No atual momento histórico, consideradas as vicissitudes e problemas da sociedade brasileira (nitidamente calcada em profundas distinções sociais), tendenciada ao desrespeito de princípios(1) constitucionais, principalmente a dignidade da pessoa humana (fundamento basilar da República Federativa do Brasil, conforme preconizado pelo Art. 1º, inciso III, da Magna Charta), o que menos importa é a incontroversa competência e proficiência do Senador da República JOSAPHAT MARINHO (ponto luminoso de referência da Ciência Jurídica), bem como dos demais membros da Comissão de Juristas que preparou o Projeto de Código Civil que tramita no Congresso Nacional.
Diferentes problemas (de diversas matizes) se apresentam na reforma do Projeto de Código Civil.
Não que se tenha uma legislação civil eficaz ou atual, imune às reformas ou que as torne despiciendas. No entanto, dentro de uma sociedade pluralista, com diferentes ambientes culturais e econômicos, com transformações se operando na velocidade da luz, é preciso que se busque um sistema legislativo contemporâneo e adequado, de modo a atender a todas as questões que se descortinam nesse momento histórico. Enfim, se pretende um Diploma Legal engajado com o momento histórico-social que se vive.
De logo, há de se ver que o Projeto 634-B, de 1975 (portanto, com mais de 25 anos), antecede o importante movimento histórico de descodificação (expressão cunhada pela autorizada e incontestável voz baiana de ORLANDO GOMES(2)). É que a sociedade hodierna (por suas idiossincrasias e pelo próprio avanço industrial e tecnológico, máxime na era da globalização) descortinou um ambiente social diverso, pluralista e multifacetado, sendo impossível que um único Diploma Legal venha a regular o Direito Privado (aquelas relações jurídicas regulando interesses unicamente de particulares).
Ao revés. Exige-se um conjunto forte e sólido de leis especiais, que venham a regular de maneira setorial a atividade privada (exemplo vivo – e bastante vigoroso – disso são o Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei nº8.069/90, o Código de Defesa do Consumidor – Lei nº8.078/90, a Lei de Arbitragens – Lei nº9.307/96, a Lei de Direitos Autorais – Lei nº9.610/96, a Lei de Locação Urbana – Lei nº8.245/91, todas posteriores ao Projeto de Código Civil), prestando-se não apenas a tratar genericamente de situações concretas, mas regulando de modo exaustivo e completo diversos ramos da vida civil, inclusive dispondo de normas de direito processual, administrativo e, até mesmo, penal(3).
Assim, é de se ver, prima facie, a contramão do Projeto de Código Civil com o momento histórico do Direito.
O Professor GUSTAVO TEPEDINO, voz autorizada na matéria, de modo incisivo chega a fazer menção ao "ocaso das codificações", apontando que a norma constitucional, nesse momento histórico, assume "o papel de reunificação do sistema, temperando, com seus princípios e normas hierarquicamente superiores, as pressões setoriais manifestadas nas diversas leis infraconstitucionais".(4)
Aliás, é de se ver que esse papel unificador do sistema jurídico moderno há de ser entregue ao Texto Constitucional, para que possam ser pacificados eventuais conflitos existentes nos diversos ramos da Ciência Jurídica, traçando regras básicas a serem seguidas pela legislação infraconstitucional (seja de Direito Público, seja de Direito Privado).
Jamais a norma infraconstitucional poderá exercer esse papel unificador, pela possibilidade de entrechoque de interesses diversos. Até porque o fenômeno jurídico é um só, devendo todos os setores da Ciência Jurídica obedecer a uma realidade sistêmica, que somente pode ser balizada constitucionalmente.
Prova disso, é o princípio da dignidade da pessoa humana (previsto no Art. 1º, III, da Constituição da República), que penetra, incisivamente, no Direito Civil para, dentre outros exemplos, dar uma função social aos contratos e à propriedade.
É o fenômeno, reconhecido no Brasil e em diversos outros países, da publicização – ou constitucionalização(5) - do Direito Civil (ORLANDO GOMES já se referia, de há muito, a um dirigismo contratual). Isto é, se percebeu a necessária despatrimonialização do Direito Civil, impondo às relações patrimoniais uma função social e demais valores (sociais e individuais), traçados pelo Texto Constitucional.
Vale invocar o escólio do Professor paranaense LUIZ EDSON FACHIN, ao asseverar que "estudar o Direito Civil, significa estudar (os seus) princípios a partir da Constituição. O Direito Constitucional penetra, hoje, em todas as disciplinas e, via de conseqüência, também no Direito Civil...", permitindo, deste modo, "vislumbrar a importância da noção de igualdade".(6)
Mais minuciosamente: a norma constitucional não é estranha (nem invasora) em relação ao Direito Civil (e ao Direito Privado como um todo), é a sua própria força propulsora, seu motor, de onde gravitarão todos os institutos jurídicos (sejam de direito público ou privado). Daí se afirmar, via de conseqüência, a superação da histórica dicotomia entre o direito público e o privado, dando lugar a proclamação de valores e princípios constitucionais, priorizando a dignidade da pessoa humana e demais garantias sociais.
