INTRODUÇÃO
Pode-se dizer que a questão envolvendo crime e castigo remonta já dos tempos do surgimento do homem na face da terra, quando, ainda de forma inconsciente, certas atitudes do indivíduo geravam conseqüências para si.
Sem, ainda, o poder de discernimento para possibilitar uma classificação de tais atitudes e conseqüências, é lícito imaginarmos que, então, aquelas atitudes que causavam sensações de bem-estar fossem, também, geradoras de conseqüências igualmente agradáveis, provavelmente nem percebidas pelos, assim, recompensados. Por seu turno, aquelas que provocassem o que poderíamos, de maneira genérica, chamar de dor, viabilizavam a ocorrência de reação em mesmo nível de objetivo, consubstanciando assim o que bem poderia ser o embrião do que, em decorrência da evolução, passou a ser conhecido como crime (atitudes causadoras de dor), e como castigo (reação de combate à dor sofrida), que por sua vez chegou à denominação de pena.
Imaginando que assim realmente tenha ocorrido, esses ancestrais do crime e da pena, muito provavelmente não observados por quaisquer outros que não os diretamente envolvidos, caracterizavam-se simplesmente como manifestações instintivas de sobrevivência. O que, contudo, pode interligá-los nessa cadeia evolutiva é o fato de passarem a ser percebidos por terceiros, na medida em que as comunidades antigas cresciam demograficamente, urgindo a necessidade de organização social.
De lá para cá, travou-se a interminável luta do bem contra o mal, sendo a pena, remédio pretendido da cura, a grande protagonista que atormenta e desafia a inteligência humana na busca da paz social, liberta de seus efeitos colaterais.
Caminharemos, pois, no presente trabalho, de modo a traçar um perfil evolutivo da pena, transformada ao longo da história, de verdadeira corporificação da vingança à forma, por enquanto viável, de recondução das manifestações humanas anormais, objeto, portanto, de árduos estudos científicos socio-psicológicos que a mostram, de conteúdo finalístico bastante diferente de sua concepção primeira, para, ao final, mostrar a sua imprescindível ligação com o complexo subjetivo da personalidade humana, e dizer sobre a razão da necessidade de exame psicológico do interno, para ver-se cumprir o restante da pena.
1 A PENA E SUA HISTÓRIA
Decorrente de confronto e informações históricas contidas em relatos antropológicos, oriundos das mais diversas fontes, chega-se a uma forte suposição de que a pena tem, na sua origem remota, um caráter puramente religioso, surgindo, pois, em conseqüência de acontecimentos sobre os quais, então, não se podia explicar, tais como chuva, tempestades, catástrofes, etc., que levavam a interpretações de que seriam castigos ou premiações por pecados ou virtudes diante de Deus.
Com o passar do tempo, a noção de castigo foi tomando corpo entre os povos primitivos, passando-se a adotar várias formas de privações a serem impingidas contra os que praticavam condutas consideradas pecadoras.
Inicialmente de natureza extremamente cruel e sem qualquer reserva de proporcionalidade e pessoalidade, o conceito sobre a pena e sua finalidade, paulatinamente sofreu uma evolução, passando por várias escolas doutrinárias, até os dias de hoje, assinalando-se ai diversos períodos em que se interpretou diversamente a sua filosofia.
