1 – INTRODUÇÃO
Etimologicamente, autonomia é o poder de estabelecer a sua própria lei. Fermin Roland Schramm explica que autos significa "o mesmo", "ele mesmo", "por si mesmo", enquanto nomos quer dizer "instituição", "lei", "norma", "convenção" ou "uso". Por isso, a palavra "autonomia" indicaria "a capacidade humana em dar-se suas próprias leis e compartilhá-las com seus semelhantes" [01].
Em contraposição a um paternalismo estatal, a pessoa é reconhecida como um sujeito de direitos e deveres capaz de autorregulamentar os seus próprios interesses. Segundo Ana Prata, é através da autonomia privada que o indivíduo realiza livremente os seus negócios e, o mais importante, determina os respectivos efeitos [02].
Diz-se que a autonomia privada deve ser exercida dentro dos limites estabelecidos pela lei. Assim, segundo o princípio da legalidade, as pessoas poderiam fazer tudo que a lei não proibisse. No entanto, existem deveres jurídicos, decorrentes de princípios e cláusulas gerais, que não estão expressamente previstos na lei, mas são plenamente exigíveis. Um deles é a solidariedade, dever de jurídico de respeito no âmbito coletivo que obriga as pessoas a promoverem interesses socialmente relevantes e a colaborarem entre si [03].
No momento em que se discute a constitucionalização de todos os ramos do Direito e, conseqüentemente, a eficácia direta dos direitos fundamentais nas relações privadas, parece oportuno retornar ao problema da autonomia privada versus a tipicidade dos direitos reais. Será possível modificar o conteúdo de um direito real através de uma manifestação de vontade? Neste caso, será possível impor a terceiros os efeitos de um negócio jurídico bilateral, criando deveres jurídicos exigíveis erga omnes?
É preciso, então, reavaliar o princípio do numerus clausus e atribuir uma função à segurança jurídica, que, longe de ser um valor em si, deve, de alguma forma, ser instrumentalizada à proteção da pessoa humana e de sua dignidade, inclusive nas relações patrimoniais. E, como bem observa José de Oliveira Ascensão, o cerceamento da autonomia privada através de um número fixo e cada vez menor de figuras de direito real, a pretexto de se evitar dificuldades de previsão, parece não ser o melhor caminho [04]. Sendo assim, resta buscar na complexa dogmática dos direitos reais uma solução mais adequada.
2 – DIREITOS REAIS E DIREITOS DE CRÉDITO
Segundo a dogmática tradicional, existem duas espécies de direitos: os direitos reais, que traduzem um poder imediato sobre a coisa que se exerce erga omnes, e os direitos de crédito, cujo objeto é uma prestação a ser exigida de um ou mais sujeitos passivos determinados.
Dizem os adeptos da teoria realista que o direito real é exercido diretamente sobre a coisa, sem intermediários. Esse seria o elemento interno, a substância do direito real, pois através dele o titular explora a coisa e extrai dela vantagens econômicas. Por outro lado, o elemento externo da realidade seria o absolutismo, que torna o direito oponível a todos e exclui a ingerência de terceiros sobre a utilização do bem [05].
Essa concepção foi duramente criticada por supostamente criar uma relação jurídica entre pessoa e coisa. Para a teoria personalista, os direitos reais também deveriam ser relações jurídicas entre pessoas. Imaginou-se, então, um vínculo entre o titular do direito real e a coletividade, à qual se atribuiu uma obrigação passiva universal, um dever genérico de abstenção que se concretiza toda vez que alguém o viola. Enquanto isso não acontece, o direito real se dirige contra todos, em geral, e contra ninguém, em particular.
O domínio é o conjunto de faculdades que o bem concede ao sujeito, não se confundindo com a propriedade, que é apenas um dos regimes de titularidade que o instrumentaliza [06]. Ao lado da propriedade, existem os direitos reais limitados, que surgem do desdobramento do domínio realizado pelo proprietário, ocasião em que passam a existir dois titulares sobre a mesma coisa, cada um com um âmbito de atuação próprio definido pela lei. Em tese, o domínio poderia ser desmembrado em tantas quantas fossem as frações de utilidade econômica possíveis.
