Este trabalho, após análise doutrinária, busca apresentar e discutir a incidência do princípio da boa-fé objetiva, até então veemente apenas na messe do direito substancial, como conformadora e orientadora da relação jurídica processual travada entre os jurisdicionados, intervenientes e julgadores, indicando seu conteúdo, extensão e conseqüências à sua violação, não se furtando em apresentar eventual sistematização.
Palavras-chaves: Princípio da boa-fé objetiva – processo civil – aplicação e incidência
ABSTRACT
This paper, after doctrinal analysis, looks for present and discuss the incidence of the objective good faith principle, which until then was only strong in the substantive law area, as a way to conform and orientate the procedural legal relationship established between the under jurisdiction actors and judges pointing its contents, extention and consequences out, without dodging to present a possible systematic.
Keywords: Principle of objective good faith – civil procedure – enforcement and incidence.
INTRODUÇÃO
O direito privado nacional vivencia uma alteração de paradigma no qual o individualismo dá espaço à solidariedade e às preocupações éticas, trazendo para o epicentro normativo o homem e suas necessidades, traduzida pela dignidade humana como elemento jusfundamental.
Tal alteração de foco e alicerce irrompeu de forma inequívoca com o atual Código Civil, muito embora a alteração normativa essencial consumou-se com a Constituição Federal, que mitigando valores oitocentistas erigiu o homem e seus valores éticos como início e fim do fenômeno político, jurídico e social.
Malgrado essa percepção no direito substancial, muito pouco se evolui, teórica e pragmaticamente, na seara da processualística no que toca à imposição da boa-fé objetiva - e, máxime, a sua tutela – como consectário da dignidade humana.
O processo, como instrumento de aplicação do arcabouço normativo, precisa, em razão de sua própria finalidade, afastar-se de manipulações desleais e desvalorosas, sob pena de frustrar a si mesmo e os objetivos constantes no direito material. Na medida em que o processo, como técnica de acertamento de direito e concreção, desvirtua-se e refoge de sua missão por manobras e invectivas desleais dos litigantes, emerge violação aos valores constitucionais de relevo, impondo-se o repensar sobre as regras tutelares desses valores dentro do processo.
Por esse vértice é fácil perceber a necessidade de estudo sobre o ético e a repressão às deslealdades e improbidades dentro da relação processual travada entre Estado e particulares, otimizando o princípio da boa-fé objetiva e promovendo a dignidade da pessoa humana pelos escopos conhecidos do processo
CAPÍTULO I – A BOA-FÉ OBJETIVA
1.1. Conceituação
A boa-fé pode ser compreendida por várias dimensões e finalidades jurídicas, destacando-se, basicamente, em duas vertentes: a feição subjetiva e a objetiva.
Em razão do fenômeno recente e ainda inacabado – o neoconstitucionalismo - a quase totalidade dos sistemas jurídicos caracteriza-se pela prevalência do elemento ético, leal e probo, assegurando o acolhimento do que é lícito e a repulsa ao ilícito. A boa-fé [01] é conceito moral que impõe conduta pautada na honestidade, na moralidade, na transparência, na cooperação, na confiança, na probidade, no intuito de não lesar, prejudicar e nem frustrar outrem.
Pode-se falar em boa-fé objetiva e subjetiva. Aquela, também chamada de boa-fé lealdade, resume-se no dever de lealdade dos homens, importando não o que se passa no seu foro íntimo, mas sim a sua conduta objetivamente falando.
Pouco importa se o sujeito tinha ou não o desiderato de prejudicar o outro; se ele deixou (= conduta negativa, quando deveria ser positiva) de prestar todas as informações necessárias exigíveis na concretude das coisas, feriu a boa-fé objetiva. Irrelevante se o agente tinha o convencimento de estar agindo corretamente; relevante, sim, é o agir corretamente.
Já a bona fides subjetiva, a vocacionada de boa-fé crença, analisa o espírito do agente, sua feição psicológica. É a boa-fé invocada por todo o nosso ordenamento civil (casamento putativo, usucapião, herdeiro aparente etc). É a inocência, a pureza, a candura daquele que age colimando não prejudicar ninguém.
O que se convém assinalar é que todo o fenômeno jurígeno, em razão dos valores constitucionais, é permeado pela boa-fé objetiva, qual um fio de ouro a coser todas as relações de direito, informando-as, completando-as e protegendo-as de qualquer conduta que arranhe o indigitado vetor axiológico.
Para Teresa Negreiros (2006, p. 129) a boa-fé objetiva é o elo entre as negociações privadas e a normativa constitucional, trazendo para todo o ordenamento jurídico a dignidade da pessoa humana como valor normativo supremo. É verdade que a doutrinadora faz essa assertiva ao analisar a boa-fé no direito contratual, o que não impede de adaptá-la para a afirmar que a cláusula geral é o elo, um fio principiológico e eticizante a coser todo fenômeno jurígeno, dando-lhe unidade e lógica.
O assunto, boa-fé no direito privado, foi tese de doutorado do doutrinador lusitano António Manuel da Rocha e Meneses Cordeiro, que originou a obra "Da boa-fé no Direito Civil" [02], dissecando o instituto em inúmeros outros, como supressio, surrectio, tu quoque, venire contra factum proprium e a noção de violação positiva do contrato.