1.1 PERÍODOS e FINALIDADES
Segundo nos informa GILBERTO FERREIRA (1), cronologicamente podemos entender a pena dentro dos seguintes períodos e finalidades: 1) Período da vingança privada, onde a punição era imposta única e exclusivamente como vingança. Não se verificava aí qualquer proporcionalidade entre o crime e o castigo, prevalecendo a lei do mais forte. Nesse período, ainda, se constata uma pequena evolução, com o surgimento da denominada "pena de Talião", cuja filosofia se resumia no famoso "olho por olho, dente por dente", onde se iniciava uma busca pela proporcionalidade, ainda que relativa ao crime e não à pessoa. 2) Período da vingança divina, onde a pena não mais cabia à vontade e arbítrio exclusivo do ofendido, mas sim a uma entidade superior, a divindade. Até então, a evolução dizia respeito apenas à legitimidade para aplicá-la, permanecendo, contudo, a crueldade, tanto o é que o Código de Manu (séc. XI a.C.) determinava amputações de dedos e membros dos ladrões, sob o fundamento de que a pena purificava o infrator. 3) Período da vingança pública, quando a extrema crueldade característica dos períodos anteriores provocou a preocupação do Estado em tomar para si o direito de punir, muito embora, em termos humanitários, pouca coisa tivesse mudado, e a finalidade da pena continuasse a se consubstanciar na vingança, no caráter eminentemente retributivo. 4) Período humanitário, no qual se instaurou os movimentos que viam na crueldade das penas, não uma forma de reprimir o crime, mas uma espécie de crime muito pior. Destacam-se, nesse período, os pensamentos de César Beccaria, em sua clássica obra "Dos Delitos e das Penas", onde o ponto central visa demonstrar que o criminoso, apesar de seu ato, continua sendo humano, e como tal, deve ser tratado. 5) Período científico, quando se busca entender a pena não como um castigo, mas como um remédio, devendo ser administrada conforme a periculosidade do delinqüente. 6) Período atual, ou período da nova defesa social (iniciado em 1945), cuja filosofia vê na pena um caráter reeducativo, de proteção da sociedade, ainda que, forçosamente, conserve seus caracteres de retribuição e prevenção.
2. O HOMEM E SUA PERSONALIDADE
Desde os primórdios da humanidade, a vida em sociedade traz em seu contexto a disputa pelos bens, as manifestações de vontades e tendências, oriundas de desejos maternais ou mesmo de fontes ainda não bem compreendidas ou até mesmo inexplicáveis, tudo isso pelo simples fato de cada ser humano constituir um universo próprio.
MONTESQUIEU (2), em sua "História Verdadeira", bem demonstra o universo desses universos próprios, desfilando, ao longo de sua obra as mais diversas manifestações do ser, de modo que se obtenha uma percepção de quão complexo é o sentimento humano. Reis pensam e sentem de um jeito, súditos pensam e sentem de outro jeito. Assim, também, as mulheres honestas, vadias, mal ou bem amadas, os maridos traídos, os chefes de Estado, o orador, o rico, o pobre, o menino, a menina, o adolescente, todos, enfim, são peculiares em si.
Note-se, a mais complicar, que os reis divergem entre si, os súditos também, e também qualquer das quantas outras categorias que se imagine.
No campo criminal, em resposta à pergunta "quem pode ser criminoso?", ENRICO FERRI (3), responde que "o problema pode ter duas soluções, conforme se puser sob o terreno ‘naturalístico’ (social), ou sob o campo tecnicamente ‘jurídico’ (legal)", e sintetiza que, sob o ponto de vista naturalístico pode ser delinqüente somente quem é um anormal, ainda que assim acometido no exato momento do cometimento do crime, acentuando que
"até o delinqüente mais próximo do homem normal – por exemplo, o jovem homicida por amor contrariado, de ótimos precedentes, que confessa e sente remorso e, por fim, tenta o suicídio imediato – é evidente que, pelo menos no momento da ação, estava em condições anormais, arrastado por um furacão psíquico (amor contrariado, honra ofendida, etc)... que, porém, não arrasta todos. Nem todos os amantes infelizes chegam ao crime ou ao suicídio".
Sob o ponto de vista legal, somente pode ser delinqüente o homem que vive em sociedade.
Para o presente estudo, o campo de interesse que nos direciona é o naturalístico, pois que trata com centralização a personalidade do homem. É por via de conseqüência a esse campo de estudo que tem surgimento o período da nova defesa social, trazendo como principal e imprescindível critério o da individualização da pena, rigorosamente considerada em todos os seus níveis.
Ainda FERRI é quem sustenta que a expressão da personalidade do indivíduo no crime por ele praticado é a condição necessária para se poder dizer que tal possa ser considerada, social e legalmente, criminosa.
"Uma idéia criminosa pode apresentar-se à consciência de qualquer homem, mesmo o mais honesto, mesmo ‘homem santo’. Mas a diferença entre o homem honesto e o homem criminoso está em que o relâmpago dessa idéia na mente dum, ou de súbito se dissipa ou é repelida, ao passo que na mente do outro fica, se enraíza, se aprofunda e se intensifica até se transformar em volição ativa, que se exterioriza numa correspondente ação muscular".(4)
Podemos, daqui, concluir pela extrema subjetividade que se apresenta no contexto do fato criminoso, sempre que se pretenda analisá-lo em razão de seu autor, que tanto pode agir por uma atitude repentina, como, também, por hábito de uma atividade comum. Não há como aquilatar, por informações objetivas, a sua periculosidade (lato senso), sem "o exame da ação ‘psíquica’, que precede e caracteriza, determina e guia a ação ‘física’, levada a efeito pelo delinqüente".
