RESUMO
O presente trabalho procurou fazer um estudo sobre a tese defendida por alguns magistrados da Justiça Trabalhista Brasileira, notadamente o Dr. Jorge Luiz Souto Maior, juiz titular da 3ª Vara do Trabalho de Jundiaí/SP e professor da Universidade de São Paulo (USP). Segundo o entendimento de alguns juízes, e recentemente amparados pelo Enunciado n. 4 da ANAMATRA, há que se arbitrar uma indenização suplementar às empresas que agridem de forma reincidente e inescusável os direitos trabalhistas dos empregados que, por meio da burla aos limites econômicos e sociais, obtêm lucros exagerados em detrimento da dignidade do trabalhador. Diante do escasso material sobre o tema e da enxurrada de críticas ferrenhas aos defensores da tese do dumping social, buscou-se pesquisar sobre este novel instituto procurando demonstrar o seu surgimento, a finalidade da aplicação e a real intenção do magistrado ao seguir neste Norte. Logo de início já se verifica que o instituto, hoje, é utilizado de forma mais ampla, tendendo a alargar o conceito "social" intitulado, realizando uma visão maior do termo no que diz respeito às conseqüências que essa chamada "prática nefasta" causa na sociedade como um todo. Sem declinar ou realizar juízo de valor sobre o acerto ou desacerto da tese do dumping social, o trabalho pretende desmistificar tal expressão e demonstrar a carga social que hoje carrega numa visão ampla de proteção à relação de emprego.
Palavras-chave:dumping social, direitos trabalhistas, relação de emprego
SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. CAPÍTULO 1. Surgimento e Conceito Inicial do Termo Dumping Social. CAPÍTULO 2. O Problema da Precarização da Relação de Trabalho. CAPÍTULO 3. Como a Justiça Brasileira Enfrenta o Problema. CAPÍTULO 4. A Questão da Indenização. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS. ANEXOS
INTRODUÇÃO
No século XVIII, um dos ministros da Rainha Anne, da Inglaterra, levou à Sua Majestade o argumento que o Estado deveria criar barreiras a produtos produzidos na Índia. Ele questionava como os produtos ingleses poderiam competir com mercadorias indianas, de preço notoriamente inferior, se o trabalhador inglês recebia um salário 10 vezes maior que o profissional indiano, que além da baixa remuneração tinha carga horária mais extensa. Isso deixava elevado o preço do produto britânico e o tornava nada competitivo no mercado nacional. A barreira sugerida pelo ministro inglês tornou-se uma manifestação pioneira de medida antidumping no mundo, uma das primeiras decisões de restrição ao dumping, estratégia de mercado que consiste em oferecer um produto de exportação com valor inferior ao praticado no mercado de determinado país. [01]
Inicialmente utilizado no Direito Econômico/Comercial, a expressão define o ato de vender grandes quantidades de produtos a um preço muito abaixo do mercado ou praticamente sem considerar o preço; também se considera dumping o ato de vender mercadorias no exterior por menos que o preço do mercado doméstico. [02]
O Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, órgão integrante do Ministério da Justiça, já definiu dumping como a temporária e artificial redução de preços para oferta de bens e serviços por preços abaixo daqueles vigentes no mercado (eventualmente abaixo do custo), provocando oscilações em detrimento do concorrente e subseqüente elevação no exercício de especulação abusiva [03].
Trata-se, pois, de prática comercial ilícita que se caracteriza pela tentativa de eliminação dos concorrentes através da competição injusta.
A doutrina aceita a existência de dois tipos de dumping, a saber: o condenável ou predatório, que causa ou ameaça causar dano relevante a uma indústria doméstica, e o não-condenável ou episódico, não gerador da especificada conseqüência. Em determinadas circunstâncias, a venda de um produto em um país por um preço inferior àquele praticado no país exportador ou ao seu custo de produção, não enseja ou ameaça ensejar dano às indústrias da nação importadora, isto porque o volume ou a periodicidade das exportações com a prática de dumping não são suficientemente significativas. [04]
O dumping condenável ou predatório é combatido, pois justamente demonstra uma prática reiterada que visa eliminar a concorrência, sendo que após esta eliminação, a empresa passa a elevar os preços normais com os quais vinha trabalhando.
Indubitavelmente extraída do dumping condenável ou predatório, o termo "Dumping Social" é novo no Direito Trabalhista, demonstrando seu cunho eminentemente protetivo, pois visa condenar as empresas e os empresários que buscam eliminar a concorrência às custas dos direitos básicos de seus empregados.
1. SURGIMENTO E CONCEITO INICIAL DO TERMO "DUMPING SOCIAL"
Não diferentemente dos contornos comerciais/econômicos outrora atribuídos, o termo "dumping social" do Direito Trabalhista começou ter por fim designar uma prática por meio da qual empregadores fecham suas empresas estabelecidas em locais onde os salários são elevados a fim de se restabelecerem em outras regiões, onde a mão-de-obra é mais barata, deixando de observar os direitos mínimos dos trabalhadores para alcançar maiores lucros [05].