Afirma o citado autor (2007, p. 1230) que a boa-fé objetiva e seus deveres anexos são exigências que se apresentam antes, durante e mesmo finda a relação negocial, o que chamou de pós-eficácia das obrigações ou culpa post factum finito. Juntamente com o autor português, a doutrina nacional, de forma uníssona, indica a existência de obrigações laterais (anexos, acessórios, secundários, instrumentais) traduzidas em concepções conectadas à cooperação, transparência, informação, proteção, honestidade, lealdade, cuidado entre os contratantes e, superando o princípio da relatividade, terceiros
A doutrinadora fluminense Teresa Negreiros (2006, p.130) sintetiza acerca da boa-fé objetiva, aduzindo que esta:
atua como eixo comum de diversas teorias que se vêm difundindo seja na formulação de critérios de interpretação-integração do contrato, seja para impor a criação de deveres no contexto da relação contratual, ou para limitar o exercício de direitos. Em comum, as diversas ramificações da boa-fé têm um sentindo e um fim éticos, segundo os quais a relação contratual deve ser compreendida como uma relação de cooperação, impondo-se um dever de recíproca colaboração entre os contratantes em vista da realização do programa econômico estabelecido no contrato.
É fácil perceber que a boa-fé objetiva encontra-se em franco desenvolvimento e fixação na área negocial. Contudo, por encontrar seu próprio fundamento no ápice normativo do sistema, pertence ao fenômeno jurídico em sua totalidade, sendo plenamente possível adaptar toda a sua sistematização e proficuidade para as inúmeras áreas da ciência jurídica, inclusive a processual.
Por fim, é preciso trazer à tinta o escólio de Cordeiro (2007, p. 18), verbatim:
Com implicações de toda a ordem, o tema de pesquisa anuncia-se complexo. A dificuldade pode ser minorada com o antecipar de alguns dados: os vectores integrativos da boa fé, a sua posição no Código e a terminologia que ela informa, o sentido da segunda codificação português, as coordenadas da Ciência do Direito utilizada, o lugar da boa-fé na cultura jurídica actual e o plano de trabalho, com as suas razões. Sendo uma criação do Direito, a boa fé opera como um conceito comum. Em vão se procuraria, nas páginas que seguem, uma definição lapidar do instituto: evitadas, em geral, pela metodologia jurídica, tentativas desse gênero seriam inaptas face ao alcance e riqueza reais da noção. A boa fé traduz um estádio juscultural, manifesta uma Ciência do Direito e exprime um modo de decidir próprio e certa ordem sócio-jurídica.
Portanto, visando transportar do direito privado para a processualística, muito do que já escrito, refletido e consolidado na messe contratual será válido e absorvido como fundamento para o desenvolvimento desse trabalho
1.2. Evolução histórica
Inegavelmente, a noção de boa-fé possui raízes no direito romano, com nascedouro da expressão latina "fides", cujo conteúdo lingüístico aponta para idéia de confiança, honestidade, transparência, lealdade.
Pretel (2009, p. 26) relembra, todavia, que o vocábulo poderia adquirir outro estofo semântico a depender da espécie de relação travada (pública/privada, interna/externa a Roma), período histórico e até mesmo do procedimento judiciário invocável:
Quanto ao prisma semântico de "fides", concordam os doutrinadores Menezes Cordeiro (2001), Judith Martins-Costa (2000) e Célia Barbosa Abreu Slawisnki (2002), que subsistiam três conotações: a fides-sacra (conotação religiosa), a fides-fato (despida de qualquer conotação religiosa, presente em garantias do tipo pessoal, nas relações de clientela) e a fides-ética (vertente moral, expressa na qualidade da pessoa)
Como um mesmo vocábulo indicava idéias diversas de acordo com o contexto, não se pode afirmar sobre a existência de boa-fé objetiva e subjetiva como noções delimitadas, permanecendo assim durante o período arcaico e pré-clássico romano.
Somente no período clássico foi que o vocábulo teve agregado o elemento "bona", emergindo a noção subjetiva da boa-fé, porquanto após tal aglutinação entendia-se o instituto como o cumprimento do negócio segundo a compreensão espiritual das partes. A partir desse momento, o instituto passa a evoluir e sofrer fortes alterações sempre dentro do direito contratual.
Mariana Pretel, ao realizar profundo estudo histórico, afirma que:
A boa-fé, a partir de então, começa a se caracterizar por um tríplice aspecto: primeiramente, é força que atua na definição da estrutura negocial; num segundo momento, atua na configuração da responsabilidade dos contratantes (e dos deveres anexos); e por derradeiro, relaciona-se à confiança existente na conduta adotada. Começa a ser delineado o aspecto objetivo da boa-fé.
Nas palavras de Menezes Cordeiro (2001, p. 73):
Por um lado, dominaria o dever de cumprir, na obrigação, seja no sentido simples de respeito pelo estipulado, seja no da forma de determinação (interpretação) do seu conteúdo, seja, finalmente, para permitir a inclusão, junto do dever principal, de outras convenções laterais ou a integração de lacunas no negócio; por outro, teria constituído a própria fonte de exigibilidade judicial das figuras ex fide bona, reconhecidamente carecidas de base legal.
Com o advento do período clássico, a noção de boa-fé, antes atrelada apenas ao meio contratual, transforma-se em elemento de atuação da jurisdição. É a bonae fidei iudicium ou iudicia bonae fidei.
