Sumário: 1- Introdução. 2- Abandono afetivo parental: conceito. 3- Autonomia moral do indivíduo. 4- Liberdade afetiva parental. 5- As correntes de pensamento a respeito da matéria. 6- A monetarização do amor e da moral. 7- Conclusão. Bibliografia.
RESUMO: A análise do tema justifica-se em face do crescente questionamento em nossos tribunais e, por outro lado, em virtude das complexas exigências de uma sociedade em contínuo processo de maturescência democrática. Além disso, a matéria põe-nos um dos problemas mais instigantes da responsabilidade civil, que é o de determinar quais danos extrapatrimoniais, dentre aqueles que ocorrem no comércio ordinário da vida humana, são passíveis de reparação pecuniária.
Palavras-chave: Abandono afetivo parental. Dano moral. Indenização. Impossibilidade. Estado-juiz.
ABSTRACT: The analysis of the subject is justified in the face of growing question in our courts and, secondly, because of the complex needs of a society in constant process of democratic matureness. Moreover, the matter puts us one of the most exciting of liability, which is to determine what moral damages, among those that occur in ordinary commerce of human life, are subject to monetary compensation.
Keywords: Parental emotional abandonment. Damage. Indemnity. Impossibility. State judge.
1- Introdução
Há, na comunidade jurídica, muitas questões que suscitam polêmicas e estão longe de serem totalmente equacionadas à luz do conhecimento jurídico moderno. Dentre elas, eleva-se o abandono afetivo parental e a possibilidade de indenização, como medida determinada pelo Estado-juiz.
A matéria sub oculis põe-nos um dos problemas mais instigantes da responsabilidade civil, que é o de determinar quais danos extrapatrimoniais, dentre aqueles que ocorrem no comércio ordinário da vida humana, são passíveis de reparação pecuniária.
A análise do tema justifica-se em face do crescente questionamento em nossos tribunais e, por outro lado, em virtude das complexas exigências de uma sociedade em contínuo processo de maturescência democrática. Esta conjunção de fatores cobra do intérprete e aplicador jurídico posicionamentos sólidos (com bom lastro teórico) para uma maior efetividade da justiça em responder às demandas formuladas.
2- Abandono afetivo parental: conceito
O abandono afetivo parental é um claro reconhecimento de que a paternidade ou a maternidade não é apenas biológica, mas principalmente afetiva. Esse estado (abandono afetivo) configura-se na indiferença e na ausência de assistência afetiva (e amorosa) durante o desenvolvimento físico, psicológico e social do filho. Verifica-se, em regra, em famílias monoparentais. Podem praticar tal conduta omissiva tanto o pai quanto a mãe.
O fim de um relacionamento afetivo entre os pais acaba, algumas vezes, inconscientemente, por ser estendido aos filhos, acarretando um trauma pelo abandono. Esse trauma pode se manifestar em crises depressivas, instabilidade emocional, complexos de culpa e de inferioridade, orientação sexual etc.
3- Autonomia moral do indivíduo
Pode o Estado, direta ou indiretamente, obrigar o indivíduo a ser bom ou mau, amoroso ou desamoroso, afetuoso ou desafetuoso? Pode o Estado dizer por qual escala moral deve o indivíduo medir seu comportamento? Pode o Estado, enfim, impor um padrão moral à sociedade e ao indivíduo?
Definitivamente, como diz B. RUSSELL (1957:183), o Estado não deve considerar-se como o guardião da verdade na ciência, na metafísica ou na moral. O Estado não pode subvencionar com imposições a moral individual e social, assim como o fez, em tempos recuados, com a religião. Se lhe é atribuída a coordenação da atividade exterior das diversas instituições sociais, para que não entrem em conflito, não pode, todavia, usurpar-lhes a autoridade e os objetivos (Azambuja, 1945:60).
A propósito diz Saul K. Padover (1962:68):
"En su búsqueda de la verdad la mente humana no debe estar trabada por ninguna organización gubernamental o cuerpo eclesiástico".
O plano intangível da consciência é um dos poucos espaços em que o Estado moderno, concebido como um deus mortal, não pode penetrar (Yannuzzi, 2007:114). O Estado há de ser neutro nas questões atinentes à moral. E essa neutralidade resultou em conquistas histórias e postulados constitucionais consagrados como a liberdade de consciência e a liberdade de cultos.