Resumidamente, uma empresa praticaria "dumping social" quando os preços baixos das mercadorias resultam do fato de não estarem sendo os direitos mínimos dos trabalhadores internacionalmente reconhecidos. É tão nefasto o efeito de tal atitude capitalista, que inúmeros estudiosos defendem a criação de uma barreira para impedir a aquisição de mercadorias das empresas praticantes do dumping, ou seja, de empresas que não respeitam os direitos mínimos dos empregados.
Cruzando-se os conceitos outrora comerciais e atualmente trabalhistas, a prática do dumping social está relacionada com situações em que produtos de um determinado país são introduzidos no comércio de outros Estados, a um preço inferior ao do mercado interno, em razão, exatamente, da burla na legislação empregatícia, no país de origem da mercadoria.
No entanto, o desrespeito aos direitos trabalhistas mínimos instituídos na legislação independe da localização geográfica da empresa ou do empresário, razão pela qual a magistratura brasileira já se preocupa com tais empregadores afeitos à pratica aqui no Brasil, ou seja, internamente.
Foi exatamente pensando dessa forma que a ANAMATRA, em sua 1ª Jornada de Direito Material e Processual realizada no final de 2007, produziu o tão afamado Enunciado n. 4, in verbis:
4. "DUMPING SOCIAL". DANO À SOCIEDADE. INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR. As agressões reincidentes e inescusáveis aos direitos trabalhistas geram um dano à sociedade, pois com tal prática desconsidera-se, propositalmente, a estrutura do Estado social e do próprio modelo capitalista com a obtenção de vantagem indevida perante a concorrência. A prática, portanto, reflete o conhecido "dumping social", motivando a necessária reação do Judiciário trabalhista para corrigi-la. O dano à sociedade configura ato ilícito, por exercício abusivo do direito, já que extrapola limites econômicos e sociais, nos exatos termos dos arts. 186, 187 e 927 do Código Civil. Encontra-se no art. 404, parágrafo único do Código Civil, o fundamento de ordem positiva para impingir ao agressor contumaz uma indenização suplementar, como, aliás, já previam os artigos 652, "d", e 832, § 1º, da CLT.
Um dos maiores estudiosos sobre o tema é o magistrado JORGE LUIZ SOUTO MAIOR que, em artigo intitulado "Indenização por Dano Social pela Agressão Voluntária e Reincidente aos Direitos Trabalhistas", defende a fixação de indenização ao empregador afeito à prática do dumping social, chamada de "indenização suplementar".
Segundo o entendimento do ilustre professor – que seguramente mantém estrita relação com a criação do Enunciado n. 4 da ANAMATRA – esta é uma matéria que merece atenção do Direito Trabalhista, pois "o direito do trabalho, que muitos, inadvertidamente, situam como direito privado, dita as políticas públicas da produção, da economia e da luta contra o desemprego (problemas cruciais para o Estado capitalista), sem falar da influência dessa regulação nas relações internacionais" [06].
Engana-se, portanto, aquele que à primeira vista veem o combate ao dumping social como mais uma simples aplicação do princípio protetivo do Direito do Trabalho, pois um dos principais fundamentos para imposição de indenização à empresa praticante desta nefasta atitude é impedir as agressões reincidentes aos direitos trabalhistas que geram um dano à sociedade, já que "com tal prática desconsidera-se, propositalmente, a estrutura do Estado social e do próprio modelo capitalista com a obtenção de vantagem indevida perante a concorrência".
Mais do que reparar o dano individual/episódico, a indenização visa punir as práticas ilícitas que tenham importante repercussão social, visualizando sua extensão, fixando-se como forma de desestimular a continuação da prática do ato ilícito, especialmente quando o fundamento da indenização for a extrapolação dos limites econômicos e sociais do ato praticado, pois sob o ponto de vista social o que importa não é reparar o dano individualmente sofrido, mas impedir que outras pessoas, vítimas em potencial do agente, possam vir a sofrer dano análogo. [07]
É o próprio professor JORGE LUIZ SOUTO MAIOR quem explica o encontro dos dois frontes de combate (individual e coletivo) almejado pela tese da luta contra o dumping social, senão vejamos:
A pertinência desses dispositivos no direito do trabalho é gritante, pois, normalmente, as agressões ao direito do trabalho acabam atingindo uma grande quantidade de pessoas, sendo que destas agressões o empregador muitas vezes se vale para obter vantagem na concorrência econômica com outros empregadores. Isto implica, portanto, dano a outros empregadores que, inadvertidamente, cumprem a legislação trabalhista, ou, de outro modo, acaba forçando-os a agir da mesma forma, precarizando, por completo, as relações sociais, que se baseiam na lógica do capitalismo de produção. Óbvio que esta prática traduz-se em "dumping social", que prejudica a toda a sociedade e óbvio, igualmente, que o aparato judiciário não será nunca suficiente para dar vazão às inúmeras demandas em que se busca, meramente, a recomposição da ordem jurídica, o que representa um desestímulo para o acesso à justiça, forçando a prática dos acordos trabalhistas, e tudo somado acaba constituindo mais um incentivo ao descumprimento da ordem jurídica. [08]
Trata-se, pois, de tese que visa combater a prática precarizante do empregado e, consequentemente, proteger a sociedade como um todo. Sociedade esta compreendida entre empregados, empregadores, consumidores, ou seja, a coletividade amplamente conceituada.