No entanto, como o direito real opera contra todos, entende-se que essa decomposição deveria ter uma "base legal". Alega-se o seguinte: se duas pessoas estipulam uma obrigação de um tipo novo, isso só interessa a elas. Mas se, diversamente, elas resolvessem criar um direito real novo, isso afetaria toda a coletividade, pois todos que convivem com o titular do direito seriam obrigados a respeitar-lhe o exercício.
Por tais razões, sustenta-se que o proprietário só poderia constituir os direitos reais especificados na lei, sem fugir do conteúdo que o legislador lhes atribuiu. Isso porque, ao contrário dos contratos, que podem ser típicos (subsumindo-se a um modelo legal) ou atípicos, os direitos reais conformam-se ao sistema do numerus clausus.
Registre-se, no entanto, que não é pacífica a existência de uma dicotomia entre direitos reais e direitos pessoais. Afinal, todos os direitos devem ser respeitados, inclusive os direitos de crédito. O terceiro cúmplice da violação de uma obrigação contratual, por exemplo, também responde pelos danos advindos do inadimplemento. Há quem entenda que esse dever genérico de não ingerência confunde-se com a própria obrigação passiva universal, que não seria, então, uma obrigação em sentido técnico, e sim uma regra de conduta que proíbe ofensas a terceiros (neminem laedere). Além disso, não seria incorreto dizer que o crédito é também um bem suscetível de apropriação.
Outras situações aproximam ainda mais direitos reais e direitos de crédito: tanto as obrigações como os direitos reais podem nascer de negócios jurídicos; existem direitos reais de garantia, que são criados apenas para ampliar a eficácia das relações obrigacionais; mesmo dentro de relações reais existem obrigações para as partes ao lado do dever geral de abstenção; alguns direitos obrigacionais possuem eficácia real; etc. Enfim, as semelhanças são tantas que um certo direito de crédito, assim considerado por lei, pode ser qualificado como um direito real em outra legislação.
Na verdade, tanto os direitos de crédito como os direitos reais são espécies de situações jurídicas subjetivas, centros de interesses juridicamente protegidos ligados a um titular e que se relacionam entre si através de relações jurídicas entre sujeitos [07]. A diferença, segundo Pietro Perlingieri, é que as situações reais, potencialmente eficazes ou oponíveis em relação a todos (absolutas), contrapõem-se a centros de interesses antagônicos que só podem ser conhecidos a posteriori, quando entram em conflito com a situação do proprietário ou do titular de direito real sobre coisa alheia. Por sua vez, as situações obrigacionais, sendo relativas, são eficazes (ou oponíveis) apenas em relação a determinados sujeitos [08].
Afirma-se que as situações reais são exercidas sem a intervenção de qualquer outro sujeito, conferindo ao titular um poder imediato sobre a coisa, do que resulta a aderência (ou inerência) do vínculo jurídico à coisa. Esta característica torna o vínculo ambulatório, já que o dever jurídico correspondente ao direito real caminha com a relação jurídica, e faz com que o titular possa exercer o direito de sequela, podendo sempre perseguir a coisa, não importa com quem ela esteja.
Esse poder sobre o bem é exercido em face de toda a coletividade, que é obrigada a respeitar o aproveitamento econômico exercido pelo titular. Enquanto a comunidade indeterminada de pessoas exerce um dever genérico de abstenção, ao titular do direito subjetivo compete realizar o seu interesse sem sacrificar o interesse coletivo, conciliando a estrutura do direito real à sua função social. Para tanto, o primeiro passo é exercê-lo segundo uma das modalidades taxativamente previstas em lei.
3 – TAXATIVIDADE E TIPICIDADE DOS DIREITOS REAIS
No Brasil, vigora o numerus clausus como princípio de ordem pública em matéria de direitos reais. Em razão do disposto no art. 1.225 do Código Civil, tem-se entendido que a vontade privada não pode derrogar as normas definidoras dos direitos reais e da respectiva amplitude de seu conteúdo.
Em favor do numerus clausus, argumenta-se que a livre criação de modelos jurídicos oponíveis erga omnes poderia trazer insegurança ao comércio jurídico, já que surgiriam dúvidas a respeito da regularidade das relações exercidas em comunidade, além de dificultar o funcionamento do registro público [09].
Trata-se, no entanto, de uma questão de política legislativa, pois a taxatividade não é da essência dos direitos reais, como se verifica no Direito comparado. A Espanha, por exemplo, adota o princípio do numerus apertus, resolvendo o problema da segurança do tráfego jurídico através de um sistema de registro eficiente. Além disso, lá surgiram poucos casos de direitos reais absolutamente novos, preferindo-se a modificação dos protótipos já existentes e tipificados [10].