A religião e a moral são reconhecidamente assuntos em que não deve haver interferência do Estado. São forças sociais que têm de encontrar por si mesmas o seu próprio equilíbrio dentro da estrutura do Estado. Um indivíduo ser cristão, maometano ou judeu, ou ainda ser altruísta, generoso ou egoísta, não constitui matéria de interesse público, desde que eles obedeçam às leis; e as leis devem ser obedecidas por indivíduos de todas as religiões ou perfis morais. De acordo com Vigo (2010, p. 264), o Direito não tem por sentido fazer bons aos homens, mas se conforma em modelar bons cidadãos, ou seja, que ao final respeitem e confiram aos outros o que lhes corresponde.
O Estado é uma criação jurídica e moral da sociedade, uma simples delegação do país (um subordinado pouco confiável e que tem de ser controlado e atrelado a limites precisos), encarregada da manutenção das leis e do custeio dos encargos gerais da comunidade (ORTIGÃO, 1887:194; SCHMITT, 2009:66). A direção moral do indivíduo e da sociedade não pode, de modo algum, caber ao Estado (por qualquer das suas formas de expressão de poder: Estado-administrador, Estado-juiz ou Estado-legislador). É unicamente à família e à sociedade, e por óbvio, ao próprio indivíduo, que ela compete. O dever ético não se incute como a gramática na aula ou o exercício militar na caserna.
Admitir a interferência direta do Estado na esfera moral individual seria aceitar o totalitarismo estatal [01], o domínio total da esfera pública sobre a esfera privada e renegar a democracia que tem na autonomia, na liberdade e na dignidade humana, sua pedra angular. Retirar a autonomia moral do homem equivale a privar-lhe de liberdade, a torná-lo um autômato. Sabemos que a liberdade de escolher entre o certo ou o errado (o poder de autolegislação moral), é o que torna o homem um agente moral (livre, portanto).
O Estado, enquanto organização social de tipo especial, tem como objetivo delimitar e ordenar as forças volitivas socialmente eficazes. Animá-las, não dominá-las. Não tem, sequer potencialmente, todos os objetivos sociais da humanidade também como seu fim. Não lhe compete propor modelos de vida ou dirigir condutas (numa espécie de paternalismo moral). Podemos até admitir com K. Mannheim (1960:40) que "la moral de una comunidad en una sociedad de masas no se desarrolla espontaneamente; necesita una guia consciente". Mas este "guia consciente" não pode ser o Estado. Para este propósito existem os educadores, os moralistas e os reformadores sociais, além de instituições sociais integrativas milenares (família, igreja etc.).
Se os homens, livres e iguais em direitos, no estado pré-político, renunciaram a uma parcela da sua liberdade e da sua igualdade para que pudesse surgir o poder político, os limites deste, como produto da vontade, são os daquela própria renúncia. De sorte que a sua autoridade jamais pode ser compreendida extensivamente, sim, ao contrário, sempre restritivamente (Souza, 1979:109/110). E isso corresponde ao princípio que, modernamente, a doutrina denomina de "mínima intervenção estatal na vida privada" (Sundfeld, 2003:67).
Os símbolos da democracia são os mesmos da liberdade, da vida livre, da livre escolha, da expansão da personalidade e da completa manifestação de cada um (Merriam, s/d, p.112). Quando o Estado, diz R. ORTIGÃO (1888:136) se constitui protetor torna-se objeto de uma superstição grosseira e perigosa. A fé posta na proteção do governo é uma derivação da fé no milagre. Essa fé dissolve todas as aptidões, todas as iniciativas, todas as forças de uma sociedade.
Há no mundo um núcleo intangível de liberdade atribuído a cada ser humano: a moral. E não se muda a moral por lei, por ato administrativo ou por sentença. Os costumes, de onde a moral tem origem [02], são modificados lentamente por um trabalho igualmente paulatino de reforma social.
Como ensina Recasens SICHES (1943:163-164) em valioso estudo sobre Leopoldo Wiese, em todos os processos que têm caráter estatal pretende-se o estabelecimento e conservação de uma ordem externa em que se objetivam relações inter-humanas de poder. Essa ordem, estabelecida pelo Estado, pretende tão-somente uma regulação meramente externa, que toma em conta o visível e ignora – quase por completo – a vida interior do homem [03]. Por isso, a esfera estatal da vida se caracteriza por uma especial rigidez, por uma certa dureza e rigor, numa espécie de "ausência de alma". Nessa esfera domina frieza e objetividade. Do homem interessa ao Estado apenas a função que desempenha neste; e, portanto, é tomado em conta unicamente na medida e grau em que a cumpre ou a infringe. Para o Estado, o homem é sempre considerado como membro servidor; não interessa como homem autêntico, como personalidade individual entranhável, apenas na sua qualidade de súdito ou de funcionário (no sentido em que desempenha uma função: trabalhador, contribuinte, cidadão, conscrito, etc.).