Note-se que dentre os fundamentos para aplicação de indenização suplementar está a defesa da "concorrência econômica", da "estrutura do Estado social e do próprio modelo capitalista", do "dano a outros empregadores que, inadvertidamente, cumprem a legislação trabalhista", bem como da luta contra a "precarização por completo das relações sociais que se baseiam na lógica do capitalismo de produção". [09]
2. O PROBLEMA DA PRECARIZAÇÃO DA RELAÇÃO DE TRABALHO
Há muito os estudiosos e aplicadores do Direito lutam contra a precarização da relação de emprego, erguendo a bandeira de que existem direitos sociais mínimos que devem ser respeitados. Defende-se, fundamentalmente, a dignidade humana do trabalhador.
É cediço que o trabalho foi alçado a direito social (CR/88, art. 6º) e a valorização do trabalho humano erigida a fundamento da própria ordem econômica, a qual tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados, dentre outros princípios, os da função social da propriedade e da busca do pleno emprego (CR/88, art. 170, caput, III e IV). [10]
O art. 421 do Código Civil de 2002, por sua vez, dispõe que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. Este dispositivo de lei, perfeitamente aplicável ao Direito do Trabalho por força da norma prevista no parágrafo único do artigo 8º da CLT, traz à baila nova discussão acerca dos limites impostos ao contrato de trabalho coadunando com o princípio do fim social do contrato, dignidade da pessoa humana, valorização social do trabalho, busca do pleno emprego e fim social da propriedade.
Segundo Fábio Goulart Villela, "não há como deixar de aplicar a uma dada relação jurídica de emprego princípios tão caros ao ordenamento jurídico pátrio, com vistas à própria valorização social do trabalho e à preservação da dignidade da pessoa do trabalhador." [11]
Atualmente a precarização do emprego é um problema que afeta os mais diversos países preocupados com o bem estar do cidadão. Essa precarização gerou graves conseqüências, não apenas para a dignidade do trabalhador, mas também para a sua vida e integridade física. Com efeito, os obreiros precários, ao lado dos informais, são aqueles que gozam das piores condições de saúde e segurança no trabalho, o que é comprovado pelo maior número de acidentes de trabalho, inclusive mortais, por eles sofridos. De fato, consoante demonstrado por pesquisas recentes, segundo Lorena Vasconcelos Porto, uma das causas principais que explica o grande número de acidentes que vem ocorrendo nos últimos tempos na Itália é a precariedade no trabalho [12].
A busca pelo lucro no sistema capitalista leva o empresário maquiavélico a diminuir despesas, sendo que a primeira medida a ser tomada é cortar os gastos com empregados. Daí advém cerceamento dos direitos mínimos à saúde, segurança, lazer e higidez do empregado no ambiente de trabalho, fazendo com que se submeta a situações degradantes.
Por óbvio não são todos os empregadores que adotam a nefasta prática de precarização da relação de emprego, mas não raro se verifica no dia-a-dia das Varas do Trabalho situações de assédio moral, condições análogas à escravidão, trabalhos perigosos/insalubres sem utilização de EPI’s, não pagamento de direitos trabalhistas básicos como horas extras, insalubridade, adicional noturno etc., sem falar no salário mínimo legalmente instituído.
Segundo o entendimento do professor Jorge Luiz Souto Maior, todas essas situações de precarização da relação de emprego podem ser definidas como dumping social na medida em que afeta todo o coletivo e prejudica a sociedade ao transgredir os direitos fundamentais e dignidade humana do trabalhador.
Mas para o professor Sérgio Pinto Martins, não há como fugir de uma situação ocasionada tipicamente pela globalização onde "trabalhadores de baixos salários rumam para países em que o salário é superior. Empresas que pagam salários maiores em determinados países vão para outros em que os salários são menores." [13]
O eminente professor atenta:
A expressão dumping social passou a ser mais usada durante a Rodada Uruguai, em que se discutiram custos de mão-de-obra. No dumping social as empresas procuram obter competitividade de seus produtos, mediante diminuição de condições ou de direitos trabalhistas dos empregados, com a finalidade de colocar o produto mais barato no mercado. Os países deveriam tentar a harmonização das legislações trabalhistas, visando evitar o dumping social. É impossível obter uniformidade das legislações trabalhistas nos países, em razão da cultura, história, geografia, costumes de cada povo.
Ou seja, em resumo, diante da globalização e do "capital globalizado" em que vivemos, de nada adianta um determinado Estado tomar tão enérgicas medidas se o País vizinho tolera as práticas do dumping na medida em que esta lhe traz, até mesmo, vantagens.
No entanto, a mensagem que se retira é a de que o Brasil tem feito o seu papel na medida em que possui uma legislação trabalhista avançada e em constante adaptação com o fim de combater os problemas laborais, ainda que apenas internamente. A idéia é de que defendendo os interesses privados do empregado de forma imediata, protege-se a sociedade como um todo numa finalidade mediata, num segundo momento.
3. COMO A JUSTIÇA BRASILEIRA ENFRENTA O PROBLEMA
Segundo o Dr. Rodolfo Pamplona Filho [14],
A pedra fundamental do Direito do Trabalho é, portanto, o princípio da proteção do economicamente fraco (hipossuficiente, na clássica denominação de Cesarino Jr.). Pinho Pedreira conceitua-o como o princípio ‘em virtude do qual o Direito do Trabalho, reconhecendo a desigualdade de fato entre os sujeitos da relação jurídica de trabalho, promove a atenuação da inferioridade econômica, hierárquica e intelectual dos trabalhadores’.