E esse processo de constitucionalização do Direito Civil aliado ao conjunto de microsistemas jurídicos (alguns deles já caracterizando verdadeiros sistemas jurídicos autônomos, como o Direito do Consumidor) selam, de uma vez por todas, um novo tempo no Direito Privado, distinto dos ideais que nortearam a redação do projeto que tramita nas Casas Legislativas.
Eis um pecado capital: o projeto de Código Civil divorcia-se dessa realidade fenomenológica sócio-jurídica, estruturada na clara e incontroversa influência constitucional no Direito Privado (mitigando a secular autonomia da vontade) e na organização de microsistemas jurídicos, não estando em consonância com os anseios e necessidades de um novo tempo existente.
LUIZ EDSON FACHIN dispara, com objetividade: "a formação de ‘microsistemas’ baseada em expressivo número de leis especiais e a ‘constitucionalização’ de suas categorias principais selam um tempo diverso daquele que ligou a codificação ao absolutismo e ao positivismo científico...", vindo a demonstrar "uma nova densidade" da civilística.(7)
Ao revés de tudo isso, o novo (?) Código Civil insiste na presença dos quatro personagens básicos que marcam presença no Código Civil de 1916: o marido, o proprietário, o contratante e o testador, apenas acrescentando-lhes o empresário(8). Entretanto, são nítidas as novas feições dadas aos institutos basilares do Direito Civil: a propriedade perde caráter absoluto, socializando-se, adquirindo conteúdo funcionalizado; o contrato, também adquirindo feição social, se afasta da autonomia da vontade, fundando-se em igualdade formal e substancial; a estrutura familiar prende-se muito mais ao fenômeno realidade do que a um direito imaginário, que gravitava em torno do matrimônio. Enfim, já se pode dizer que o direito privado "perdeu o caráter de tutela exclusiva do indivíduo para ‘socializar-se’...", para, de modo incisivo, penetrar e regular a sociedade, com a "possibilidade de satisfazer um número e uma variedade de necessidades antes nem mesmo imagináveis, já impregnando intimamente todos os institutos do Direito Privado", como reconhece, com sensibilidade aguçada, MICHELE GIORGIANNI(9).
Em outras palavras, o projeto ignora a influência das normas constitucionais (especialmente dos princípios sociais e da dignidade da pessoa humana(10) - e não se perca de vista que a dignidade da pessoa humana é preceito intangível, sendo dever de todos, particulares e Poder Público, respeitá-lo e protegê-lo), mantendo uma visão formada a partir de elementos sócio-culturais prevalecentes há 30 anos, sem atualizar o texto codificado às necessidades do presente momento histórico, marcado pela diversidade e pluralismo, corolários da globalização.
Impende, inclusive, observar que, apesar das substanciais alterações na ordem jurídica, impostas pela Constituição da República de 1988 e Diplomas Legais posteriores (que visam adaptar as normas à realidade social do país), constata-se que não foram realizadas emendas de mérito no projeto de Código Civil (634-B/75), de modo a que viesse a se coadunar com a nova ordem jurídica. Apenas foram realizadas adaptações para que o texto pudesse ser compatibilizado com o Texto Constitucional, sem, contudo, alterar a substância normativa de antes.
Há de se observar, todavia, a fundamental necessidade não apenas da (cega) adesão ao caminho traçado pela Constituição, mas, sobretudo (e principalmente!), de se promover o estudo das conseqüências práticas advindas desse fenômeno – isso o que se espera do novo texto codificado, indo além do que já foi tratado pelo legislador constituinte (até mesmo para que tenha utilidade prática).
Ora, se o projeto de Código Civil não traz consigo a influência e o espírito imposto pela Lex Fundamentallis (e legislação subseqüente), retratando idéias dissociadas da realidade sócio-cultural do novo milênio, não poderá ser instrumento útil na transformação do direito, servindo como fonte de resistência pela conservação de postulados ultrapassados.
Referência há de se fazer, outrossim, ao fato de que o projeto em tramitação no Congresso Nacional encontra-se divorciado de importantes (e inolvidáveis) avanços da dogmática jurídica, como no campo da responsabilidade civil (que avança a passos largos para a teoria do risco, buscando dar maior proteção à vítima(11), enquanto o projeto, v.g., desconsiderando nítida tendência jurisprudencial e doutrinária, limita-se, no art. 939, a reproduzir, quase que literalmente, o disposto no art. 1.528 do CC vigente, no que pertine à responsabilidade do dono do edifício ou construção pelo dano causado por ruína(12)), dos direitos da personalidade (abordados en passant, timidamente, sem os contornos reconhecidos pela melhor doutrina e jurisprudência), das novas figuras contratuais, dos princípios da boa-fé objetiva(13)-(14) e do equilíbrio das prestações obrigacionais(15) (não acolhidos de forma clara pelo texto projetado) e dos novos direitos reais e imobiliários.