Em verdade, o Estado não existe para, com sua estrutura de poder, obrigar o homem a ser melhor, mais generoso, mais temente a Deus, mais carinhoso, afetuoso, altruísta, amoroso etc. Ele pode proporcionar meios [04] para que o indivíduo alcance ou aprimore esses bens morais, mas não pode substituir-se ao eu individual, traçando parâmetros morais por onde o ser humano deve se guiar. OEstadoé mais direção e menos dominação (Souza, 1979:164). Seria, ademais, um atentado contra a diversidade e a diferença, aspectos responsáveis pelo progresso vital da humanidade. Essa questão nos remete aos seguintes esclarecimentos de B. RUSSELL (2001:10):
"Não há um ideal único para todos os homens sob a égide do Estado ou qualquer outra instituição humana, mas um ideal diferente para cada homem. Todo indivíduo o possui em seu ser para desenvolver como coisa boa ou má: para ele, existe um melhor e um pior possíveis. As circunstâncias irão determinar se suas aptidões para o bem serão desenvolvidas ou esmagadas, e se os seus impulsos serão reforçados ou, pouco a pouco, canalizados para o bem".
Também Michael WALZER (2003:388), em retrospectiva histórica, é enfático ao referir que os direitos feudais de tutela e casamento, dos quais os reis absolutistas se apoderaram por algum tempo, não são da competência jurídica e moral do Estado. Suas autoridades não podem controlar o casamento dos súditos nem interferir em suas relações pessoais ou familiares, nem regular a criação de seus filhos.
Escapa, portanto, ao arbítrio do Estado(-juiz) "obrigar alguém a amar ou a manter um relacionamento afetivo", mesmo que indiretamente, ao condenar alguém a indenizar outrem por não adotar determinada postura moral. Admitir que o Estado possa obrigar o pai ou a mãe a amar os filhos é comparável, guardadas as devidas proporções, a mover o Poder Judiciário para exigir que determinado indivíduo conceda uma esmola a um mendigo (obrigando-o, em consequência, a ser generoso ou altruísta).
Qual a diferença entre o abandono afetivo parental e o fato de alguém ser caluniado ou difamado do ponto de vista da intervenção do Estado? Na calúnia/difamação pode o caluniado/difamado cobrar responsabilidade no âmbito cível (reparação pecuniária) e no criminal (imputação de um crime), provocando o Estado-juiz. Não estaria o Estado(-juiz), na calúnia/difamação, obrigando, indiretamente, o indivíduo caluniador ou difamador a respeitar a honra do outro, sendo generoso e justo? E essa intervenção estatal não representa, também, uma intromissão no âmbito da moral individual?
Há uma diferença nítida entre as duas situações: no abandono afetivo parental ao aceitar a possibilidade de reparação pecuniária pelo dano (que pode, eventualmente, existir), o Estado, indiretamente, obriga o indivíduo a ser generoso, altruísta, prestimoso e presente na vida do filho; ao punir a calúnia ou difamação, nas esferas cível e criminal, o Estado não obriga o indivíduo (o possível caluniador/difamador) a ser bom, altruísta ou generoso, mas simplesmente o inibe de prejudicar a outrem (não o obriga a cantar as virtudes do outro, a tornar-se amigo ou presente na vida do outro). Assim, enquanto no abandono parental o Estado age positivamente no campo da moral (o que, definitivamente, não lhe compete), na calúnia/difamação age negativamente, impedindo que um indivíduo seja prejudicado por outro (garantindo uma harmoniosa convivência em sociedade).
4- Liberdade afetiva parental
O abandono afetivo parental põe frente a frente duas situações: de um lado a liberdade parental, de outro, a solidariedade familiar e a integridade psíquica dos filhos.
A liberdade parental divide-se em duas subespécies: I- uma de caráter objetivo, que engloba os direitos e deveres parentais, dos quais não se pode eximir sob pena de, no campo material, sofrer ação de alimentos, e no, extrapatrimonial, ser destituído do poder familiar; b) outra de caráter subjetivo, que consiste na liberdade afetiva, isto é, no desejo inconsciente de dar afeto aos filhos.
Dado o enorme caráter subjetivo da liberdade afetiva parental ela não pode ser imposta, exigida ou obrigada, não se tratando, portanto, de dever, mas sim de uma opção, até mesmo inconsciente, do pai/mãe de sentir ou não carinho por seu filho, e, assim, lhe dar afeto [05].
Os pais têm a obrigação natural (ou moral) de amar seus filhos. E como obrigação natural, seu adimplemento não pode ser exigido em juízo. Essa obrigação encaixa-se numa zona intermediária [06] e, guardadas as proporções, assemelha-se, por exemplo, à obrigação natural pelo adimplemento de dívida de jogo, em que o credor não pode exigir, judicialmente, o pagamento do débito. Isso porque a obrigação jaz no campo da Moral e não do Direito.