O sistema do numerus clausus manifesta-se através da taxatividade e da tipicidade, que, embora sejam tratadas indistintamente, não se confundem. A primeira refere-se à reserva legal para a criação dos direitos reais. Estes, por sua vez, possuem um conteúdo típico determinado pelo legislador. Assim, segundo o princípio da tipicidade, são inalteráveis os elementos que definem a estrutura essencial de cada direito real, pois, se assim não fosse, seria possível burlar a taxatividade dos direitos reais através da modificação do conteúdo do tipo [11]. Afirma-se, por isso, que a tipicidade é um corolário necessário do princípio do numerus clausus. Enfim, a taxatividade diz respeito à fonte do direito real, enquanto a tipicidade refere-se à modalidade do seu exercício [12].
Existe, portanto, uma tipologia dos direitos reais, que especifica uma pluralidade de figuras que realizam o preenchimento incompleto do respectivo conceito. Afinal, como observa José de Oliveira Ascensão, nem todas as figuras que cabem no conceito de direito real são admitidas, mas tão-somente as que forem previstas como tal [13]. Catalogando os direitos reais em estatutos jurídicos pré-definidos, que contêm uma descrição fundamental das situações subjetivas com natureza real, o legislador restringiu os modos jurídicos admissíveis de apropriação e utilização dos bens jurídicos, sendo esse, portanto, o efeito prático de uma tipologia taxativa dos direitos reais.
Por outro lado, é preciso definir se os direitos reais são tipos abertos ou fechados. O tipo aberto representa um quadro ou descrição fundamental que não traz todos os elementos relevantes para a sua definição, abrindo espaço à autonomia privada para complementá-lo, introduzindo um conteúdo acidental que respeite os limites fundamentais ali fixados. O tipo fechado, por sua vez, contém todos os elementos juridicamente relevantes do fato ou da situação a que se refere, de modo que o seu conteúdo não pode ser preenchido nem alterado por vontade das partes. Se, por um lado, a tipologia taxativa impede a criação de novos direitos reais, por outro, admite-se a "modelação expansiva dos direitos reais já existentes" [14], o que só é possível por se tratarem de tipos abertos.
No entanto, se a autonomia privada modificar os efeitos práticos que o direito real normalmente produz, a ponto de criar uma figura atípica, o negócio jurídico terá apenas eficácia obrigacional, e não real. Certo é que, em qualquer caso, o titular é obrigado a respeitar os centros de interesse antagônicos, pois tanto as situações reais como as obrigacionais são "relações de cooperação". Vejamos, então, no que consiste a eficácia real de uma situação subjetiva.
4 – DAS SITUAÇÕES SUBJETIVAS COM EFICÁCIA REAL
Sem prejuízo da classificação das situações subjetivas quanto ao modo do seu exercício, existe outra que diz respeito aos efeitos que elas produzem em relação a terceiros.
Tem eficácia obrigacional a situação que vincula apenas credor e devedor, de quem se exige, com exclusividade, o cumprimento da prestação. Por outro lado, tem eficácia real a situação que alcança terceiros que se relacionem com a coisa sobre a qual o titular tenha um interesse juridicamente protegido. As situações com eficácia obrigacional valem inter partes; as com eficácia real prevalecem erga omnes.
Com o advento da "tutela externa do crédito", passou-se a sustentar que todas as situações jurídicas, reais ou obrigacionais, devem ser respeitadas por quem as conheça. Teresa Negreiros argumenta que seria um ato ilícito, gerador de responsabilidade extracontratual, qualquer forma de atuação de terceiros que induza o negócio jurídico ao inadimplemento. Isso porque a sociedade não poderia se portar de maneira a ignorar e ofender as relações contratuais em curso, como se a obrigação fosse um átomo, e não um fato social relevante [15].
Ocorre que ninguém é obrigado a ter ciência de todas as relações jurídicas existentes na sociedade. Aquele que se sentir prejudicado pela indevida interferência de terceiro em sua relação contratual deve, antes de tudo, provar que ele assim agiu sabendo da existência do crédito.