2.1 INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA
Claramente pode-se observar que, de tempos antigos até aos nossos dias, o assunto concernente a aplicação da pena tem sido protagonista de uma das mais complexas tarefas que desafiam o homem na busca da justiça. Apesar do acentuado desenvolvimento que se verificou desde o tempo dos reis absolutos, passando por mudanças rumo à individualização, ao tolhimento do absolutismo do poder discricionário dos juízes, todas sem alcançar em sua totalidade o fim almejado, mostrando inclusive resultados impregnados de injustiças, nesse caminho muito se tem construído e muito ainda se tem a construir. Não se olvidando, contudo, do quão longo ainda se apresenta tal caminho, há que se reconhecer que, daqueles tempos aos dias atuais, muito de fez e hoje temos critérios muito mais avançados e bem mais próximos da justiça do que os critérios do rei absoluto.
Nessa árdua busca, o que caracteriza a maior dificuldade é, sem sombra de dúvidas, o fato de não existir na natureza nada que seja exatamente igual. Cada ser é único. Não existe uma árvore que seja rigorosamente idêntica à outra, ou mesmo uma folha, uma pedra, um animal; e principalmente o homem, que dentre os demais é o único ser dotado de racionalidade, o que o faz dono de uma variedade infinitamente maior de desejos, necessidades e aspirações que, via de regra, se apresentam divergentes de indivíduo para indivíduo.
Por essa razão, não se pode dispensar o mesmo tratamento igualitário para pessoas que não são iguais. O princípio constitucional de que todos são iguais perante a lei deve ser interpretado segundo o seu verdadeiro sentido. Considerar o rico e o pobre, o instruído e o analfabeto igualmente é um absurdo, porque a diferença entre eles é enorme.
No período cientifico, onde a preocupação dos estudiosos era a humanização da pena, desenvolveram-se as ciências direcionadas à compreensão da personalidade do delinqüente, tais como a antropologia criminal, a criminologia, a sociologia criminal, a política criminal e a ciência penitenciária, acabando por aprofundar as discussões a respeito da individualização da pena, bem como sobre a questão da periculosidade. (5)
De acordo com o sistema jurídico penal brasileiro, a individualização da pena ocorre nos três seguintes níveis: 1) Nível legislativo, quando o legislador, ao formular a norma legal, estabelece os limites mínimo e máximo da pena e fixa outras regras às quais o juiz deve obedecer. Por exemplo, ao tipificar o crime de homicídio simples (art.121, "caput" do CP), estabeleceu a pena na sua espécie e no seu quantum. Assim, temos "Art.121. Matar alguém: Pena – reclusão, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos. ..."; assim como, no art.59 do CP, estabelece critérios a serem seguidos pelo juiz, na individualização da pena. 2) Nível judicial, quando, atento às circunstâncias do crime, da pessoa do agente e da vítima, o juiz, nos termos do art.59 do CP, fixa a pena cabível, dentro dos limites cominados, que melhor retribua e previna o crime. Por exemplo, estabelecer em 6 (seis) anos a pena para o condenado primário, sem maus antecedentes e nem circunstâncias agravantes, por crime de homicídio simples. 3) Nível executório, quando a execução da pena se faz segundo critérios jurídico-administrativos, pelo juiz da execução e com auxílio do pessoal penitenciário, temos a individualização a nível executório. Por exemplo, a progressão dos regimes prisionais, que tem por base o mérito de cada condenado (art.112 da LEP).
Tendo-se assim, de forma generalizada, uma idéia a respeito da individualização da pena, trabalhada nos três níveis acima esclarecidos, trejetoriando-se desde as considerações especificamente ligadas ao tipo de crime, passando por aquelas que dizem respeito à pessoa do condenado, e exaurindo-se no esforço, maior ou menor, presente ou não, do condenado para reintegrar a sociedade, é de se notar que o primeiro nível oferece condições de referência ao julgador, ao passo que o terceiro nível, ou seja, o executório, tem sua fluência na medida em que o segundo nível promoveu a individualização.
