Resumo: A partir do estudo do caso que concedeu às uniões homoafetivas o mesmo status e os mesmos direitos das uniões heterossexuais, o objetivo do presente artigo é refletir acerca da correção da decisão, incluindo uma abordagem histórica das conquistas do movimento homoafetivo e a discussão sobre o que seja família, além de discutir o processo de mudança do direito com base na teoria de Niklas Luhmann.
Palavras-chave: união estável homoafetiva; direito; Niklas Luhmann; família
1. Introdução
As decisões sobre os casos ADI 4277 e ADPF 132 proferidas pelo STF se mostraram um grande avanço na luta pelo reconhecimento dos direitos das pessoas homoafetivas, uma vez que estenderam a tutela jurídica a uniões estáveis formadas por pessoas do mesmo sexo.
Tais decisões, embora concedidas por unanimidade no Supremo, geraram enorme discussão por terem mudado a interpretação dos artigos 226, §3° da Constituição Federal brasileira, além do artigo 1.723 do Código Civil, que conferiam status de união estável apenas a uniões entre pessoas de sexos opostos.
Mas será que tal decisão em aparente dissonância com a lei maior do país é legítima? A intenção do presente artigo é afirmar que sim, demonstrando para isso o processo de complexificação da sociedade e explorando a teoria de Niklas Luhmann para demonstrar como o direito muda.
2. Os casos
2.1. Descrição dos pedidos
A Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 foi ajuizada na Corte pela Procuradoria-Geral da República. A finalidade da ação era a declaração, pelo STF, do reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. Buscava, também, que "os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas uniões estáveis fossem estendidos aos companheiros nas uniões entre pessoas do mesmo sexo"1.
A Arguição de Descumprimento de Preceito fundamental (ADPF) 132, ajuizada pelo governo do Estado do Rio de Janeiro, pedia a aplicação do "regime jurídico das uniões estáveis, previsto no artigo 1.723 do Código Civil, às uniões homoafetivas de funcionários públicos civis do Rio de Janeiro."1
2.2. Os votos e justificativas dos ministros
O STF decidiu, por 10 votos a zero – o ministro José Antonio Dias Toffoli se manifestou impedido de votar por já ter se manifestado publicamente sobre o caso – conceder os pedidos feitos pela Procuradoria Geral da República e pelo governo do Rio de Janeiro.
Em suas justificativas, os ministros ressaltaram a importância da decisão por ela se colocar em consonância com princípios jurídicos de grande relevância tais como o da igualdade, o da garantia da liberdade e o da dignidade da pessoa humana. Foi ressaltada também a importância da decisão na luta contra a discriminação. Talvez a melhor fala para defender esse pensamento seja a da ministra Ellen Gracie ao afirmar que:
"O reconhecimento hoje pelo tribunal desses direitos responde a grupo de pessoas que durante longo tempo foram humilhadas, cujos direitos foram ignorados, cuja dignidade foi ofendida, cuja identidade foi denegada e cuja liberdade foi oprimida. As sociedades se aperfeiçoam através de inúmeros mecanismos e um deles é a atuação do Poder Judiciário"( GRACIE)
Outro argumento que parece refletir bem a idéia da necessidade da mudança na interpretação das leis que versavam sobre a união estável para estendê-la a casais formados por pessoas do mesmo sexo é o do ministro Joaquim Barbosa ao defender que:
"Estamos aqui diante de uma situação de descompasso em que o Direito não foi capaz de acompanhar as profundas mudanças sociais. Essas uniões sempre existiram e sempre existirão. O que muda é a forma como as sociedades as enxergam e vão enxergar em cada parte do mundo. Houve uma significativa mudança de paradigmas nas últimas duas décadas" (BARBOSA)
Não desconsiderando a importância das outras posições parece-nos que o pensamento chave para conceder e legitimar a decisão da Corte é o da ministra Cármen Lúcia ao dizer que "o direito existe para a vida, não é a vida que existe para o direito". Tal pensamento será abordado em uma parte posterior do presente artigo.
3. Breve histórico de conquistas do movimento homoafetivo
Apesar de existirem relatos acerca da existência de relações homoafetivas desde a antiguidade, os direitos dessas pessoas não ganhavam o devido espaço de discussão até bem pouco tempo atrás. Por a sociedade reprimir esse tipo de orientação sexual e mesmo classificá-la como doença, a real luta pelos direitos homoafetivos tem início, para muitos, apenas em 1969, em um fato conhecido como a Rebelião de Stonewall.
A Rebelião de Stonewall foi um violento conflito na cidade de Nova Iorque em que, pela primeira vez, um grande número de gays, lésbicas, bissexuais e trangêneros enfrentou a polícia em protesto aos maus tratos sofridos por quem possuía uma orientação sexual diferente da considerada "normal".