E até mesmo as relações familiares foram abordadas de forma incompleta, deixando de fora, por exemplo, as questões pertinentes às técnicas de engenharia genética (inseminação artificial e fertilização in vitro). Enfim, foram esquecidos os princípios e avanços da Constituição de 1988.
Igualmente, não percebeu o Projeto a necessária – e imperiosa – influência da Emenda Constitucional nº26 (publicada no DOU de 15.2.2000), assegurando o direito à moradia como direito social, o que vem, inexoravelmente, a influenciar e alterar o conceito de domicílio (que passa a também estar, necessariamente, socializado)(16).
Não que se pretenda formular uma crítica injusta ou irresponsável. Impõe-se, apenas, apontar imperfeições (talvez até mesmo compreensíveis em um projeto redigido há 30 anos) e estimular a necessária discussão quanto à sua conveniência com todos os setores da sociedade.
Como adverte FACHIN, "relevante é o debate enter a reforma e a nova codificação que se propõe. De um lado, recolhe-se na discussão o questionamento contemporâneo sobre o papel dos códigos; de outro, fomenta e enaltece o papel ‘criador’ da jurisprudência e a porosidade do fenômeno jurídico".(17)
Até porque a técnica que vem sendo utilizada pelo legislador hodierno é no sentido de promover reformas setoriais, em departamentos específicos do Direito, como se fez com o Código de Processo Civil desde 1994 (atualizando-o às necessidades impostas pelo avanço da sociedade, ao próprio Texto Constitucional e, por igual, à orientação dos Tribunais, além de corrigir imperfeições) e como se inicia com o Código de Processo Penal. Afigura-se-nos mais razoável adotar semelhante técnica (reformas setoriais), permitindo melhor absorção dos movimentos reformistas pela comunidade jurídica, a partir do debate na comunidade jurídica. Aliás, nessa hipótese é fatal reconhecer que a norma jurídica refletirá mais nitidamente – e de forma mais eficaz – as necessidades e idiossincrasias do momento histórico da sociedade.
Reforma, sim. Porém, reforma com o sentido de processo em construção, governado por princípios informativos de uma base axiológica de sustentação sistemática. Inclusive, porque se percebe que o vigente Código Civil assenta-se em um sistema que admite, amplamente, a idéia reformista, podendo ser adaptado paulatina e continuamente às necessidades da sociedade brasileira - plural, aberta e porosa.
Isto é, na busca de uma perspectiva axiológica e sistemática, há de se avançar além da constitucionalização do Direito Civil (respeitando-a), de modo a se atingir uma verdadeira ressistematização do Direito Civil.
Daí, então, impõe-se vislumbrar a necessidade de reforma (não começando necessariamente pela codificação, mas podendo passar por ela, se necessário se afigurar), para repensar os alicerces e fundamentos de uma nova ordem jurídico-social, adaptando-a à realidade fenomenológica imposta pelos avanços culturais e científicos e buscar a equiparação dos Códigos "aos sistemas filosóficos", porque "cada sistema filosófico concretiza, em forte síntese, uma concepção de mundo"(18), como lembrava CLÓVIS BEVILÁQUA.
Conforme FRANCISCO AMARAL NETO, acalentado no ideário que motiva a busca de novos caminhos, neste momento histórico da sociedade brasileira, o "direito reafirma-se como uma categoria ética e como uma prática social (elementos indissociáveis). E o civilista surge como um intelectual crítico empenhado, não mais na defesa de uma classe, a burguesia, mas da pessoa e dos seus elementos inalienáveis"(19).
Tudo isso, no entanto, sem perder de vista os valores e garantias sociais conquistados e os avanços traçados pela jurisprudência dos Tribunais, após calorosos e intensos debates (até porque isso importaria em verdadeiro retrocesso e instabilidade social), como em determinados momentos ocorre com o projeto de Código Civil em trâmite no Congresso Nacional.
Idéias e propostas se afiguram imprescindíveis para que o futuro reserve novo desenho (concreto e eficaz) ao Direito Civil, conferindo-lhe capacidade de contribuição para realizar uma sociedade justa, fraterna e igualitária, indo além da constitucionalização e dos microsistemas, promovendo uma nova filosofia e mentalidade, em um novo homem, informado pela base sólida, plural e ambivalente das relações jurídico-civis assentadas em sua intangível dignidade.