Nesse passo, importante relembrar que o sistema judiciário romano era de grande apego formal, predominando as ações sobre os direitos, a tipicidade dos métodos e a oralidade.
Esse sistema é abrandando pelo "processo formulário", mais aberto e dotado de menor rigor das formas sobre o conteúdo, autorizando o magistrado a analisar as circunstâncias concretas para, efetivamente, solucionar o litígio apresentado. Tal possibilidade – de ponderar a concretude dos fatos para materialmente dirimir a lide – tinha esteio na bonae fidei iudicium ou iudicia bonae fidei.
E aqui há a transmudação essencial [03]. Deveras, a boa-fé emerge como uma cláusula aberta e geral, afinada com a honestidade e lealdade, dirigindo a forma do pretor de equacionar a demanda com vista no caso concreto. "Esta composição material deveria se orientar segundo um específico critério de valoração das circunstâncias concretas do caso, consistente no princípio da boa-fé, que, segundo Francisco Amaral (1996), possuía um sentido de correção e lealdade" (PRETEL, 2009, p.27).
Teresa Negreiros (2006, p.134), em obra portentosa e brilhante, confirma que
"A inserção da fides bona na formula configura-se como uma autorização a que o julgador se movesse em um campo mais alargado, não restrito aos exatos termos da fórmula, o que tornava a interpretação um instrumento à sua disposição a fim de valorar aspectos substanciais pertinentes ao caso em exame. Assim, por exemplo, foi na esteira da intercalação da fides bona que se passou a permitir, no processo civil romano, que o árbitro declarasse a compensação a fim de que fossem extintas as obrigações, ou que reconhecesse exceções não previstas prévia e expressamente na fórmula outorgada pelo preto. Neste sentido, F. Gómez-Acebo explica: ‘La buena fe romana ES, ante todo y sobre todo, um resorte técnico para llenar lãs lacunas o corregir lãs injusticias ineludibles em todo sistema centrado em el formalismo jurídico. Por ello há podido decirse, y se dice por la doctrina dominante, que la buena fe romana es concepto ético o moral’.
Esse sentido técnico, metodológico e substancial da bonae fidei iudicium começou a serdesmantelado e reconstruído com a ascensão do Cristianismo durante a Idade Medieval, com repercussão na área cultural, econômica, política e jurídica.
Os dogmas cristãos impuseram, por meio do Direito Canônico, profundas e, ainda atuais, conseqüências para todos os ordenamentos jurídicos, readequando-os aos valores católicos.
Nessa ordem de idéias, a noção de boa-fé é reconstruída à luz da moralidade espiritual, cujo cerne é melhor compreendido pela "negação de pecado". Traduz-se na concepção subjetiva de que a boa-fé é a crença de agir sem pecado, sem mácula, sem vícios, importando não as conseqüências objetivas do agir, mas o móvel interno que os inspirou e aquilatou.
Informa Mariana Pretel (2009, p. 29), com apoio em Judith Martins-Costa que:
o direito canônico operou a modificação conceitual da boa-fé sob o signo da referência ao pecado, numa dimensão ética ou axiológica. A boa-fé deixou de possui um sentido técnico preciso e sua generalização acabou por transformá-la numa categoria vazia de qualquer conteúdo substancial. Foi completamente abandonada a dualidade de conceitos que caracterizava o direito romano.
É por esse prisma, de forma preponderante, que a boa-fé é compreendida em nosso ordenamento jurídico e em toda ordem jurídica européia-continental, orientanda pela axiologia judaico-cristã [04]. Confira-se o epicentro substancial de boa-fé em usucapião, do herdeiro aparente, do casamento putativo.
Em epítome pode-se, com precisão, afirmar que o Direito Canônico promoveu a subjetivação da boa-fé, entendendo-a "apenas como um estado de ciência individual, requerendo a consciência íntima e subjetiva doa ausência de pecado" (PRETEL, 2009, p. 29).
Há, contudo, um ordenamento jurídico que, conquanto pertencente à mesma família jurídica, seguiu rumo particularmente próprio no que toca à boa-fé, preservando a sua feição objetiva. Foi no Direito Germânico que a objetivação da boa-fé fora preservada, sendo hodiernamente a fonte de grandes estudos sobre o tema.
De fato, a doutrina e a jurisprudência alemã contribuíram pela delimitação objetiva do instituto, mormente durante e após a 1ª Guerra Mundial, realizando exegeses abertas do monumental BGB (Bürgerliches Gesetzbuch). Houve a inserção, na idéia de boa-fé, de inúmeros elementos e valores, ligados à adstrição da conduta social e jurídica, com proibição de agir contraditório, imposição de lealdade e transparência, não frustração de expectativas legítimas e exato cumprimento dos deveres assumidos.
Daí, também, adveio a Teoria do Abuso do Direito.
Como já dito, o fenômeno de introjeção de novos valores ao conceito de boa-fé partiu da atividade científica-pretoriana, numa verdadeira interpretação evolutiva de regras fechadas, uma mutação semântica da norma [05].