A partir de então as conquistas não foram poucas. A luta pelo igual tratamento e pelo combate à discriminação fez com que a questão da orientação sexual ganhasse amplo debate, além de estudos mais acurados. Foi justamente esse debate promovido aliado a esses estudos que tornaram a homoafetividade cada vez mais aceita.
Em 1973 a Associação Americana de Psiquiatria deixou de classificar a homossexualidade como transtorno mental. Uma grande conquista conseguida no Brasil em 1985 foi a retirada da homossexualidade como desvio sexual pelo Conselho Federal de Medicina. Cinco anos mais tarde foi a vez de a OMS (Organização Mundial de Saúde) retirar a homossexualidade de sua lista de doenças mentais2.
No Brasil, é perceptível também a mudança de tratamento dada a gays, lésbicas, bissexuais e transexuais, identificados pela sigla LGBT, principalmente a partir do fim do período da Ditadura Militar. As escolas e a mídia, antes mais preocupadas em não entrar na questão polêmica, passaram a propagar a necessidade de garantir-se tratamento igualitário a quem possui orientação sexual diferente da heterossexual.
Tal postura aliada ao debate público catalisou a aceitação, mesmo que não total, aos LGBT. Anualmente no país ocorrem mais de cem paradas do orgulho gay, incluindo a da cidade de São Paulo, que no ano de 2011 reuniu mais de três milhões de pessoas.
A maior aceitação encorajou mais ainda aos LGBTs a assumirem um estilo de vida mais próximo ao desejado. Esse fato foi tão reconhecido pelo governo federal que entre as preocupações refletidas pelas perguntas do IBGE utilizada no Censo de 2010, existiam a de se contabilizar o número de casais formados por indivíduos do mesmo sexo e a de contabilizar o número de pessoas que se declaravam homoafetivas.
O processo de aceitação social das diferentes formas de orientação sexual, contudo, não é um fenômeno já concluído. Ainda há muito preconceito entre os indivíduos, o que gera um número enorme de contendas envolvendo pessoas homoafetivas. Como não poderia deixar de ser, essas contingências chegaram ao Judiciário. Inicialmente, o que se sentiu foi que essas questões eram mais ligadas a garantir a liberdade de orientação sexual e a igualdade de tratamento, através do combate à violação da integridade física e moral sofrida pelos homossexuais. Nesses casos, a resposta do Direito foi positiva e reforçou o coro contra a discriminação.
Porém, as questões envolvendo os direitos homoafetivos se complexificaram. Ao continuarem avançando pela busca de seu bem estar, forçaram uma discussão sobre a existência e a validade dos direitos nas uniões homoafetivas. A assimilação do Direito a esses novos direitos foi lenta.
Primeiramente, essa resposta foi lenta tendo em vista que o legislativo não ofereceu respostas concretas para essas novas demandas, o que fez permanecer nos códigos apenas direitos ligados a uniões entre pessoas de sexos opostos. Tendo em vista a omissão do legislador o Direito se viu na obrigação de assumir seu papel político para resolver essas novas demandas.
As primeiras decisões judiciais a reconhecerem os direitos contidos nas uniões homoafetivas, foram pontuais e ocorreram antes mesmo da decisão do STF. Algumas se tornaram de conhecimento público como a que permitiu que os cabeleireiros Vasco Pedro da Gama Filho e Júnior de Carvalho conseguissem colocar seus nomes na certidão da filha adotiva ainda em 20063. Outras decisões favoráveis não ganharam a mesma repercussão, mas, existiram tal qual a proferida pelo juiz de Direito Antonio de Paiva Sales em janeiro de 2011 – antes, portanto, da decisão do Supremo –, na qual ele reconhece a existência da união estável entre duas companheiras do mesmo sexo no processo 234932008 da secretariada 4ª vara de família e sucessões do estado do Piauí.
A decisão do STF, com efeito vinculante, veio a dar prosseguimento às conquistas do movimento homoafetivo. Com ela, o Brasil se tornou o segundo país latino americano a consagrar a união estável homoafetiva e entrou na lista dos países que reconhecem essa união ao lado de África do Sul, Bélgica, Espanha, Holanda, Islândia, Noruega, Portugal, Suécia e Argentina4.
4. O processo da mudança do Direito na perspectiva de Niklas Luhmann
Ao analisarmos as decisões sobre os casos ADI 4275 e ADPF 132 proferidas pelo STF, decidimos dar ênfase como referencial teórico à obra do sociólogo alemão Niklas Luhmann, principalmente no que diz respeito à evolução dos sistemas sociais, com foco específico nas mudanças sofridas pelo Direito ao longo do tempo, relacionando-as com sua teoria sistêmica.