NOTAS
1. na lúcida definição de ROBERT ALEXY, princípios jurídicos "são ordens de otimização; normas que determinam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro do contexto jurídico e real existentes." (Teoria de Los Derechos Fundamentales, Madrid : Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p.86)
2. cf. A caminho dos micro-sistemas. Novos temas de Direito Civil, Rio : Forense, 1983, p.40-50. No mesmo sentido a doutrina de NATALINO IRTI, L’etá della descodificazione, Milano : Giuffrè, 1979.
3. nessa esteira, a lição precisa de GUSTAVO TEPEDINO, O velho Projeto de um revelho Código Civil, in Temas de Direito Civil, Rio : Renovar, 2000, p.437 e ss.
4. op. cit., p.438
5. acerca da constitucionalização do Direito Civil, vide, por todos, GUSTAVO TEPEDINO, Premissas metodológicas para a constitucionalização do Direito Civil, op. cit., p.15. Com o mesmo pensar, CARMEM LÚCIA SILVEIRA RAMOS, A Constitucionalização do direito privado e a sociedade sem fronteiras, in Repensando fundamentos do Direito Civil Contemporâneo, FACHIN, Luiz Edson(org.), Rio:Renovar, 1998, p31
6. cf. Teoria Crítica do Direito Civil, Rio : Renovar, 2000, p.301
7. cf. Elementos críticos de Direito de Família, Rio : Renovar, s/d, p.301
8. cf. TEPEDINO, Gustavo, op. cit., p.438
9. cf. O Direito privado e as suas atuais fronteiras, in Revista dos Tribunais, São Paulo : RT, nº747 (jan./98), p.49
10. UADI LAMEGO BULOS chega mesmo a fazer referência ao fato de que a dignidade da pessoa humana é "o carro-chefe dos direitos fundamentais na Constituição de 1988." E conclui: "esse princípio conferiu ao Texto uma tônica especial, porque impregnou-lhe com a intensidade de sua força. Nesse passo, condicionou a atividade do intérprete." (cf. Constituição Federal Anotada, São Paulo : Saraiva, 2000, p.49). No mesmo sentido a Constituição Portuguesa de 1978.
11. já advertia o mestre ALVINO LIMA, de há muito, que "quando as circunstâncias da vida, múltiplas, imprevisíveis, inexoráveis, colocam os homens mais à mercê uns dos outros, justifica-se, sobremaneira, o amparo da lei na proteção da vítima. A insegurança material da vida moderna criou a teoria do risco-proveito, sem se afastar dos princípios de u’a moral elevada, sem postergar a dignidade humana e sem deter a marcha das conquistas dos homens". (cf. Culpa e Risco, São Paulo : RT, 2ªed., 1999, p.335). No mesmo sentir, HORACIO MORIXE, Contribución al estudio de la lesión, Buenos Aires, 1929, p.191
12. CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA (Responsabilidade Civil, Rio : Forense, 9ªed.., 2000, p.113), dispara, quanto à hipótese referida, que "o Projeto de Código Civil de 1975 não foi sensível à realidade atual".
13. "a boa-fé objetiva é reconhecida como um princípio jurídico pela doutrina e pela jurisprudência brasileiras", como registrou TERESA PAIVA DE ABREU TRIGO DE NEGREIROS, Fundamentos para uma interpretação constitucional do princípio da boa-fé, Rio : Renovar, 1998, p.83.
14. É o reconhecimento de "deveres secundários (não diretamente pactuados), independentes da vontade manifestada pelas partes, a serem observados durante a fase de formação e cumprimento da obrigação e mesmo, em alguns casos, após o adimplemento", conforme explicitado por MAURÍCIO JORGE MOTA, cf. A pós-eficácia das obrigações, in Problemas de Direito Civil-Constitucional, TEPEDINO, Gustavo (coord.), Rio : Renovar, 2000, p. 237.
15. já se chega mesmo a afirmar que se não é necessário considerar de uma nova teoria contratual, resta reconhecer a existência "de um direito dos contratos profundamente renovado", como lembra LEONARDO MATTIETTO, cf. O Direito Civil Constitucional e a Nova Teoria dos Contratos, in Problemas de Direito Civil-Constitucional, TEPEDINO, Gustavo (coord.), Rio : Renovar, 2000, p.182.
16. nesse sentido o profundo e importante trabalho de ROSA MARIA ANDRADE NERY, em Preservação do Direito ao Domicílio, in Temas Atuais de Direito Civil na Constituição Federal, NERY, Rosa Maria Andrade & VIANA, Rui Geraldo Camargo (org.), São Paulo : RT, 2000, p.53 e ss.
17. cf. Elementos críticos..., p.302-3.
18. cf. Em defeza do projeto de Código Civil Brazileiro, Rio : Francisco Alves, 1906, p.15
19. cf. Raconalidade e sistema no direito civil brasileiro, separata de O Direito, Rio, 1994, v.1-2, p.81