Se, num primeiro momento, como ensina Rosenvald (2005), o Código Alemão foi concebido dentro de um sistema fechado, não sendo formuladas suas disposições no intuito de proceder a uma verdadeira reconstrução das noções de boa-fé e o direito obrigacional, servindo apenas o § 242 como reforço material dos contratos e o § 157 como regra de interpretação dos negócios jurídicos, com o passar do tempo, passaram a ser compreendidos como conceitos abertos, traduzidos em juízos de valor e a ordem jurídica atribuiu ao juiz a tarefa de adequar a lei às modificações sociais. (PRETEL, 2009, p. 30)
Já adentrado a modernidade, RIBEIRO (2004) esclarece que o primeiro Código de Processo Civil a incorporar a boa-fé em seu texto foi o austríaco, no ano de 1895, no seu § 178, com a seguinte redação:
Cada um das partes deve, em suas próprias exposições, alegar integra e detalhadamente todas as circunstâncias efetivas e necessárias para fundar, no caso concreto, suas pretensões, conforme a verdade, oferecer os meios de prova idôneos de suas alegações, pronunciar-se com clareza sobre as razões e provas oferecidas por seu adversário, expor os resultados das provas recolhidas e pronunciar-se com clareza sobre as observações de seu adversário.
Tal preceptivo inspirou a inserção normativa da boa-fé no sistema processual alemão, com respaldo também no sistema civil baviero. O parágrafo 1º do § 138 da ZPO, assim, instituiu o dever processual dos jurisdicionados de verberarem a verdade. E como dito,
"o § 826 do BGB prevê uma obrigações por danos e prejuízos (Ersatzpflicht) quando a mentira causar um prejuízo (Schaedigung) à parte contrária, podendo incidir, também, em uma punible stafa procesal (§ 263 del StGB) (RIBEIRO, 2004, p. 74).
O mencionado autor, em seu escorço histórico, noticia artigos que prestigiam a boa-fé e lealdade no Código de Processo Civil Italiano [06] de 1940, destacando que o atual Codice di Procedura Civile mantém o apotegma da lealdade, com acréscimo revolucionário: o dever não de adstringe somente às partes, mas ao magistrado [07].
Ainda no velho continente, o direito português contempla a lealdade, assim como faz o ordenamento espanhol, cuja origem normativa é de índole constitucional, impondo às partes o dever de cumprir as ordens judiciais e prestar ampla colaboração no curso do processo e para a execução de suas finalidades.
Por fim, o Código de Processo Civil pátrio também impõe as partes e todos aqueles que de qualquer forma participam do processo a obrigações de procederem com lealdade e boa-fé, nos termos do art. 14, II do mencionado Codex.
1.3. Fundamento constitucional
A boa-fé objetiva, de acordo com quase a unanimidade dos estudiosos do tema, tem como fonte a própria Constituição Federal. A cizânia, entre os doutrinadores, é justamente o tópico donde se extrai o instituto; discussão sem repercussão pragmática, contudo.
Para uns, adviria dos objetivos fundamentais da República, notadamente da construção de uma sociedade livre, justa e solidaria.
Confira-se:
O princípio da boa-fé, do qual a lealdade processual é corolário, vem estampado no art. 3º, I, da CF/88 – "Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I – construir uma sociedade livre justa e solidária; (...)" - , e, na verdade, nem precisaria estar expressamente previsto, pois a conduta leal e justa, não apenas diante do direito público (direito processual civil) mas em qualquer ramo do direito, deve ser característica conatural, essencial e intrínseca ao litigante.
Em se tratando de direito processual civil, objeto do nosso trabalho, o princípio da boa-fé e lealdade processual (probidade entre as partes), se não atendido, ofende não só a parte contrária na relação processual, mas, ainda, espraia seus efeitos contra o próprio Estado, que procura entregar de maneira justa a tutela jurisdicional. Logo, todos os sujeitos do processo, parciais e imparciais, estão submetidos ao regime do arts. 14 e 18 do CPC (Rodrigues, p. 117, 2003).
Já para outros, o standards de conduta defluiria do modelo político do Estado. Nesse diapasão, para CAPERNA, seria "absolutamente correto afirmar que o dever de cooperação deriva da publicização do processo civil, como conseqüência da natural evolução do estado liberal para o estado social" (2005 p.29).
O que predomina, diga-se, é compreender que a boa-fé tem como província axiológica e normativa um dos objetivos da Carta de Outubro: a construção de uma sociedade justa e solidária.
Por essa razão que VICENZI pontifica que
solidariedade, mais do que um ideal político, para o restrito aspecto que ora se enfoca, é cooperação, lealdade e respeito – sem importar em desigualdades substanciais no procedimento. São, na verdade, normas de conduta social que não podem ser alijadas da relação jurídica processual (2003, p.50).
Dessa forma, é indubitável que a fonte e fundamento da boa-fé, vertido para a integralidade do sistema normativo, encontra-se no pináculo juspolítico, uma vez que intimamente imbricado com a consecução de valores constitucionais e finalidades da jurisdição, na seara processual.
Por esse prisma – os valores constitucionais norteando todas as condutas sociais – que MAFRA (2005) assevera que:
Na linha das Constituições modernas, que afirmam direitos sociais, ao lado dos direitos políticos e civis, o preâmbulo da Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 5.10.1988, expressa valores que devem nortear a conduta social: o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade a justiça. O preâmbulo afirma, ainda, que o Estado Democrático de Direito por ela instituído é destinado a assegurar estes valores sociais.