De todo perceptível, considerando-se o aspecto subjetivo da personalidade, a maior importância dos dois últimos níveis, em sendo criteriosamente seqüenciados, para se conseguir a maior aproximação possível daquilo que se tem por igualdade real, na aplicação e execução da pena, culminando com a sua verdadeira finalidade que, além de retributiva e preventiva, deve ter o cunho ressocializador.
3.FIM ALMEJADO
Vimos que cada indivíduo, na qualidade de ser humano, constitui um universo próprio que, em poucos ou em muitos detalhes, se diferencia dos demais à sua volta. Daí a grande dificuldade na consecução de medidas normativas que venham, 100%, proporcionar a utópica sociedade perfeita, onde cada um de seus indivíduos se sinta verdadeiramente em paz com o mundo.
O desafio que se põe diante dos homens é mais assustador, ainda, quando se trata da solução de problemas de ordem criminal, uma vez que aí as conseqüências podem ser, e em maioria o são, altamente nocivas tanto à vítima, quanto ao ofensor e, principalmente, com reflexos consideráveis na sociedade.
São das mais variadas e diversas ordens as classificações que os autores e pesquisadores do assunto emitem a respeito do criminoso, valendo aqui pinçar algumas dessas visões antropológicas, para que tenhamos a idéia sobre a complexidade que encerra a personalidade delituosa do homem.
Dentre vários autores mencionados por JULIO FABBRINI MIRABETE (6), assim se perfaz, de uma forma genérica, as personalidades delinqüentes: o criminoso pode ser nato, louco, habitual, ocasional, apaixonado, corrigível ou incorrigível, detentores de taras, psicótico, etc.
Feitas estas considerações, podemos auferir que a delinqüência é fruto da própria sociedade, assim como o são as festas, as comemorações, o progresso, a cultura, a riqueza, a miséria, a fome, enfim. Contudo, a criminalidade é a que mais tem atormentado o homem e impedido a sociedade harmônica, talvez porque consista na promoção de dor em seu amplo e figurativo sentido, e isso incomoda mais do que tudo, e, por via de conseqüência, de nada adiantará tratar o crime considerando-se apenas o fato e seus envolvidos diretos, sem a imprescindível inclusão da sociedade nesse contexto, uma vez que o fim almejado é, por excelência, a paz social.
Antes da compreensão dessa finalidade última da norma penal, a reprimenda para a conduta criminosa revestia-se de caráter vingativo, e, ainda hoje, se vê no sentimento social resquícios desse caráter, quando se manifestam adeptos da pena de morte, quando se marginaliza o ex-presidiário, quando se diz que todo e qualquer criminoso tem de ir para a cadeia, ou, quem mata deve morrer. Se observarmos a sociedade como, de fato o é, um corpo do qual cada indivíduo é uma célula, será percebido que a sua saúde depende não unicamente na cura de uma célula doente, mas, principalmente, na manutenção dessa célula, dando-lhe condições de interligação com as demais que constituem a estrutura social, já que, em se considerando o crime como um fato social, o homem só, nesse âmbito, não pode ser visto como uma estrutura, conforme nos mostra o pensamento de GODOFFREDO TELLES JÚNIOR (7), em seguinte analogia:
"O que realmente existe não é o grão de pó, mas as associações de grãos de pó. O que realmente existe são as armações, as estruturas de seres, e não, propriamente, os seres de que as armações ou estruturas se compõem – a não ser que se considerem estes seres também como armações, como estruturas, uma vez que são, armações ou estruturas de outros seres".
Isto posto, tem-se verificado no mundo a busca pré-determinada, através de estudos, por formas e técnicas de se executar a pena, de modo a atuar verdadeiramente como um remédio que, contudo, não cause os efeitos colaterais e proporcione, em toda sua plenitude, os fins, que atualmente se entende, como sendo os da pena.
A exemplificar tais tentativas, vale aqui destacar a atuação do governo sueco, por DENISE ROURE (8):
"Outra alternativa ao encarceramento foi implantada pelo governo sueco, que consiste em dar ao condenado por delitos de menor gravidade a opção de cumprir sua pena, não sendo superior a três meses, em seu domicílio, sob vigilância eletrônica ou na prisão. No caso da primeira opção, um bracelete eletrônico é colocado no tornozelo do sentenciado. Se houver tentativa de remoção do bracelete, um sinal é emitido à central de vigilância. O mesmo ocorre quando o indivíduo sai da sua casa, o que somente é permitido para trabalhar. Quando o sinal alerta para uma das duas situações, o oficial responsável pela supervisão daquele sentenciado telefona para a residência do mesmo para verificar se houve quebra de regulamento ou se o equipamento está em pane. No caso de haver quebra das condições impostas pela justiça, o sentenciado deve terminar de cumprir a pena sob regime fechado".
