A disciplina que rege a relação jurídica do estrangeiro em território do qual não é nacional é a última fronteira de exploração científica do que chamamos Direito. Por isto mesmo, remanesce inebriada em certos dogmas, mais baseados na fé de alguns expoentes "internacionalistas" do que em evidências do que o fenômeno realmente representa.
A polêmica a qual me refiro não é marca de pensamento desafiador ou revolucionário. É simplesmente a constatação de que, embora as relações jurídicas regidas pelo Direito Imigratório e pelo Conflito de Leis (classificação partida que adoto) contenham elemento vulgar comum (o estrangeiro num dos pólos), se diferenciam sobremaneira quanto aos elementos normativos, merecendo tratamento distinto. Senão a secção científica, pelo menos didática.
Consagrados doutrinadores como Raymond Smith e John O'Brien [1], entre nós Maria Helena Diniz [2], superaram o equívoco há anos. O próprio Joseph Story, que criou o termo "direito internacional privado", revisou a expressão há mais de um século.[3]
Na imigração, o elemento normativo é a vontade de residir num dado território, o que se conhece por "fixação de domicílio". O ordenamento aplicável é o interno, sem espaço de digressão sobre elementos de conexão, senão quando houver previsão expressa, caso do princípio da norma mais favorável no âmbito do Mercosul (v. estudo).
No conflito de normas, o estrangeiro surge na relação jurídica de forma acidental, inavendo elemento normativo objetivo propriamente dito. Na sucessão aberta (saisine), a feição de "de cujus" impede que haja elemento elevável ao âmbito normativo; no casamento, igualmente inexiste elemento passível de aplicação indistinta. O estrangeiro simplesmente deseja assumir o vínculo matrimonial ou dissolvê-lo, não importando qual incidência – do ordenamento interno ou estrangeiro – operacionalizará o intento, podendo a aplicação da regra estrangeira se dar de forma implícita, sem autorização específica do direito brasileiro.
Também na hipótese de sinistro não há que se falar em elemento normativo comum às relações da espécie. Ambas as partes do conflito desejam, quando muito, resolvê-lo mediante acordo ou recurso à arbitragem, sem ter que instaurar litígio para investigar normas de conexão que favoreçam uma das partes ou ambas.
É dizer: em nenhuma das relações jurídicas que contém elemento de estraneidade (não confundir com a presença do estrangeiro) se debate o status jurídico da pessoa natural ou jurídica. Esta é a delimitação fronteiriça - científica ou pelo menos didática - do Direito Imigratório para os demais ramos.
Mas, uma indagação pertinente resiste no tempo e na mente dos senhores partidários da proposta reinante. Por que não considerar todas as relações jurídicas que envolvem os estrangeiros num só campo de conhecimento, o Direito Internacional Privado? Porque seccioná-lo em dois planos de estudo, se podemos tratá-lo numa disciplina apenas?
Devo responder a questão mediante uma constatação. O Brasil, embora país de farta e incessante imigração desde os primórdios de seu surgimento como Estado e nação, não conta com aparato técnico processual nem doutrina desenvolvida a respeito. São tímidas, obscuras e marcadamente ideológicas (não jurídicas) as ilações sobre soberania e discricionariedade administrativa, e isto se torna evidente na análise de radicação dos estrangeiros.
De fato, trata-se de assunto delicado, mas isto não justifica a prevalência de pareceres e decisões calcadas no argumento "de poder". Algo como "nós somos um Estado soberano, você não é cidadão e portando deve se submeter às nossas deliberações" e ponto.
Muitos estrangeiros com família ou trabalho consolidados no país acabam vítimas deste tipo de atitude autoritária, maturada à luz de preconceito e – chamo a atenção – ausência de parâmetros doutrinários. Uma política variante conforme "o gosto" do agente que senta na cadeira de despachante, benevolência administrativa. A agravante de que Juízes não se sentem confortáveis para julgar a matéria, dada a escassez de obras a respeito e a má formação de direito público que tiveram durante a graduação. O outro lado da moeda se revela aterrador: a radicação de terroristas e "amigos do rei" no Brasil, sem qualquer controle jurisdicional, inclusive da Suprema Corte.
Convém acrescentar que o movimento de nosso direito público, influenciado pelo droit administratif, prefere debruçar-se sobre fatos não tão relevantes (para não dizer irrelevantes) em face do quadro histórico-sociológico pátrio: a aplicação de ordenamentos estrangeiros aos contratos, ao ato ilícito (torts) e aos enlaces familiares.