Na mesma senda, dando certo destaque à dignidade da pessoa humana, explica NEGREIROS (2006, p. 117), explanando sobre a fundamentação constitucional da boa que fé, que se
Assenta na cláusula geral de tutela da pessoa humana – em que esta se presume parte integrante de uma comunidade, e não um ser isolado, cuja vontade em si mesma fosse absolutamente soberana, embora sujeita a limites externos. Mas especificamente, é possível reconduzir o princípio da boa-fé ao ditame constitucional que determina como objetivo fundamental da República a construção de uma sociedade solidária, na qual o respeito pelo próximo seja um elemento essencial de toda e qualquer relação jurídica.
Há, além disso, doutrinadores de escol que buscam o fundamento noutros elementos, mas sempre, como já dito, de alçada constitucional. É Fredie Didier Jr. (2009a) quem apresenta o sentir desses estudiosos. Informa jurista que para Meneses Cordeiro (2007) que a imposição de obrar com boa-fé deflui diretamente do direito fundamental à igualdade; é que, "a pessoa que confie, legitimamente, num certo estado e coisas não pode ser vista se não tivesse confiado: seria tratar o diferente de modo igual.
Para Antônio do Passo Cabral, referido por DIDIER JR., o espeque da boa-fé processual é o princípio e garantia fundamental do contraditório, que não se exaure apenas na concessão de direitos processuais, mas outrossim em deveres. "O contraditório não serve apenas para dar aos litigantes o direito de poder influenciar na decisão, mas também ‘tem uma finalidade de colaboração com o exercício da jurisdição’". O direito ao contraditório não pode ser exercido ilimitadamente: o respeito à boa-fé objetiva é exatamente um desses limites" (2009a).
E finaliza o mencionado autor, em seu artigo científico, noticiando que Joan Pico I Junoy compreende a boa-fé como eflúvio da cláusula do devido processo legal, como limitadora do direito de defesa a fim de resguardar o direito à tutela efetiva, do direito de defesa da outra parte "e do direito a um processo com todas as garantias (‘processo devido’). Cria, para tanto, eloqüente expressão: o devido processo legal"
Irretorquível, pois, a noção de que a aplicação do princípio da boa-fé é de ordem constitucional e voltada para a concreção de objetivos políticos, sociais e jurídicos insculpidos na Constituição.
1.4. A boa-fé objetiva como princípio
A boa-fé, por ter nascedouro no tecido constitucional, aliada às características principiológicas, pode ser apreendida como princípio constitucional.
Com efeito, afirma PRETEL (2009, p. 51), que
A boa-fé objetiva pode ser vislumbrada como um valor, norteador de todo o ordenamento jurídico, isto porque, exprime-se como o princípio da confiança, da lealdade, que se relaciona com a honestidade e probidade com a qual toda pessoa deve condicionar o seu comportamento nas relações sociais.
Dessa sorte, o princípio da boa-fé estabelece padrões de comportamento, modelos de conduta exigíveis no caso concreto, funcionando como instrumental de preenchimento constitucional das relações públicas ou privadas. Isto é, funciona como elemento pulverizado e conectante entre áreas jurídicas, unificando o sistema normativo.
1.4.1 Princípios
Todo ramo do conhecimento, quer filosófico, quer científico, é dotado de certos enunciados lógicos admitidos como condição ou base de validade das demais asserções que compõem o dado campo do saber [08]. Tais enunciados são os princípios.
Bandeira de Melo [09], na seara jurídica, delineou com clareza a idéia de princípio, cujo conceito é amiúde lançado no meio acadêmico:
mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e aracionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.
Dessas duas definições pode dessumir-se que os princípios jurídicos possuem carga imperativa, ou seja, apontam para algo, indicam uma meta, são verdadeiros vetores axiológicos; são os próprios fundamentos de existência do ordenamento jurídico, porquanto dão validade lógica às demais proposições jurídicas, quer descritivas, quer prescritas (estas, as normas como objeto de conhecimento, aquelas como fruto do conhecimento jurídico científico); irradiam-se por todos o ramo de conhecimento, inexoravelmente; são elementos indispensáveis para o hermeneuta, porque enche de significado a norma, dando-lhe compreensão, inteligência e harmonia; tem a função de organização da ciência.
Ensina, nesse mesmo norte, JJ. Gomes Canotilho (2003, p.1255)
princípios são normas que exigem a realização de algo da melhor forma possível, de acordo com as possibilidades fácticas e jurídicas. Os princípios não proíbem, permitem ou exigem algo em termos de <<tudo ou nada>>; impõem a optimização e um direito ou de um bem jurídico, tendo em conta a <<reserva do possível>>, fáctica ou jurídica.
Em outra passagem, o constitucionalista lisboeta pontifica que os princípios possuem função normogenética, e dada sua proximidade ideal com a axiologia fundamentam as próprias regras jurídicas, possuindo "uma idoneidade irradiante que lhes permite ligar ou cimentar objectivamente todo o sistema constitucional (2003, p.1163)."
Atualmente, como nunca dantes vivenciado na Ciência do Direito, os princípios ganharam enorme relevância e são convocados muita vez à função dogmática da decidibilidade de conflitos, certamente em razão do movimento do neoconstitucionalismo [10], decorrentes do pós-positivismo [11], cuja divisa é a supremacia axiológica e normativa das constituições. Se no século XVIII até XX tinha-se o primado da regra, pode-se aludir que hoje se vivencia a supremacia princiológica, a ponto dos aplicadores, equivocadamente, olvidarem-se das regras como normas necessárias à segurança jurídica.