Assim, é tal princípio o parâmetro visceral orientador do Direito do Trabalho, pois, enquanto no direito comum há uma constante preocupação de assegurar a igualdade entre os contratantes, no juslaboralismo a preocupação central é estabelecer um amparo preferencial a uma das partes, o trabalhador, para, mediante esta proteção, alcançar-se uma igualdade substancial entre os atores sociais.
Seu fundamento está ligado à própria razão de ser do Direito do Trabalho, que surgiu como uma reação à exploração desenfreada do trabalho humano, tomado como objeto de comércio na perspectiva liberal da oferta e da procura. Vale destacar que o jurista italiano Cessari afirma que a razão profunda do espírito protetor do Direito do Trabalho é dupla: a inseparabilidade da prestação de trabalho da pessoa do trabalhador e a normal exclusividade da dedicação do trabalhador à empresa, da qual extrai o único ou principal recurso para sua subsistência.
Da mesma forma, ao contrário da visão assentada sobre outros ramos do Direito, o fator econômico tem profunda relação com os fundamentos do juslaboralismo.
De fato, a necessidade de desigualar juridicamente os menos favorecidos para reequilibrar as relações na sociedade tem como raiz esta própria desigualdade econômica, imposta, de forma ainda mais cruel, com o advento da Revolução Industrial. Sob outro viés, porém, não se pode deixar de reconhecer logicidade a esta aparente autopoiese do sistema, que cede espaços – sob a salutar e justa alegação de valorização da dignidade humana – para a manutenção do próprio ciclo e centro emanador de poder.
No Brasil, sociedade civil organizada há muito se movimenta no sentido de buscar melhores condições laborais.
A chamada "cláusula social" amplamente debatida na Rodada Uruguai [15], passou a ser defendida no Brasil, inicialmente, para combater e atuar na erradicação do trabalho infantil quando, em 1995 a Fundação Abrinq (Associação Brasileira dos Fabricantes de Brinquedo) instituiu o "Programa Empresa Amiga da Criança" sendo pioneira em mecanismos de negociação e de eliminação do trabalho infantil, com proteção aos trabalhadores em geral.
Sempre defendendo a introdução de cláusulas sociais como forma de erradicar o trabalho infantil, a Fundação Abrinq firmava compromissos em que uma empresa tem de cumprir para se tornar uma "Empresa Amiga da Criança", alertando seus fornecedores, por meio de cláusula contratual ou outros instrumentos, que uma denúncia comprovada de trabalho infantil pode causar o rompimento da relação comercial.
De certa forma, a empresa realizava um combate efetivo à precarização do emprego e, consequentemente, a uma das formas do dumping social.
Segundo a Nara Anchises, em seu artigo intitulado "Cláusulas Sociais: Defesa dos Interesses de Quem?" publicado no site da ANAMATRA, "a Central Única dos Trabalhadores (CUT) deixou registrada sua posição favorável à inclusão desse tipo de medida antidumping no documento ‘Cláusulas Sociais e Estratégias Sindicais’". Argumentam que tais cláusulas devem atentar problemas trabalhistas mais graves, como os ocorridos no campo, nas minas, na construção civil e no setor informal. [16]
Mais do que uma empresa consciente, prega-se que a empresa, para ser responsável, deve agregar outros valores à incorporação como ter uma boa administração, respeitar os direitos trabalhistas e ficar atenta à publicidade que faz de seus produtos, cuidando para que não seja feita propaganda enganosa ao consumidor. Também deve acompanhar os fornecedores, verificando se exploram mão-de-obra ou se não oferecem produtos tóxicos, com desvio de qualidade ou que podem causar impactos negativos à saúde e ao meio ambiente. [17]
A questão da "propaganda enganosa" é um dos fundamentos das sentenças proferidas por Jorge Luiz Souto Maior, e. g. aquela proferida nos autos do processo n. 02.068/2007-0 da 3a. Vara do Trabalho de Jundiaí contra a Coca-Cola [18], quando este destaca:
É preciso, no entanto, que a propaganda esteja em conformidade com a realidade.
Uma responsabilidade que lhe impõe um padrão de conduta respeitoso para com os trabalhadores, que efetivam sua atividade econômica, e para com os consumidores, que complementam o ciclo produtivo. A propaganda enganosa, que obscurece o dado concreto de uma exploração do trabalho sem o respeito aos direitos socais, é, portanto, uma agressão a toda sociedade.
