O Estado transnormativo e a democracia em Hans Kelsen

7.O Estado transnormativo

O Estado é um complexo que articula uma dimensão material (território e ações sociais), um aspecto normativo (uma estrutura institucional cogente) e um aspecto político (o poder de fato e os fins do Estado).

Há uma interseção entre Direito, Sociedade e Política na configuração do ser que chamamos Estado. Os aspectos normativo, sociológico e político do Estado não podem ser abstraídos sem prejuízo para compreensão do que seja ele de fato.

Não é possível analisar esse entre pluridimensional a partir de uma ciência exclusiva. Durkheim advertia que "não há reino na natureza que não dependa de outros reinos" (2004, p. 32). O próprio Kelsen revê sua posição purista em What is justice (O que é justiça?), publicado nos Estados Unidos em 1957:

O Direito pode ser objeto de diversas ciências. A Teoria Pura do Direito nunca pretendeu ser a única ciência do Direito possível ou legítima. A sociologia do Direito e a história do Direito são outras. Elas, juntamente com a análise estrutural do Direito, são necessárias para uma compreensão completa do fenômeno complexo do Direito (Kelsen, 1997, 291-292).

O substrato da doutrina de Kelsen pode ser resgatado mediante a concessão de que o objeto fundamental do Direito é a norma, o dever ser, mas que a formação e a operação da norma, a integração do Direito com a realidade não pode ser ignorada pela Ciência Jurídica, nem resolvido por ela de forma isolada, sem concurso da Sociologia e da Ciência Política. E essa transcendência do Direito é essencial à captação do que seja o Estado.

A noção de norma fundamental é perfeitamente compatível com essa ampliação do objeto da Ciência do Direito que aparece na Teoria Pura. A norma fundamental poderia ser compreendida nas democracias, não como ficção, mas como uma representação coletiva de Direito ideal, que baliza, em concreto, a consubstanciação do Direito fático e inclusive da própria constituição.

A evolução dessa representação explicaria a proscrição e a criação de normas à revelia das instâncias formais. O poder que cria o Direito e move o Estado é condicionado pelo formalismo jurídico, mas não neutralizado por ele.

O mais importante desdobramento dessa concepção teórica seria a unificação dos fundamentos de validade do Direito estatal e do Direito internacional. A representação coletiva que subjaz ao Estado tem controle direto sobre este, e participa da representação coletiva mais ampla, que governa o sistema internacional.

O julgamento sobre a constitucionalidade das normas, nesse contexto, assumiria uma legitimação mais democrática do que a que se apoia em substrato puramente normativo. A fundamentação do Poder Judiciário no poder da sociedade seria menos remota do que na sistemática excessivamente normativa hoje vigente.

Essa mudança, aparentemente simples, expõe o Direito em sua origem, e, em decorrência, em todos os seus desdobramentos, a algum grau de controle político. O poder que funda o Direito também tem autoridade para retificá-lo.

É possível conceber uma nova Ciência do Direito, que aproveite e concilie os aspectos estruturais do pensamento de Kelsen de forma a configurar um direito relativamente flexível, forjado, de um lado, pela dogmática jurídica, que deve presidir à estruturação da pirâmide normativa e a aplicação do Direito, e de outro pelo princípio democrático, que deve preencher as normas do sistema, inclusive, a norma básica.

É epistemologicamente viável uma Ciência jurídica em que o Direito e a democracia se pressuponham mutuamente. O fato de se conceder que o objeto da Ciência do Direito não é uma construção absolutamente lógica, mas lógico-democrática, não afeta em nada a assepsia que deve presidir tanto o estudo do Direito na academia como sua aplicação pelos diversos órgãos do Estado.

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Notas

1. "Estabelecer a Ciência do Direito como disciplina normativa" (Tradução livre do autor).
2. "Primeiramente, Kelsen abandona sua visão anterior no que tange a concepção de que as normas estão sujeitas a constrangimentos impostos pela lógica. Segundo, ele desiste da ideia de que a Ciência do Direito tem uma dimensão normativa. Terceiro, ele defende uma versão completamente empobrecida da tese da norma fundamental, nominalmente, a norma básica como ficção" (Tradução livre do autor).
3. Interessante, nessa questão epistemológica, a posição de Robert Alexy: ‘É natural orientar-se, de início, por aquilo que de fato é praticado como Ciência do Direito e designado como "dogmática jurídica’ ou ‘ciência jurídica’, ou seja, pela Ciência do Direito em sentido estrito e próprio. Se isso é feito, é possível distinguir três dimensões da dogmática jurídica: uma analítica, uma empírica e uma normativa" (Alexy, 2008, p. 33).
4. "A teoria kelseniana jamais foi formalista, no sentido ingênuo desta palavra. Para ele, fiel à doutrina de Kant, para quem a forma sem a realidade é vazia, e a realidade sem forma é cega, o elemento formal jamais se apresenta como algo válido em si, mas sempre como uma estrutura aplicável a determinada porção ou determinado momento da experiência. A forma, própria do normativismo kelseniano, é, desse modo, constitutiva, no sentido de que desempenha sempre uma função referencial em relação à experiência social" (REALE, 1985, p. 125).
5. A Teoria Pura é informada por uma inequívoca pretensão positivista, como se vê no seguinte excerto:

"(...) [A Teoria Pura] quer única e exclusivamente conhecer o seu próprio objeto. Procura responder a esta questão: o que é e como é o Direito? Mas já lhe importa a questão de saber como deve ser o Direito, ou como deve ele ser feito. É ciência jurídica e não política do Direito (2009, 1)."

6. Quando se fala de "Direito", "ordem jurídica" e "norma jurídica", deve-se observar muito rigorosamente a diferença entre os pontos de vista jurídico e sociológico. Quanto ao primeiro, cabe perguntar o que idealmente se entende por direito. Isto é, que significado, ou seja, que sentido normativo, deveria corresponder, de modo logicamente correto, a um complexo verbal que se apresenta como norma jurídica. Quanto ao último, ao contrário, cabe perguntar o que de fato ocorre, dado que existe a probabilidade de as pessoas participantes nas ações da comunidade – especialmente aquelas em cujas mãos está uma porção socialmente relevante de influência efetiva sobre essas ações –, considerarem subjetivamente determinadas ordem como válidas e assim tratarem, orientando, portanto, por elas suas condutas" (Weber, 1999, v. I, p. 209).
7. A Ciência do Direito, nessa óptica, constitui o próprio objeto. Direito válido é uma expressão redundante, porque na perspectiva da Ciência Jurídico a validade é inerente ao Direito.