepción metodológica estructurante, el texto de la norma tiene por función la de operar como limite extremo de la posible formación de Derecho –mögliche Rechtsbildung–, sean textos detallados bien estemos ante textos de amplitud excepcionalmente pronunciada como sucede con las cláusulas generales –Generalklausel– y, en consecuencia, las decisiones que manifiestamente transgreden la letra de un texto de Norma son jurídicamente irregulares, pues los procesos de concretización en uno y otro caso únicamente difieren en la amplitud del ámbito de posibilidades. De todos modos, si como terminamos de decir, el texto cumple una función de determinación –Bestimmungsfunktion– del espacio para la concretización jurídicamente regular o lícita –zulässing–, es evidente que su función limitadora y delimitadora no va a poder resultar idéntica sino que distará sensiblemente de la función de concretización que desarrolla el elemento gramatical de la interpretación [19]. En cualquier caso, al seguir en este aspecto el modelo de directriz, se siente liberada la Teoría estructurante del Derecho de la atadura que atenaza a la hermenéutica fenomenológica frente los textos, porque sí admite y postula la plena libertad del trabajador del Derecho a lo largo del proceso estructurante en atención a su condición de sujeto plenamente responsable de sus acciones, y en la línea que tiene en P. Ricoeur auno de sus más ardorosos defensores.
Los diversos puntos de vista considerados y su posterior compresión, se orientan al problema de modo abierto, con la obligación siempre de eliminar los topoi ajenos al asunto (F. Müller), al objeto de lograr el equilibrio más adecuado en el contexto circunstancial de la comprensión, tarea que no constituye nunca una actividad subjetiva por relación a un objeto dado –Dezisionismus–, aspecto en el que concuerda otra vez con H.G. Gadamer. El entendimiento previo, por su parte, se basa en el lenguaje, guiándose al tiempo por un objetivo ordenador supraindividual de lo justo y lo razonable. Pero sólo por medio de los «intérpretes» adviene la precomprensión y pasa la tradición, ya que ellos mismos están enmarcados en el contexto vital de la acción [20]. En consecuencia, únicamente para el positivismo resulta posible concebir la Norma sin referencia a la acción de los juristas, esto es, como una especie de derecho objetivo existente en sí y esclarecido mediante una cadena de deducciones de los textos a través del sistema axiomático-deductivo; el «corazón» de las incomprensiones positivistas, insistirá F. Müller, se encuentra en el presupuesto de conformidad con el cual la norma jurídica es idéntica a un texto autónomamente existente, por lo que las dificultades se reducen a la problemática de la ejecución de una instrucción plenamente contenida en tal texto, sin percepción alguna de los problemas factuales de las decisiones jurídicas en su evidente condición de decisiones prácticas.
Expresado lo anterior, de acuerdo con el modelo progresivo –Ablaufmodell– y dinámico de concretización postulado desde la Teoría estructurante del Derecho, es evidente que, tan lejos como resulte factible de cualquier pretensión de objetivismo esgrimida por el normativismo lógico positivista, no se persigue sin embargo la sustitución del modelo de ordenamiento de la autónoma ley general, trasunto de un jalonado e «imaginario» ordenamiento completo, por una concreción productiva de la Norma jurídica orientada y plenamente vinculada por el caso. En realidad, la metódica estructurante busca procedimientos «relativamente» estables, pero siempre abiertos y creativos para el trabajo jurídico. Y tal objeto pretende alcanzarse por medio de una reflexión acerca de la génesis de las normas guiada por el sentido proveniente de un análisis «de la estructura de la Norma jurídica concebida como Norma de decisión». Según mantiene, descartada la posibilidad de obtener certidumbres objetivas deducidas de los textos a través de operaciones intelectuales de carácter lógico-formal, la «concretización» no es «aplicación», no consiste en la reconstrucción objetiva de una legalidad inmanente como pretenden tanto positivistas como las por demás loables corrientes calificadas o autocalificadas con el epíteto de antipositivistas, sino que significa un decisivo enriquecimiento por los hechos y guiado por ciertas expectativas, con la finalidad última de, desde la propia persuasión a la que esforzadamente ha llegado del trabajador del derecho, esforzarse de nuevo por persuadir a su vez a los demás, a fin de de sustentar una decisión razonable capaz de convencer, porque únicamente cuando comprendemos la posición de los demás podemos adquirir relativa seguridad acerca de nuestra propia comprensión [21].