Por outro lado, em algumas situações reais – e em outras obrigacionais com eficácia real – não é possível alegar desconhecimento do direito alheio, pois o registro é condição indispensável para a sua constituição e para a transmissão da sua titularidade. Diz-se, então, que a oponibilidade decorre da publicidade do fato que dá origem ao efeito jurídico [16].
Entretanto, nem todos os direitos podem ser levados a registro. Não eficazmente. Do contrário, bastaria que o titular de um crédito conferisse publicidade ao negócio jurídico que o constituiu para torná-lo oponível erga omnes. Via de regra, são as situações vocacionadas a produzirem eficácia real que a lei admite sejam registradas e averbadas no Registro Público competente.
Além da sua inviolabilidade, reforçada pela presunção de conhecimento que a publicidade enseja, as situações com eficácia real vinculam terceiros adquirentes da coisa, que, em razão da ambulatoriedade dos deveres conexos, podem ser chamados a cumprir obrigações estipuladas pelo titular anterior.
A propósito, questiona-se até que ponto a autonomia privada pode criar obrigações para terceiros que não participaram de sua formação. Nesse particular, é praticamente unânime o entendimento de que as obrigações reais devem ter conteúdo típico e fonte taxativa [17]. Admite-se, porém, que as partes insiram obrigações no estatuto de uma situação real, desde que as mudanças não sejam significativas a ponto de descaracterizá-la, sobretudo em seu perfil funcional, e não sejam desarrazoadas, criando gravames desnecessários ou colocando futuros adquirentes em situação desfavorável em relação ao pleno gozo da coisa.
É importante ressaltar que as obrigações propter rem, cujo sujeito passivo é definido em função da titularidade de uma situação real, podem ou não ter eficácia real. As cotas condominiais, por exemplo, surgem para o proprietário (titular do direito real), quem quer que ele seja, mas autonomizam-se em seguida e incorporam-se ao passivo do sujeito como um débito qualquer. Segundo Milena Donato Oliva, o Código Civil teria criado um expediente processual ao responsabilizar o adquirente da unidade imobiliária pelos débitos do alienante em relação ao condomínio, permanecendo o anterior proprietário como devedor das cotas condominiais vencidas durante a vigência de sua titularidade [18]. No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que "a cobrança de cotas condominiais, por se tratar de obrigação propter rem, pode ser proposta tanto contra o promitente vendedor quanto o promissário comprador" [19].
Pelo lado das obrigações com eficácia real, espécies obrigacionais comuns cuja fonte não está relacionada a uma situação subjetiva real, um exemplo é a locação para fim residencial com prazo determinado e cláusula de vigência em caso de alienação. Se o instrumento tiver sido averbado no Registro de Imóveis, o contrato não pode ser denunciado pelo adquirente do imóvel que queira desocupá-lo antes do tempo, nos termos do art. 8º da Lei nº 8.245/91.
Além disso, na forma do art. 33 da mesma lei, o locatário que tiver sido preterido no seu direito de preferência pode depositar o preço e as demais despesas de transferência da coisa e havê-la para si, desde que o contrato tenha sido averbado junto à matrícula do imóvel pelo menos um mês antes da aquisição. Resumindo, se tiver presumida ciência do contrato de locação, o adquirente deve suportar os seus efeitos, mesmo que a posição de locatário seja exercida através de um direito pessoal (mas com eficácia real).
Assim como existem situações obrigacionais com eficácia real, o inverso também é possível. Assume eficácia obrigacional, vinculando apenas as partes que a estipularam, a situação real que, por não cumprir uma exigência qualquer da lei, sequer poderia ter sido constituída. A conversão atende ao princípio da conservação dos negócios jurídicos, pelo qual o juiz e o legislador devem, sempre que possível, aproveitar a vontade manifestada pela partes, apesar do vício que a impede de produzir os efeitos desejados. No Direito Italiano, por exemplo, por força do art. 1.059, 2º do Código Civil, a servidão concedida por apenas um condômino, não sendo eficaz para constituir um direito real, valeria como um acordo pelo qual o condômino não poderia se opor ao exercício de um direito pessoal por aquele que seria o adquirente da servidão.
Ao realizar o preenchimento do espaço que os tipos abertos de direito real oferecem à autonomia privada, é preciso que as partes observem certas regras e limites pré-estabelecidos. Se assim for, o expediente da conversão não será necessário.