Não foi à toa que Humberto Ávila (2007, p. 23) nominou nosso atual Estado de principiológico [12]; e fica, nesse marco, o lembrete de Canotilho de que não se faz um sistema jurídico só de regras ou só de princípios (2003, p. 1162).
1.5. A boa-fé objetiva processual como cláusula geral e conceitos jurídicos indeterminados
Todo ato e produto humano, notadamente por se tratar de objeto cultural, é passível de interpretação. Com as normas jurídicas não pode ocorrer o inverso.
A depender dos elementos lingüísticos contidos na norma, maior ou menor é o espectro de atuação do intérprete, mais intensa ou mais acanhada será a gama de possibilidades e realidades normadas.
Nesse panorama, com o deliberado intuito de permitir a melhor adequação normativa com as necessidades concretas da vida, da sociedade e da axiologia constitucional, houve o aumento expressivo no atual Código Civil [13] das chamadas cláusulas abertas e conceitos jurídicos indeterminados, circunstância que trouxe à tona a (re)discussão acerca desses elementos na ciência do direito, um tanto quanto esmaecidos pelos cientistas e estudiosos.
São elementos engastados nas normas, cujo conteúdo é caracterizado pelo alto teor de generalidade, abstração, vagueza, verdadeiros receptores axiológicos constitucionais, atraindo para o centro da normatividade a conjunção aditiva das peculiaridades concretas das circunstâncias de modo, tempo e lugar com os valores de equidade e eticidade plasmados na Constituição da República.
É dizer que são enunciados que impõe ao magistrado a ótima decisão concreta, que poderá ser diversa por força da diversidade dos casos aparentemente análogos.
Há, ainda, a necessidade de se diferenciar as cláusulas gerais dos conceitos jurídicos indeterminados [14]. A divisa está na funcionalidade dentro do sistema. Nas cláusulas gerais [15] a lassidão de conteúdo está tanto na hipótese normativa, quanto na conseqüência jurídica, isto é, a norma usa os elementos abstratos para indicar uma situação, mas não confere expressamente as conseqüências pela ocorrência dela. [16] Já os conceitos jurídicos indeterminados, o espaço normativo encontra-se na hipótese normativa, que uma vez preenchida pelo suporte fático delimitado pelo aplicador, impõe a conseqüência jurídica adrede indica na norma, sem margens amplas de compreensão para o interprete.
No passo oportuno, não será difícil perceber que o Código de Processo Civil, ao talhar a exigência de boa-fé (art. 14, II, CPC), optou por uma cláusula geral processual e, noutras passagens, por conceitos jurídicos indeterminados, uma vez que são constituídos de elementos indefinidos, abstratos, etéreos em sua normatividade abstrata, possibilitando justamente a adequada e conveniente colmatação e discricionariedade hermenêutica, construindo-se a ótima solução para a realidade contratual vertente [17].
Assim compreende DIDIER JR. (2009a) ao expor que
o inciso II do art. 15 do CPC é uma cláusula geral processual: espécie normativa composta por termo de acepção vaga (aberta, portanto, no antecedente normativo) e que também é indefinida em relação às conseqüências derivadas de sua desobediência (aberta, pois, também, na prescrição normativa).
O doutrinador prossegue, fundamentando e expondo a importância da regulamentação da boa-fé objetiva na forma de cláusula geral, noção deveras importante e essencial para a escorreita aplicação desse instituto e o desenvolvimento teórico desse tema monográfico. Aliter, há que se dizer, sem peias, que outra maneira não há, sem esvaziamento absoluto da boa-fé objetiva, de fixar normativamente a noção de ética e probidade.
Colha-se, então, a proposição, verbatim:
A opção por uma cláusula geral de boa-fé processual é a mais correta. É que a infinidade de situações que podem surgir ao longo do processo torna pouco eficaz qualquer enumeração legal exaustiva das hipóteses de comportamento desleal. Daí ser correta a opção da legislação brasileira por uma norma geral que impõe o comportamento de acordo com a boa-fé (2009a)
Nesse norte, ao plasmar no art. 14, II, CPC a observância da probidade e boa-fé, o legislador forjou uma cláusula geral, uma vez que a abstração reside apenas no preceito primário da norma (agir com boa-fé e probidade), não se fixando qualquer sanção (=preceito secundário, conseqüência jurídica).
Tudo isso importa em dizer que o julgador, de forma objetiva, analisará os casos nos quais houve malferimento desses valores, criando o direito para restabelecer a equidade ou neutralizar desde logo; elaborando a ótima decisão para o caso concreto.
Doutro lado, a discricionariedade judicial, concessiva de criar-se a melhor decisão para a espécie, não representa arbitrariedade e poder ilimitado ao agente estatal. E aqui, nesse passo, invoca-se toda a construção sobre discricionariedade no campo do direito administrativo, já deveras esmiuçada na cátedra [18].
Existem, pois, limites à construção das decisões concretas (=conseqüências jurídicas). Deveras, não poderá o magistrado, sob o manto da pretensa legalidade discricionária, contrariar princípios constitucionais e do próprio sistema processual.
Alberto Gossom Jorge Júnior apud PRETEL (2009, p. 67) relembra, por mais hialino que seja, a hierarquia normativa da constituição como fundamento para a constante limitação e atuação do julgador na relação adjetiva, verbatim: "em razão da hierarquia normativa estabelecer-se-á o controle das cláusulas gerais por via de princípios constitucionais, o que parece natural."