De outro lado, a própria lei civil diz que "o pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia" (CC, art. 1.589). Claramente, o legislador, respeitando os limites da autonomia da esfera privada humana, não obriga o pai ou a mãe (sem a guarda) a ser presente na vida dos filhos, embora em outros dispositivos obriguem-nos à manutenção material da prole.
5- As correntes de pensamento a respeito da matéria
Os que advogam a tese favorável à indenização sustentam que certos traumas que se verificam na ruptura de um estado de vida, pela desestrutura do bom ambiente familiar, justificaria conceder uma indenização para que o filho se recuperasse totalmente das adversidades impostas pelo abandono afetivo sofrido. Essa indenização seria para aliviar a dor da rejeição ou da ausência. Os adeptos do não-ingresso da responsabilidade civil no âmbito do direito de família afirmam que as relações de parentesco e sentimentais são especialíssimas e provocam reações inflamadas, exageradas e explosivas, como o ciúme, o desamor, a vingança e outros valores passionais que são contidos, refreados ou perdoados pela recíproca afinidade. Não seria prudente catalogar de ilícito, na forma do artigo 186, do CC, determinadas atitudes que são essenciais do ser humano, sob pena de reprimir a naturalidade da aproximação e da coabitação [07].
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em algumas decisões [08], vem entendendo que o abandono afetivo é passível de indenização, assumindo um triplo caráter: de recuperação (do status quo, ou seja, obrigar o pai ou mãe a amar o filho), pedagógico e compensatório (amenização da dor do filho).
Também há decisões isoladas do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro [09] e do Tribunal de Justiça do Distrito Federal [10].
O Superior Tribunal de Justiça, em jurisprudência já firme [11], afasta a possibilidade de indenização nos casos de abandono afetivo, por entenderque o dano não é passível de indenização. Entende que escapa ao arbítrio do Judiciário obrigar alguém a amar ou a manter um relacionamento afetivo, que nenhuma finalidade positiva seria alcançada com a indenização. Um litígio entre as partes reduziria drasticamente a esperança do filho de se ver acolhido, ainda que, tardiamente, pelo amor paterno ou materno. A indenização também não atenderia, ainda, o objetivo de reparação financeira, porquanto o amparo, nesse sentido, já é providenciado com a pensão alimentícia, nem mesmo alcançaria efeito punitivo e dissuasório, porquanto já obtidos com outros meios previstos na legislação civil (como a perda ou suspensão do poder familiar, por exemplo).
De uma forma ou de outra, o certo é que há uma tendência, liderada pela jurisprudência do STJ, em não reconhecer o abandono afetivo parental como dano passível de reparação pecuniária. Mas há setores da sociedade e da própria comunidade jurídica que não compartilham esse entendimento.
No Congresso Nacional, por exemplo, existem dois projetos de lei (de duvidosa constitucionalidade, frise-se) sobre o tema.
No Senado Federal, o Projeto de Lei n. 700/2007, de autoria do Senador Marcelo Crivella (PRB-RJ) caracteriza o abandono moral dos filhos pelos pais como ilícito civil e penal. A proposição modifica o Estatuto da Criança e do Adolescente ao acrescentar na lei a obrigação parental de assistência moral que permita o acompanhamento da formação psicológica, moral e social da criança. Em casos de negligência, o pai ou a mãe pode ser preso e ainda pagar indenizações.
A criminalização do abandono afetivo não se presta à proteção de um bem jurídico. Na lição de ROXIN (2009:11/21), os simples atentados contra a moral não são suficientes para a justificação de uma norma penal. Sempre que eles não diminuam a liberdade e a segurança de alguém, não lesionam um bem jurídico. É vedado ao legislador democrático penalizar algo simplesmente porque não gosta. A penalização de um comportamento necessita, em todo caso, de uma legitimação diferente da simples discricionariedade do legislador.
Curiosamente, o autor do Projeto de Lei, Senador Marcelo Crivella, reconhece, em sua justificativa, que "amor e afeto não se impõem por lei!" [12]. De fato, a moralidade, como assinala ROXIN (2009, p. 13), não é protegida jurídico-penalmente porque não é um bem jurídico. Ou como diz Padover (1962:236), não se pode obrigar os homens a serem morais por meio da legislação.
Na Câmara dos Deputados há o Projeto de Lei n. 4.294/08, do deputado Carlos Bezerra (PMDB-MT), que sujeita os pais que abandonarem afetivamente seus filhos ao pagamento de indenização por dano moral. O projeto também sujeita os filhos a pagar indenização pelo abandono afetivo de pais idosos.