5 – DA MODIFICAÇÃO DO CONTEÚDO DOS DIREITOS REAIS
Como visto, a opção legislativa pelo numerus clausus significa que a reserva legal para a predisposição de uma nova figura de direito real é um princípio de ordem pública, inderrogável pela vontade privada. Além disso, as partes não podem alterar os elementos que definem a existência e o conteúdo de cada tipo real, pois assim burlariam o princípio da taxatividade.
No entanto, o entendimento dominante é de que o princípio da tipicidade não exclui, por completo, a intervenção da autonomia privada, pois, em se tratando de tipos abertos, as partes podem introduzir um conteúdo acidental ao direito real através da substituição de regras dispositivas [20]. Com o mesmo significado, afirma-se que os particulares podem modificar o conteúdo dos direitos reais, desde que não haja "lesão a normas de ordem pública" [21].
Também já foi visto que os direitos reais limitados são regimes de titularidade que atribuem ao sujeito um ou mais poderes inerentes ao domínio. Como existe um catálogo taxativo de direitos reais, o titular deve, necessariamente, possuir um núcleo mínimo de faculdades que permitam identificar a que título ele exerce poderes sobre a coisa alheia. Se, segundo esse critério, não for possível subsumir a situação subjetiva a nenhum dos tipos existentes, trata-se de uma figura atípica, à qual o ordenamento confere, no máximo, eficácia obrigacional. Conclui-se então que, por serem irredutíveis, as faculdades essenciais de cada direito real são determinadas por normas imperativas, inderrogáveis pela autonomia privada.
Além da alteração de normas dispositivas – isto é, aquelas que não definem a estrutura elementar da situação subjetiva real –, é possível modificar o conteúdo de um direito real através da constituição de obrigações propter rem. Cria-se, assim, um conteúdo acessório que deve ser respeitado por todo aquele que venha a adquirir a coisa no futuro. Por esta razão, sustenta-se que tais obrigações submetem-se aos princípios da taxatividade e da tipicidade, só podendo ser estabelecidas se houver autorização legal a tanto.
Exemplo disso são as obrigações contidas na convenção de condomínio edilício, que devem ser cumpridas por todos os atuais e futuros condôminos. No entanto, para alterar o estatuto da propriedade de cada uma das unidades e restringir os poderes dos condôminos sobre elas, é necessário que os titulares de dois terços das frações ideais aprovem e subscrevam a convenção do condomínio, na forma do art. 1.333 do Código Civil. Vê-se, portanto, que podem ser criadas obrigações propter rem para limitar o uso da coisa mesmo sem o consentimento de todos os titulares.
Por outro lado, ao constituir uma servidão em favor do possuidor de um prédio vizinho, o proprietário de um imóvel, dito serviente, pode gravar a coisa e criar obrigações para todo aquele que venha a sucedê-lo na titularidade do direito real. E como não existe um elenco taxativo das situações admissíveis, abre-se um largo campo para as partes criarem servidões com o conteúdo que lhes aprouver.
Contudo, o poder de disposição do proprietário não se exaure na constituição de direitos reais limitados. Ele pode, ainda, criar outras situações subjetivas favoráveis a terceiros, como as situações pessoais de gozo, ou dividir o objeto do próprio direito de várias maneiras possíveis. Uma delas é a multipropriedade imobiliária (ou time sharing), na qual vários proprietários exercem o direito de fruição de modo exclusivo e periódico. Diz-se, então, que não se trata de uma figura atípica, e sim de um direito de propriedade que incide sobre um "objeto demarcado no espaço e no tempo, identificador da unidade imobiliária em determinado turno anual" [22].
É importante ressaltar que a modificação do conteúdo do direito real, por qualquer via, só produzirá efeitos em face de terceiros após ser levada a registro no cartório competente e, assim, adquirir publicidade. Sem poder alegar o desconhecimento das vicissitudes do regime jurídico da coisa, do qual tem presumida ciência, o sujeito decidirá se realmente deseja assumir a titularidade da situação jurídica correlata e, em caso positivo, deverá exercer o direito segundo as regras do modificado estatuto.
Se é certo que as partes podem moldar a situação jurídica real aos seus interesses [23], é certo também que as novas situações devem ser submetidas a um juízo de valor acerca dos seus efeitos concretos. Discute-se, então, quais seriam os limites para a autonomia privada preencher os espaços deixados pelos tipos abertos de direitos reais.