O Instituto Ethos [19] prega que a demissão dos empregados não deve ser utilizada como primeiro recurso de redução de custos. Para esta Instituição, a demissão, quando for inevitável, deve ser feita com responsabilidade, estabelecendo critérios para executá-las e assegurando os benefícios do profissional. Além disso, a empresa pode utilizar sua influência e acesso a informações para auxiliar a recolocação dos empregados demitidos. [20]
A Justiça Brasileira, portanto, não fica de fora da discussão. Nem poderia, pois como ressaltou Jorge Luiz Souto Maior [21]
Já passou há muito o tempo do Judiciário trabalhista tomar pulso da situação e reverter este quadro que não tem similar no mundo. Antes, ainda que indevidamente, alheio a uma análise jurídica mais profunda, até se poderia dizer que a culpa não era dos juízes, mas diante de uma legislação frágil, que não fornecia instrumentos para correção da realidade. Hoje, no entanto, essa alegação alienada não se justifica sob nenhum aspecto. O próprio Código Civil, com respaldo constitucional, apresenta-se como instrumento de uma necessária atitude contrária aos atos que negligenciam, deliberadamente, o direito social e, portanto, aplicando-se normas e preceitos extraídos da teoria geral do direito, sequer a atuação dos juízes neste sentido poderá ser reprimida retoricamente com o argumento de que se trata da aplicação de um direito retrógrado originário da "mente fascista de Vargas".
As poucas sentenças nesse sentido demonstram a deliberada intenção de punir empresas que burlam reiteradamente os direitos trabalhistas e que, com tal prática, maculam a relação de emprego prejudicando a sociedade como um todo.
O ilustre magistrado, no citado artigo "Indenização por Dano Social pela Agressão Voluntária e Reincidente aos Direitos Trabalhistas", conclama no seguinte sentido:
A eficácia das normas de natureza social depende, certamente, dos profissionais do direito (advogados, juízes, procuradores, professores, juristas em geral), mas também de um sentido ético desenvolvido em termos concorrenciais, para que reprimendas sejam difundidas publicamente aos agressores da ordem jurídica social a fim de que a sociedade tenha ciência da situação, desenvolvendo-se uma necessária reação até mesmo em termos de um consumo socialmente responsável, com favorecimento às empresas que têm no efetivo respeito aos direitos sociais o seu sentido ético.
Portanto, segundo o entendimento do ilustre professor, cabe à população realizar um "consumo socialmente responsável", à sociedade civil organizada e aos profissionais do direito (advogados, juízes, procuradores, professores, juristas em geral) o combate insistente ao dumping social praticado por empresários inescrupulosos.
Em anexo ao presente trabalho temos duas decisões de primeiro grau onde se aplica ex officio a famigerada indenização suplementar e já coloca o presente estudo num primeiro contato com os fundamentos da tese que é objeto de estudo.
O primeiro decisum vem da 5ª Vara do Trabalho de Porto Alegre/RS, onde a Juíza Valdete Souto Severo, após julgar diversas demandas em que duas empresas mascaram o grupo econômico para litigar e impedir o acesso do obreiro aos seus direitos trabalhistas, obtempera [22]:
Responsabilidade. Tomadora e prestadora de serviços. Formação de grupo econômico. Período contratual de atuação como empregador único. Declaração de responsabilidade solidária das empresas. Dano Processual. Má-fé. 1. Representação por procurador único. Existência de grupo econômico não revelada. Litigância de má-fé. Condenação ao pagamento de multa de 1% sobre o montante bruto da condenação. Incidência do art. 14, I, II e III, do CPC. 2. Reiteração de condutas socialmente lesivas. Macrolesões perpetradas pelo grupo econômico a que pertencem as reclamadas. Dumping social. Indenização devida. Valor da condenação que reverte para o pagamento dos processos envolvendo as reclamadas, arquivados com dívida na 5ª Vara do Trabalho de Porto Alegre. Arts. 17 e 18 do CPC. Art. 404 do Código Civil e art. 652, "d", da CLT. Exma. Juíza Valdete Souto Severo. 5ª Vara do Trabalho de Porto Alegre. Processo nº 00732-2008-005-04-00-5. Publicação em 04.12.2008.
(...)
9.4 Na 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho, realizada pelo TST, em 23/11/2007, da qual participaram operadores de todas as áreas do direito do trabalho, foi aprovado enunciado dispondo: "DUMPING SOCIAL". DANO À SOCIEDADE. INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR. As agressões reincidentes e inescusáveis aos direitos trabalhistas geram um dano à sociedade, pois com tal prática desconsidera-se, propositalmente, a estrutura do Estado social e do próprio modelo capitalista com a obtenção de vantagem indevida perante a concorrência. A prática, portanto, reflete o conhecido "dumping social", motivando a necessária reação do Judiciário trabalhista para corrigi-la. O dano à sociedade configura ato ilícito, por exercício abusivo do direito, já que extrapola limites econômicos e sociais, nos exatos termos dos arts. 186, 187 e 927 do Código Civil. Encontra-se no art. 404, parágrafo único do Código Civil, o fundamento de ordem positiva para impingir ao agressor contumaz uma indenização suplementar, como, aliás, já previam os artigos 652, "d", e 832, § 1º, da CLT".
É exatamente essa a hipótese dos autos. Como referido por Carlos Henrique Bezerra Leite, em recente palestra organizada pela Escola Judicial do TRT desta Região5, não podemos mais olhar para o processo como uma lide entre A e B, desconhecendo os efeitos nocivos de práticas reiteradas de inobservância da Constituição Federal, por parte de alguns empregadores.