Vai-se, sem maior pretensão, além para incluir, como já dito, mais um limitador além dos elementos constitucionais. Dentro de uma visão planetária-solar do sistema normativo fixa-se que a constituição é o epicentro jurídico no qual todos os demais microssistemas gravitam sob seus fluxos e influxos inexoráveis.
Mas os microssistemas, compreendidos como setorização jurígena necessária de áreas próprias, também são dotados de regras e princípios próprios que os informam, completam, tornando-os coerentes e coesos. Postas essas premissas, é coercível inferir que essas normas particulares também limitam a criação jurisdicional do direito por meio das cláusulas gerais.
1.5.1. Sistemas normativos fechados e abertos
Um conjunto normativo pode ser classifico como aberto ou fechado na medida em que seus limites podem – ou não – ser alargados e expandirem-se por força do grau de abstração e indeterminação de suas proposições normativas. Se o seu corpo é dotado de elementos que permitem a flexibilidade e adaptação à riqueza da realidade pode-se dizer que o sistema é aberto.
Contudo, se o sistema de preceptivos fundar-se unicamente na literalidade exaustiva das normas, infenso aos alargamentos hermenêuticos desafiados por termos de alta densificação, deve ser compreendido por fechado.
A depender da espécie de sistema, por essa classificação apontada, a boa-fé como espécie jurídica pode ter sua aplicação e eflúvios mitigados ou potencializados.
Não é preciso grande esforço para compreender a baixa repercussão do instituto da boa-fé em sistemas fechados. Justamente por ter como finalidade precípua normar, regular e preencher condutas que atinem, na espécie e concretamente, com lealdade e probidade, a clausura da noção de boa fé em lindes legalmente delimitados e impermeáveis acaba por reduzir à vontade do legislador o seu conteúdo.
Pretel (2009, p.33), ao explanar sobre a boa-fé nos sistema fechados, assevera que:
A boa-fé objetiva, mormente estivesse consagrada nos supracitados diplomas, num sistema jurídico fechado, perde as suas acepções de princípio e cláusula geral, e, ademais, não se torna possível um grande desenvolvimento. A boa-fé é tida como pertencente ao Código, mas se encontra esvaziada de conteúdo próprio.
Toda potencialidade do instituto da boa-fé objetiva reside justamente na proficuidade e capacidade de regular casos concretos impensáveis, que se anula na exata medida em que seu cerne material, historio e doutrinário é alijado pela vontade do legislador, encarnado na norma exaustiva.
Portanto, percebe-se que é no sistema jurídico aberto, aquele no qual a tessitura normativa é dotada de elementos adrede preparados para moldar a equidade na concretude das coisas, que a boa-fé encontra terreno fértil.
1.6. Funções e finalidades
A concepção de boa-fé objetiva, quer dizer, a boa-fé lealdade possui irradiações, no fenômeno jurídico, tríplices: função interpretativa, função integrativa e função limitadora.
Não se nega que essa tripartição metodológica foi construída – sendo aplicada – para a área contratual, aliás como a quase totalidade das concepções, idéias e estudos sobre a boa-fé objetiva, como já se asseverou. Todavia, é possível e necessário trasladá-la para a relação processual, intuído e foco desse trabalho.
Tem-se certeza que o ente humano, em contato com a realidade que o cerca, conhece-a, no mais das vezes, por meio de interpretação, buscando compreende-la, fixando-lhe finalidade, formatando-a por força de suas convicções pessoais, culturais e sociais. Assim o é em relação às condutas humanas e aos fatos jurídicos.
Fixado isso, de forma perfunctória, vislumbra-se na boa-fé um prisma interpretativo ao julgador pela qual as condutas e fatos juridicamente importantes devem perpassar, decompondo-se em juízos axiológicos de relevo jurídico condicionantes das conseqüências normativas necessárias para coibir a deslealdade e improbidade.
Essa possibilidade exegética acima, que tem por foco a conduta e atos das partes processuais para tipificá-los em (in)adequados é classifica como "interpretação objetiva", em antítese à "interpretação subjetiva" que inquire o animus, o móvel da conduta desassociado da sua exteriorização social-jurídica.
Elucida Mariana Pretel (2009, p. 74) que:
Com a função interpretativa da boa-fé, abrange-se tanto a interpretação objetiva quando a subjetiva. A interpretação subjetiva permite a elucidação da vontade do agente, enquanto a objetiva possibilita a análise de suas condutas, conforme os padrões éticos exigidos
Para o estudo proposto, em razão da própria essência da relação processual mantida entre as partes, ressalta de importância a interpretação objetiva, intensamente imbricada com a própria boa-fé objetiva. É que a interpretação subjetiva, descurando-se da repercussão da vontade no plano dos fatos, colima desvelar apenas e tão-só o material volitivo interiorizado no agente, elemento de relevo na seara contratual e ao princípio da autonomia da vontade, mas de baixa importância na relação processual.
Dessa sorte, os atos processuais devem ser interpretados pela boa-fé objetiva em juízo comparativo com o paradigma ético, para que o magistrado possa inferir as condutas nocivas e impor o seu aplacamento. Em verdade, a interpretação objetiva é etapa lógica necessária para a pura aplicação da boa-fé objetiva.
Já, por sua vez, a função integrativa permite (rectius, impõe) que as eventuais lacunas existentes num dado sistema jurígeno sejam preenchidas e colmatadas por regras concretas que prestigiem a lealdade, transparência, informação, probidade e quejandos, afinando-se plenamente com a concepção da boa-fé lealdade e valores constitucionais.