Retornando ao pensamento estrutural de Godoffredo Telles Júnior, é bom lembrar que, em se tratando da estrutura social, sua manipulação somente será viável se o homem indivíduo também for considerado uma estrutura, analisada pela psicologia, enquanto que da estrutura social cuida a sociologia. É, de todo, evidente que ao corpo de nada adiantará viabilizar condições de inter-relacionamento entre suas células se algumas delas não estiverem, também, saudáveis e, portanto, em condições de interagir o meio.
É, pois, exatamente nesse ambiente, ou seja, o da personalidade do indivíduo, que tem razão de existência o critério da individualização da pena, para que esta recaia proporcional, qualitativa, quantitativa e no tempo estritamente necessário nos termos da determinada pessoa a quem se-lhe aplica.
4.CONCLUSÃO
Conhecendo, pois, o âmbito evolucional da pena através dos tempos, bem como a impossibilidade, ainda, e talvez por indeterminável tempo, de sua total abolição conforme se poderia pretender, não fosse o homem esse ser complexo e surpreendente, de se concluir que a tarefa humana não reside em mudar o sistema, substituindo o que se denomina "pena", por algum outro critério, qualquer que fosse, e que ao final teria a mesma essência desta, ainda que diversa fosse a nomenclatura, mas, sim, em aperfeiçoá-lo como meio da consecução da cura social.
Observando que a sociedade imprescinde do indivíduo, é notório que seja por este que deva ser iniciado o trabalho de individualização para que a pena lhe caiba em sintonia com sua personalidade e acabe por atingir a finalidade almejada. E, ainda, enquanto o indivíduo, considerado no contexto estrutural da sociedade simplesmente como célula, tiver insana sua particular estrutura deva permanecer sob cuidados especiais, concluímos que a razão da necessidade do exame psicológico do interno (art.8º da LEP) resume-se na viabilização da paz social, por possibilitar, de forma científica, uma avaliação a respeito da sua personalidade e, conseqüentemente, dizer se ele está ou não pronto para reintegrar o contexto social saudável, de modo que, ao final, a pena esteja adequada na exata dimensão do condenado, quer na sua forma e, principalmente, no seu tempo de duração.
Notas
1. Aplicação da Pena. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p.25-30.
2. Ob.cit. Trad. Antonio de Pádua Danesi. São Paulo: Scrinium Editora, 1996. Passim.
3. Princípios de Direito Criminal. Trad. Paolo Capitanio, 2ªed. Campinas-SP: Bookseller, 1999. 203-204.
4. ENRICO FERRI. Princípios de Direito Criminal. Campinas-SP: Bookseller, 1999, p.211.
5. GILBERTO FERREIRA. Aplicação da Pena. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p.16.
6. Execução Penal. 9ªed., São Paulo: Atlas, 2000. p.48.
7. O Direito Quântico – Ensaio sobre fundamento da ordem jurídica. 6ªed. São Paulo: Max Limonad, 1985. p.233.
8. Denise de Roure. Panorama dos Processos de Reabilitação de Presos. Reportagem. Revista Consulex, nº 20, ed.de maio/2000. p.17.
Bibliografia
FERREIRA, Gilberto. Aplicação da Pena. Rio de Janeiro: Forense, 1997.
FERRI, Enrico. Princípios de Direito Criminal. 2ªed. Trad. Paolo Capitanio. Campinas/SP: Bookseller, 1999.
JÚNIOR,Godoffredo Telles. O Direito Quântico – Ensaio sobre fundamento da ordem jurídica. 6ªed. São Paulo: Max Limonad, 1985.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal.9ªed. São Paulo: Atlas, 2000.
MONTESQUIEU. História Verdadeira. Trad. Antonio de Pádua Danesi. São Paulo: Scrinium Editora, 1996.
ROURE, Denise.Panorama dos processos de reabilitação de presos. Reportagem. Revista Consulex, nº20, ed. de maio/2000.