Nesse sentido, em sentença proferida nos autos do processo Processo n. 427/08-5, que tramita junto à comarca de Jundiaí, o Exmo. Dr. Juiz Jorge Luiz Souto Maior refere que "os direitos sociais são o fruto do compromisso firmado pela humanidade para que se pudesse produzir, concretamente, justiça social dentro de uma sociedade capitalista. Esse compromisso em torno da eficácia dos Direitos Sociais se institucionalizou em diversos documentos internacionais nos períodos pós-guerra, representando também, portanto, um pacto para a preservação da paz mundial. Sem justiça social não há paz, preconiza o preâmbulo da OIT (Organização Internacional do Trabalho). Quebrar esse pacto significa, por conseguinte, um erro histórico, uma traição a nossos antepassados e também assumir uma atitude de descompromisso com relação às gerações futuras. Os Direitos Sociais (Direito do Trabalho e Direito da Seguridade Social, com inserção nas Constituições) constituem a fórmula criada para desenvolver o que se convencionou chamar de capitalismo socialmente responsável".
5 Palestra proferida em 21-11-2008, no auditório da Escola Judicial do TRT da Quarta Região, no âmbito do Curso de Interpretação Constitucional ofertado pela Escola para Juízes do Trabalho e servidores.
Portanto, o compromisso das empresas com a manutenção do sistema capitalista, passa pela observância das normas trabalhistas vigentes. Consequentemente, o desrespeito reiterado a essas normas implica quebra do pacto social instuído a partir de 1988. Implica comprometimento do próprio sistema capitalista de produção que adotamos. O prejuízo decorrente do agir destituído de boa-fé é evidente e extrapola os limites do direito patrimonial. Extrapola, inclusive, os limites dos direitos individuais da reclamante. Atinge todos os trabalhadores cuja mão-de-obra justifica a existência mesma do grupo econômico reclamado. Atinge, inclusive, o próprio Estado social, na medida em que permite uma concorrência desleal. Quem não paga horas extras e comete distorções salariais para um grande número de empregados, aufere com isso vantagens financeiras que lhe permitem competir em condições de desigualdade no mercado. Nessa esteira, a confirmar o novo paradigma instaurado pela ordem constitucional de 1988, o artigo 187 do Código Civil define como ilícito o ato praticado pelo "titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes". É por isso que a atuação do grupo econômico – no presente feito e em tantas outras demandas em tramitação na comarca de Porto Alegre – implica verdadeiro dumping social, a perpetrar macrolesão que, por sua vez, exige um tratamento rigoroso e diferenciado, por parte do Poder Judiciário Trabalhista.
No processo antes mencionado, o Dr. Juiz Jorge Luiz Souto Maior também esclarece que "as agressões ao Direito do Trabalho acabam atingindo uma grande quantidade de pessoas, sendo que destas agressões o empregador muitas vezes se vale para obter vantagem na concorrência econômica com relação a vários outros empregadores. Isto implica, portanto, dano a outros empregadores não identificados que, inadvertidamente, cumprem a legislação trabalhista, ou que, de certo modo, se vêem forçados a agir da mesma forma. Resultado: precarização completa das relações sociais, que se baseiam na lógica do capitalismo de produção. Óbvio que esta prática traduz-se como "dumping social", que prejudica a toda a sociedade e óbvio, igualmente, que o aparato judiciário não será nunca suficiente para dar vazão às inúmeras demandas em que se busca, meramente, a recomposição da ordem jurídica na perspectiva individual, o que representa um desestímulo para o acesso à justiça e um incentivo ao descumprimento da ordem jurídica". Por isso, continua o admirável jurista, "as práticas reiteradas de agressões deliberadas e inescusáveis (ou seja, sem o possível perdão de uma carência econômica) aos direitos trabalhistas constituem grave dano de natureza social, uma ilegalidade que precisa de correção específica, que, claro, se deve fazer da forma mais eficaz possível, qual seja, por intermédio do reconhecimento da extensão dos poderes do juiz no que se refere ao provimento jurisdicional nas lides individuais em que se reconhece a ocorrência do dano em questão. A esta necessária ação do juiz, em defesa da autoridade da ordem jurídica, sequer se poderia opor com o argumento de que não lei que o permita agir desse modo, pois seria o mesmo que dizer que o direito nega-se a si mesmo, na medida em que o juiz, responsável pela sua defesa, não tem poderes para fazê-lo. Os poderes do juiz neste sentido, portanto, são o pressuposto da razão de sua própria existência".
9.5 Acrescento, por fim, que a jurisprudência cível vem aceitando a condenação ao pagamento de indenização por dano social (dumping) em hipóteses de ofensa ao direito do consumidor. Com mais razão ainda, é possível e necessário coibir a reiteração de condutas socialmente lesivas, no âmbito das relações de trabalho. Por todos esses elementos, que decorrem de insistentes provocações ao Poder Judiciário Trabalhista, para que tome conhecimento das macrolesões perpetradas pelo grupo econômico a que pertencem as reclamadas, entendo aplicável, ao caso vertente, o que estabelecem não apenas os artigos 17 e 18 do CPC, mas especialmente o artigo 404 do Código Civil e no artigo 652, "d", da CLT. Por conseqüência, condeno as reclamadas ao pagamento de indenização pela prática de dumping social e reiterada conduta de má-fé, em valor que fixo em R$ 500.000,00, a ser corrigido na proporção dos créditos trabalhistas, a partir da data de publicação da presente decisão. O valor deverá ser depositado em conta à disposição do Juízo e será utilizado para pagamento dos processos arquivados com dívida nesta Unidade Judiciária, a iniciar pelo mais antigo, observada a ordem cronológica, na proporção de no máximo R$ 10.000,00 para cada exeqüente.