Em sua obra Sociologia do Direito I, Luhmann tenta investigar, dentre outros aspectos, como o direito se desenvolve sob uma perspectiva interna à sociedade. Neste ponto, deve-se considerar a sociedade brasileira como o ambiente onde ocorre este desenvolvimento, para poder explicar as decisões do STF supracitadas.
Luhmann levanta o questionamento da modificação do direito, mostrando-se curioso quanto a este aspecto, uma vez que o sistema não produz normas, e chega à conclusão de que essas mudanças são resultado da complexificação da sociedade, conforme se pode perceber: "O principio do desenvolvimento são as crescentes complexidades e contingências da sociedade. É a partir daí que as estruturas da sociedade, entre elas o direito, sofrem pressões no sentido da mudança." (LUHMANN, 1983, p. 172)
O autor, seguindo sua linha de evolução, mostra que na sociedade sempre existe uma grande quantidade de conquistas evolutivas que devem ser estabilizadas pelo sistema de modo a permitir ações ainda mais variadas (LUHMANN, 1983). Em outras palavras, o sistema deve atuar de modo a permitir mais liberdades, havendo, então, a geração de muitas expectativas.
Entretanto, quando se trata do direito, essa excessiva geração de expectativas, que são expectativas normativas, não podem e nem devem ser todas convertidas em normas. Dessa forma, as estruturas devem atuar com um agente capaz de realizar a seleção de expectativas, conforme afirma o próprio Luhmann: "[...] tendo em vista a constante oferta superabundante de expectativas normativas, as estruturas devem possuir mais possibilidades de rejeitar expectativas; [...]". (LUHMANN, 1983, p.173)
Luhmann reconhece que o sistema legal constitui um sistema fechado, mas por outro lado aponta que este sistema não deixa de manter conexões com o ambiente no qual está inserido (MELLO, 2006)6, o que reforça a idéia de que o ambiente pode propiciar mudanças no direito. Neste âmbito, Mello afirma, com base em Luhmann, que a norma sempre irá decidir a relevância legal dos fatos, o que reforça o caráter fechado do sistema normativo, ao passo que também se comporta como aberto ao retirar parte de sua dinâmica dos demais subsistemas sociais, como o político, econômico, moral, dentre outros.
Relacionando as idéias de Luhmann com as decisões proferidas pelo STF, pode-se perceber que a sociedade brasileira, sendo detentora de liberdades, há muito tempo vem gerando expectativas acerca de direitos envolvendo "minorias" esquecidas ou oprimidas. Dentre estes segmentos encontra-se o dos homossexuais que se sentiam à margem da sociedade por não desfrutar dos mesmos direitos que qualquer casal constituído por indivíduos heterossexuais goza. Dessa forma, estes setores tinham suas expectativas que, no entanto, eram frustradas.
Tais expectativas frustradas geravam uma espécie de mal-estar, mas, como eram sentidas apenas por uma parcela da sociedade, não impediam a vida normal. Segundo Luhmann (1983)5, somente as frustrações de expectativas que impedem a vida normal é que são capazes de gerar conflitos sociais. Contudo, com o passar do tempo, foi ocorrendo uma generalização de expectativas frustradas e é essa generalização elemento fundamental capaz de chamar a atenção do direito para a produção de normas que promovam seu assentamento.
Para Luhmann, o Direito é o instrumento dotado da capacidade de generalização e estabilização social, material e temporal das expectativas de comportamento. As normas nada mais são, em uma perspectiva temporal, que expectativas de conduta que foram estabilizadas e, mesmo que descumpridas, não acarretam em necessidades de renovação ou reformulação para continuarem válidas. Já na dimensão social há a institucionalização das expectativas, fazendo com que a norma deixe seu caráter singular e ganhe aplicabilidade a toda a sociedade, sendo válida para todos e não apenas para aqueles envolvidos no fato social que gerou sua criação. Na dimensão prática, a generalização consiste em identificar as expectativas e organizá-las de modo a obter aquelas que sejam mais próximas. (LUHMANN, 1983)
O Direito ao realizar essa generalização e estabilização de expectativas atua de modo a garantir a orientação de condutas e manutenção da ordem social e foi exatamente essa uma das muitas alegações proferidas pelo STF ao reconhecer as uniões homoafetivas. Este órgão, que representa a mais alta instância do poder judiciário do Brasil e que tem como função principal a de atuar como guardião da Constituição Federal de 1988, apenas percebeu que as expectativas generalizadas e frustradas poderiam ensejar conflitos sociais.
Aos discordantes da decisão do STF, pode-se relacioná-la ainda mais com as idéias expostas por Luhmann. Para ele, há sempre várias possibilidades de resolução de um problema, mas, no momento da decisão há um encontro entre o concreto e o abstrato, com posterior materialização das possíveis implicações resultantes da decisão. (LUHMANN, 1983). O STF dispunha de várias expectativas concretas frustradas que se deparavam sempre com o disposto no art. 226, §3º da Constituição Federal de 1988, representando a abstração. Como, então, um órgão cuja função institucional é zelar pela Constituição pode proferir uma decisão que aparentemente se posiciona contra o que está disposto na própria Constituição?