La teoría de la Norma jurídica –ámbito fundamental y fundante de la reflexión de la Teoría estructurante acerca del hacer del Derecho– y la metodología jurídica se conciben necesariamente vinculadas desde la concepción estructurante, porque rechaza toda «ilusión óptica» proveniente de un concepto estático y previo de Norma al modo como es considerada ésta por el positivismo metódico. Y ello, por entender que el objeto de la teoría de la Norma es en sentido propio el actuar jurídico y no un sistema jurídico en el que todo está con antelación prevenido, explicación que se alcanza desde la sobria consideración de la relación entre «Norma» y «Realidad»; es más, a partir de la estimación indubitada de que forma parte de la norma la realidad –conjunto de datos reales –Realdaten– a los que se refiere la prescripción jurídica, esto es, el ámbito material del que el programa extrae el ámbito normativo. A su vez, según estima, la metódica jurídica debe ser fundamentada por medio de una teoría del Derecho a largo del proceso estructurante encaminado a «hacer Derecho», esto es, por una teoría de la Norma jurídica en los términos de producción dinámica de la misma. Trascendido todo subjetivismo, esta circularidad implica una insoslayable referencia a tres elementos que se van recíprocamente influenciando: las «normas», los «hechos» y el «intérprete». Por esta razón, su modelo de circularidad apunta más allá de la propuesta «gadamerina», de naturaleza asimismo productiva, encuadrada en la experiencia de la tradición y que subyace a toda pregunta histórica, pero atendiendo a la precitada experiencia en términos más próximos a la de carácter pragmático como es la heideggeriana que a la ontológica gadameriana. Porque la metódica propuesta desde la Teoría estructurante del Derecho, asimismo esquiva a la vinculación textual tal como venimos viendo, atiende en su especificación a las condiciones para el desarrollo de los medios de un trabajo controlable de la decisión, fundamentación y representación de las funciones jurídicas. En consecuencia, rechaza en su actuar el modo de proceder unilateralmente progresivo por cuanto defiende de modo determinante al alternativo y recíproco, ya que el programa normativo como concepto de trabajo, y por ello de carácter activo e interseccionado siempre de «referencias», opera actuante en todos los supuestos volviéndose al estado de las cosas a la búsqueda irrenunciable de datos objetivos, y éste, a su vez, retornando al primero, emergiendo así mediante este proceder la normatividad procesual por conjunción entre programa y ámbito normativo hasta configurar la norma de decisión –Entscheidungsnorm.
En sus líneas fundamentales, por consiguiente, podemos apreciar también el modo diferente de actuar aquí de la comprensión respecto del modelo de la racionalidad comunicativa de K.O. Appel, con el que en ocasiones se ha identificado este modo de proceder del trabajador del Derecho llamado a decidir desde la concepción sostenida por Teoría estructurante, porque en la construcción de Appel lo que realmente se está proponiendo es la sustitución del paradigma sujeto/objeto por el de sujeto/cosujeto [22]. En efecto, toda vez que de acuerdo con el contraproyecto moderno y democrático, opuesto por sustancia y forma al modelo jurídico de los «imperativos» [23], no existe sino como mera hipótesis un Derecho puro ni tampoco se reconoce la existencia de hechos puros, en modo alguno se detiene únicamente la teoría que venimos considerando en la mera tarea de aplicación del contenido fijado de textos tanto cuantitativa como cualitativamente. Verdaderamente, al rechazar la identidad entre texto normativo y norma jurídica, se sostiene al mismo tiempo cómo el Derecho trasciende con creces el ámbito de los textos de las normas, y existe para esta doctrina la adecuada complementariedad entre principio de primacía del intérprete y autopenetración reflexiva del aplicador del Derecho –en parte, al menos, similar en este aspecto al modo hegeliano– en el «conocimiento de conexiones de hecho y de datos de experiencia». Pero ahora reinterpretados, vale decir –y en el sentido propuesto por P. Ricoeur– concretizados con ocasión de la función mediadora a desarrollar en cada acto concreto de aplicación en el contexto del asunto correspondiente. Así, la fluidez y la coherente trayectoria de su proceso concretizador, favorece en todo momento la apertura de horizontes de significación y nuevos cauces de sentido, porque su perspectiva de trabajo también adquiere carácter relacional como se ha visto. Y ello, puesto que se trata, sintética y realmente, de «un concretar –referido al caso– cuantos datos proporcionan el programa de la norma, el ámbito de la norma y las particularidades del estado de hechos», a través de un proceso estructurado en el que nada se representa sino que se hacen normas, de manera que resulten visualizables y controlables los elementos y los principales estadios de los procesos de concretización normativa –expresión apropiada para designar el proceso estructurante en su conjunto– hasta la determinación de la norma jurídica –que no existía, pues, previamente– por esta vía individualizada como norma de decisión realmente producida que va a regir el caso concreto.