A segunda decisão é oriunda da 3ª Vara do Trabalho de Jundiaí/SP, onde o magistrado Jorge Luiz Souto Maior buscou punir uma das maiores multinacionais do mundo que insiste, de forma reiterada e inescusável, em não conceder os mais comezinhos direitos trabalhistas aos seus empregados muito embora levante a bandeira de "empresa politicamente engajada" que "tem responsabilidade social" e "se diz preocupada com a alegria dos outros e com a sustentabilidade do Planeta". [23]
Verifica-se, pois, que os argumentos da tese são consistentes e encontram amparo legal. Tanto é assim que a própria ANAMATRA editou o Enunciado n. 4 dando suporte aos magistrados adeptos à tese do dumping social.
Alguns julgados trazem uma elucidação importante ao tema, sendo oportuno colacionar as ementas pertinentes ao trabalho. Vejamos:
17104589 - REPARAÇÃO EM PECÚNIA. CARÁTER PEDAGÓGICO -DUMPING SOCIAL. CARACTERIZAÇÃO. Longas jornadas de trabalho, baixos salários, utilização da mão-de-obra infantil e condições de labor inadequadas são algumas modalidades exemplificativas do denominado dumping social, favorecendo em última análise o lucro pelo incremento de vendas, inclusive de exportações, devido à queda dos custos de produção nos quais encargos trabalhistas e sociais se acham inseridos. "As agressões reincidentes e inescusáveis aos direitos trabalhistas geram um dano à sociedade, pois com tal prática desconsidera-se, propositalmente, a estrutura do Estado Social e do próprio modelo capitalista com a Relator Juiz Convocado Eduardo Aurelio P. obtenção de vantagem indevida perante a concorrência. A prática, portanto, reflete o conhecido 'dumping social'" (1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho, Enunciado nº 4). Nessa ordem de idéias, não deixam as empresas de praticá-lo, notadamente em países subdesenvolvidos ou em desenvolvimento, quando infringem comezinhos direitos trabalhistas na tentativa de elevar a competitividade externa. "Alega-se, sob esse aspecto, que a vantagem derivada da redução do custo de mão-de-obra é injusta, desvirtuando o comércio internacional. Sustenta-se, ainda, que a harmonização do fator trabalho é indispensável para evitar distorções num mercado que se globaliza" (LAFER, Celso " Dumping Social", in Direito e Comércio Internacional: Tendências e Perspectivas, Estudos em homenagem ao Prof. Irineu Strenger, LTR, São Paulo, 1994, p. 162). Impossível afastar, nesse viés, a incidência do regramento vertido nos artigos 186, 187 e 927 do Código Civil, a coibir. ainda que pedagogicamente. a utilização, pelo empreendimento econômico, de quaisquer métodos para produção de bens, a coibir. evitando práticas nefastas futuras. o emprego de quaisquer meios necessários para sobrepujar concorrentes em detrimento da dignidade humana.
(TRT 3ª R.; RO 866/2009-063-03-00.3; Quarta Turma; Rel. Des. Júlio Bernardo do Carmo; DJEMG 31/08/2009).
Exclusividade Magister: Repositório autorizado do STF nº 41/2009, do STJ nº 67/2008 e do TST nº 35/2009
35019164 - DUMPING SOCIAL'. INDENIZAÇÃO. DANO SOCIAL.A contumácia da Reclamada em descumprir a ordem jurídica trabalhista atinge uma grande quantidade de pessoas, disso se valendo o empregador para obter vantagem na concorrência econômica com outros empregadores, o que implica dano àqueles que cumprem a legislação. Esta prática, denominada 'dumping social', prejudica toda a sociedade e configura ato ilícito, por tratar-se de exercício abusivo do direito, já que extrapola os limites econômicos e sociais, nos termos dos arts. 186, 187 e 927 do Código Civil. A punição do agressor contumaz com uma indenização suplementar, revertida a um fundo público, encontra guarida no art. 404, § único, do Código Civil e tem caráter pedagógico, com o intuito de evitar-se a reincidência na prática lesiva e surgimento de novos casos.
(TRT 18ª R.; RO 00539-2009-191-18-00-7; Primeira Turma; Relª Desª Elza Cândida da Silveira; DJEGO 23/11/2009).
Exclusividade Magister: Repositório autorizado do STF nº 41/2009, do STJ nº 67/2008 e do TST nº 35/2009.
Não se pode olvidar, no entanto, os críticos à tese do "dumping social" que, muito embora vão de encontro ao Enunciado n. 4 da própria Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho, ressaltam [24]:
17115911 - DUMPING SOCIAL. INDENIZAÇÃO. Entende-se inaplicável a indenização por dumping social, por ausência de amparo legal. Aliás, reza o disposto no artigo 5º, inciso II, da Constituição do Brasil, que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de Lei."