Bem, para responder a essa pergunta vejamos mais dois princípios defendidos por Luhmann não apenas em Sociologia do Direito I, mas também em outras obras do mesmo autor:
I. O sistema absorve as incertezas.
II. O sistema é que move e direciona as ações do juiz.
Na própria Constituição há princípios básicos que devem ser zelados como os da igualdade e dignidade da pessoa humana (só para citar alguns) e que estavam sendo abandonados quando o Judiciário promulgava decisões que não reconheciam as uniões homoafetivas. Então, estava óbvio que o disposto no art. 226, §3° era não apenas um fator de geração de conflitos sociais como também de incertezas. O Supremo Tribunal Federal atuou apenas de modo a absorver essas incertezas por meio da generalização de expectativas frustradas e posterior normatização que promovesse a manutenção do estado de bem estar social. Em outras palavras, o STF (representando a figura do juiz) foi movido e direcionado pelo sistema que também sofreu modificações.
Vivíamos em uma sociedade extremamente conservadora e preconceituosa (não que tenha deixado de assim ser) onde os homossexuais eram ridicularizados e colocados totalmente de forma marginal na sociedade. Entretanto, com o passar do tempo, a pressão social exercida por esses grupos acabou por "ligar os radares" do Judiciário e fazer com este voltasse sua atenção para estes casos. Normas foram aplicadas como nunca se tinha visto anteriormente de modo a acabar com as discriminações e pregar a igualdade entre todos.
Com este novo "quadro social", onde várias expectativas foram estabilizadas, começaram a surgir novas expectativas, segundo as idéias de Luhmann que há sempre o surgimento de novas expectativas mesmo quando as anteriores são estabilizadas. Entre elas, a do reconhecimento das uniões homoafetivas e todas as suas implicações jurídicas decorrentes, como as questões do direito de família, previdenciário, dentre outros, foi uma das mais marcantes, por que sua estabilização ia de encontrocom a letra da lei.
Coube então ao órgão de mais elevada instância do poder judiciário brasileiro, na figura de seus ministros, proferir a decisão sobre essas expectativas que vinham sendo frustradas pelos tribunais representados na figura dos juízes. O STF deveria então promover o encontro entre o caso concreto das uniões homoafetivas com o abstrato disposto na Constituição. Se decidisse pelo não reconhecimento, frustraria inúmeras expectativas e, dessa forma, o Brasil deixaria de integrar um grupo crescente de Estados que promoveram o reconhecimento e todas suas implicações legais. Além do mais, não estaria atentando para o fato das mudanças que estavam e continuam ocorrendo na sociedade.
Decidindo pelo reconhecimento, o STF não apenas promoveria a estabilização das expectativas como também estaria atento para as mudanças sociais e principalmente absorveria as incertezas do sistema, geradas pelos princípios constitucionais, que estavam sendo produzidas pelo não reconhecimento.
Dessa forma, ao decidir pelo reconhecimento, o Supremo Tribunal Federal evidenciou que as normas não são auto-evidentes e sim principiológicas, como uma abstração aplicada à realidade. Além disso, também se pode inferir outra idéia fundamental de Niklas Luhmann na decisão do STF: a autopoiesis do Direito.
O STF, personificando a figura do próprio Direito no Brasil, ao emitir seu parecer com valor de recomendação (ou será norma?) evidencia que só o Direito pode dizer aquilo que é Direito e o que não o é, o que culmina no caráter positivo do mesmo. O próprio sistema é que estabelece os condicionantes de sua própria validez e legitimidade de atuação. É o próprio sistema que legitima a decisão proferida pelo STF, dando seu caráter de órgão supremo, ou seja, o caráter legal de um sistema é dado pela sua legitimidade.
Luhmann analisa as modificações decorrentes das normas no sistema através de uma perspectiva externa e é dessa forma que destaca o papel do direito. Para ele, a sociedade inventa a complexidade e o direito só vai atrás de respostas que permitam acompanhar tais complexidades (LUHMANN, 1983). A sociedade brasileira é que produziu as complexidades hoje observadas, levando o Direito a acompanhá-las de tal forma que tiveram de chegar ao Supremo Tribunal Federal de modo a promover sua simplificação. Outro aspecto consentâneo com a teoria de Luhmann é que o STF ao realizar esta simplificação no direito não elimina a complexificação, apenas a abarca, ou seja, não põe fim às expectativas sociais produzidas. Apenas atua de modo a assentá-las, o que possibilita o surgimento de mais expectativas e novas complexificações.