O Brasil despertou para o comércio internacional há pouco tempo, se comparado a outras nações das américas. Embora seja inegável que figura entre os países com maior participação comercial do mundo, girando seu PIB em razão da exportação de grãos (função que nunca deixou de desempenhar), os problemas decorrentes das relações contratuais, assim como de relações familiares instauradas entre nacionais e "não residentes", permanecem escassos, em termos estatísticos.
Por isto o acadêmico de Direito Internacional Privado tem a impressão de que a matéria é tão inútil quando deixa os bancos escolares. E por isto as editoras - orientadas por professores da cadeira - tem a mesma impressão sobre qualquer coisa além de seu "esquema de aulas". Só que, nesta dinâmica, milhares de realidades privadas permanecem carentes de amparo jurídico.
Ao invés de desenvolvermos reflexão coesa sobre o complexo universo das normas de imigração, ou sobre a elaboração e execução de contratos internacionais, insistimos em deglutir a rarefeita questão das normas de conexão, sem considerar que 99% dos instrumentos elegem o foro de eleição e as normas aplicáveis já na fase de celebração, portanto dispensam qualquer indagação posterior.
Ainda, juízes de família e sucessões pouco ou nada conhecem sobre normas de conexão. Aqueles que conhecem dificilmente contam com legislação estrangeira (traduzida) em seus processos, porque os advogados não fizeram a digressão prévia a respeito.
Este movimento acadêmico de dedicação pelo inútil da vida não é marca isolada de nossos cursos de Direito. É destacada característica de nossas Universidades, afundadas em teorismo partido da realidade. Vendem-se aulas e carreiras acadêmicas, não formação sólida, capaz de propiciar o desenvolvimento de soluções jurídicas para demandas sociológicas.
Aliás, a discussão sobre o desinteresse do brasileiro pelos estudos e pela leitura parte inequivocamente deste argumento de (in) utilidade, pois ninguém é tolo o bastante para insistir em conhecimentos obsoletos. A ciência deve servir à interação do homem com os fenômenos naturais, dos quais a imigração se destaca. Ignorá-la é ignorar a dinâmica da vida antropológica há pelo menos alguns milênios, arrefecer o papel do Brasil no cenário mundial e regional de migração.
As Universidades que não acordarem para o fato de que a teorética inútil não é (mais) critério de qualificação profissional estarão condenadas. Ou melhor, já estão condenando nossos trabalhadores ao ostracismo no mercado de trabalho globalizado. Não admira que governo e empresas estejam buscando mão-de-obra - curioso - estrangeira em todos os setores. [4]
Notas
[1] A expressão 'direito internacional privado' é creditada à Joseph Story, adotada principalmente nos países que utilizam o sistema romano-germânico (civil law). É preferida na União Européia e nas organizações internacionais das quais o Reino Unido é membro. Também é utilizada na legislatura atual [inglesa]. Todavia, no final do século IX, o influente jurista AV Dicey cunhou o 'Conflito de Leis' para o seu livro dedicado ao assunto. A expressão "conficts of laws" acabou prevalecendo nos países que adotam o sistema anglo-saxão de resolução de litígios (common law). Este título pode sugerir equivocadamente que se trate de um ramo dedicado ao propriamente ao 'conflito', e não à promoção de harmonia entre sistemas. Mas, do mesmo modo, 'direito internacional privado' estará sempre aberto à crítica, pois pode conduzir à indesejada confusão com o direito internacional público e não reflete o objeto prioritário da disciplina, que é justamente as dificuldades advindas do conflito entre duas ou mais jurisdições. Hoje em dia ambos os títulos são aceitáveis e empregados no Reino Unido. [tradução livre in Conflict of Laws. 2nd ed. Gavendish Publishing Limited. London (UK), 1999]
[2] A distinção está bem delineada em seus Lei de Introdução ao Código Civil Interpretada, e Conflito de Normas, ambos os títulos publicados pela editora Saraiva.
[3] Ver seu Conflicts of Laws; as notas sobre a elaboração dos Restatement of Conflicts of Law first and second; também Statesman of the Old Republic, de R. Kent Newmyer. North Carolina Press, 1985.
[4] http://g1.globo.com/bom-dia-brasil/noticia/2011/01/com-mao-de-obra-escassa-governo-quer-facilitar-entrada-de-estrangeiros.html