(TRT 3ª R.; RO 2756/2008-063-03-00.5; Primeira Turma; Rel. Des. Manuel Cândido Rodrigues; DJEMG 27/11/2009)
17097485 - DUMPING SOCIAL. INDENIZAÇÃO. É indevida a indenização por dumping social, fundamentada no argumento de que a ausência do pagamento das horas extras configuraria vantagem em relação à concorrência, bem como em razão de prejuízo a princípios ou valores presentes no texto constitucional. O dano que o reclamante sofreu pelo não pagamento das horas extras está sendo reparado pela condenação. Deferir mais ao reclamante, em que pesem os argumentos utilizados pelo juízo, implicaria malferir o princípio da restituição integral, dando-se mais ao autor do que lhe é devido.
(TRT 3ª R.; RO 1519/2008-063-03-00.7; Nona Turma; Relª Juíza Conv. Maristela Iris S. Malheiros; DJEMG 24/06/2009)
17087587 - DUMPING SOCIAL. De tempos em tempos surgem modismos jurídicos que se propagam com a velocidade da tecnologia da informação, recriando a jurisprudência sentimental do velho e bom juiz Magnaud (1880-1904), que "[i]mbuído de idéias humanitárias avançadas, [...] redigiu sentenças em estilo escorreito, lapidar, porém afastadas dos moldes comuns. Mostrava-se clemente e atencioso para com os fracos e humildes, enérgico e severo com opulentos e poderosos. Nas suas mãos a Lei variava segundo a classe, mentalidade religiosa ou inclinações políticas das pessoas submetidas à sua jurisdição. [...] da sua trajetória curta e brilhante não ficaram vestígios. Quando o magistrado se deixa guiar pelo sentimento, a lide degenera em loteria, ninguém sabe como cumprir a Lei a coberto de condenações forenses. " (MAXIMILIANO. Hermenêutica e aplicação do direito. Freitas Bastos: Rio, 5. ED., p. 112). (TRT 3ª R.; RO 2718/2008-063-03-00.2; Rel. Des. Ricardo Antônio Mohallem; DJEMG 25/03/2009)
17085774 - DUMPING SOCIAL". A "teoria do dumping social" teve origem no contexto de globalização da economia, com o conseqüente desmembramento da plantas industriais, como nos casos da produção de tênis e de bolas esportivas. Nesses conhecidos exemplos, constatou-se que as grandes indústrias desses materiais, transferiram a maior parte de sua produção para os países asiáticos, em que a mão-de-obra é sabidamente barata, alijada de qualquer direito que regulamente as relações de trabalho. Essa situação motivou um movimento mundial destinado a restringir o mercado para tais produtos resultantes da força de trabalho infantil de Bangladesh. Daí criaram-se os selos comprobatórios de que a mercadoria foi produzida em respeito aos direitos dos trabalhadores, o que geraria um plus para a empresa, demonstrativo de sua responsabilidade social. Afora tais exemplos extremos, não se pode considerar que o trabalho em sobrejornada o que sequer foi confirmado no julgamento do recurso. e para o que existe regulamentação própria no Brasil (desde 1942), possa produzir o tal dumping social. Aliás, as relações de trabalho já são conflituosas em si mesmas, e não carecem de "pós-modernidades" que venham no sentido de mais incitá-las.
(TRT 3ª R.; RO 2345/2008-063-03-00.0; Rel. Des. Antônio Fernando Guimarães; DJEMG 18/03/2009)
22484789 - VÍNCULO DE EMPREGO. MOTORISTA. Tratando-se de relação em que não há controvérsia acerca da prestação de serviço pelo reclamante, presume-se a existência de vínculo empregatício, incumbindo à reclamada o ônus de demonstrar o fato impeditivo do direito do autor às verbas decorrentes da relação trabalhista. Hipótese em que os fatos narrados pela própria ré em depoimento, revelam a presença dos requisitos elencados nos artigos 2º e 3º da CLT. Provimento negado. Indenização por dano social. Prática de dumping social. Julgamento extra petita. Configura julgamento extra petita a decisão que condena a empresa ao pagamento de indenização pela constatação de um dano coletivo, em sede de reclamatória individual e quando ausente pedido nesse sentido. Recurso provido, para absolver a reclamada da respectiva condenação.
(TRT 4ª R.; RO 00045-2009-005-04-00-0; Oitava Turma; Relª Desª Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo; Julg. 05/11/2009; DEJTRS 17/11/2009; Pág. 92)
Obviamente que tais magistrados combatem a precarização do trabalho e defendem a verdadeira Justiça aos jurisdicionados. No entanto, são contrários à aplicação de indenização por dumping social (indenização suplementar) por diversos motivos como observância do princípio da reserva legal, sentença extra petita, impossibilidade de presunção do cometimento de ilicitudes, etc.
Apesar de ser considerada como "modismo" por alguns, a questão do dumping social é tema antigo e agora está sendo trazida à baila trabalhista pelas necessidades atuais verificadas por alguns aplicadores do Direito.
No próximo capítulo, ao debruçar sobre os fundamentos da "indenização suplementar, verificar-se-á a aplicação legal e até mesmo "ex officio" pelo magistrado em questão.
O fato é que a bandeira levantada, a prima oculi, é louvável e merece estudo com o fim de se verificar o significado, o alcance e as conseqüências de tais medidas historicamente defendidas.