Indo além disso, é possível visualizar na integração o manancial donde provem os deveres anexos (também chamados de secundários ou laterais), uma vez que não decorrem diretamente da vontade das partes e, não necessariamente, da norma de regência imediata. Quer dizer, a função integrativa da boa-fé objetiva institui deveres, obrigações, direitos e pretensões não existentes de forma explícita na relação jurídica versada nem da regra imediata.
Interessante e engenhosa a visão de Menezes Cordeiro (2007, p. 646) para quem os deveres secundários não decorrem da boa-fé objetiva, mas sim de certos fatos relevantes regulamentados pela boa-fé. Parece que o doutrinador português adentra na discussão sobre fonte imediata e mediata das coisas; id est, para ele os deveres anexos decorrem de certos fatos, mas mediatamente da boa-fé, que os regulamenta e impõe conseqüências.Traga-se ao cinzel:
A fonte destes deveres não está na boa-fé, em boa teoria das fontes das obrigações. A boa-fé apenas normativiza certos factos que, estes sim, são fonte: mantenha-se o paralelo com a fenomenologia da eficácia negocial: a sua fonte reside não na norma que mande respeitar os negócios, mas no próprio negócio em si. A enumeração dos factos-fonte dos deveres de actuar de boa fé resulta dos estudos efectuados: o início de negociações preliminares, a existência de um contrato, ou da sua aparência, a conexão de terceiro com uma obrigação ou o desaparecimento de um negócio. Todos eles têm em comum a verificação de um relacionar entre duas ou mais pessoas, através duma dinâmica que pressupõe uma conjugação de esforços que transcende o estrito âmbito individual. O direito obrigada, então, a que, nessas circunstâncias, as pessoas não se desviem dos propósitos que, em ponderação social, emerjam da situação em que se achem colocadas: não devem assumir comportamentos que a contradigam – deveres de lealdade – nem calar ou falsear a actividade intelectual externa que informa a convivência humana – deveres de informação.
Alfim, declina-se o caráter limitador da boa-fé objetiva, que Mariana Pretel, em obra já citada, chama também de função reativa, conformando o exercício de direitos subjetivos.
Explica a autora que "esta função, de certa forma, seria uma espécie de complementação da função anterior, haja vista que, quando da criação de deveres a uma das partes ou ambas, pode se ter, por conseqüência, a limitação ou restrição de seus respectivos direitos (2009, p. 85)". Prossegue, noutro giro, dizendo que:
No entendimento de Flávio Alves Martins (2000), com base nesta função, o exercício dos direitos e deveres, que antes se recorria à assertiva de que ‘tudo o que não está proibido está permitido’ e que, portanto, toda conduta não proibida seria um direito, hoje deve ser analisado sob a égide da boa-fé objetiva. Sempre que tais condutas, ainda que não expressamente proibidas, tiveram algum tipo de transcendência jurídica, ou seja, entrarem no ordenamento, limitar-se-á pela atuação da boa-fé.
A concepção é muito próxima, mas diversa, das teorias que retratam o abuso de direito, desenvolvidas no século XIX, sob a influência do Code napoleônico. Atualmente, a função limitadora praticamente confunde-se com a teoria dos atos próprios, traduzida pelas expressões latinas venire contra factum proprium, supressio, surrectio e tu quoque.
Expostas, assim, a função operativa da boa-fé objetiva convém assentar que todas elas estão umbilicalmente associadas e sofrendo influências recíprocas, sintonizadas que são para a mesma finalidade: concreção de elementos éticos.
Não é sem razão, para arrematar o tópico, que NEGREIROS alerta que:
A tripartição das funções atribuídas ao princípio da boa-fé obedece a uma classificação em "tipos ideais. Na prática, estas funções complementam-se, sendo por vezes difícil definir, num caso concreto, sob que "tipo" a boa-fé está sendo invocada; qual, enfim, a função específica que o princípio esta desempenhando naquela hipótese em particular. (2006, p. 140)
1.6.1 Obrigações anexas, colaterais ou secundárias
Ao se esmiuçar a tríplice compleição da boa-fé objetiva assentou a sua potência integrativa, criadora de obrigações circunstantes que impelem e bitolam as condutas consoantes os padrões éticos e probos imposto na contingência da relação.
Indiscutível que o rol desses deveres, de cunhagem científica, não é exauriente e sequer encontra letra no âmbito normativo [19]. Entrementes, é possível elencar aqueles remansosamente apontados pelos estudiosos. Nelson Rosenvald e Cristiano Farias (2007a, p. 47) distinguem os deveres anexos em dois grupos: positivos e negativos. Estes, tendentes a "defender as partes de intromissões danosas na sua esfera de vida pessoal e patrimonial; aqueles, tencionam "coadjuvar as partes para que se alcance o interesse perseguido".
Fala-se, sumariamente, em dever de lealdade, dever de cooperação, dever de informação, dever de segurança, dever de prestação de contas.
Agir com lealdade, com efeito, é não causar prejuízo gratuito e desmotivado à contraparte, desconsiderando-se os interesses que esta deposita naquele. É não ferir a confiança alentada. A lealdade é valor afeito ao respeito que se tem pelo alter; é sentimento que impõe abstenção de todo e qualquer ato que lese, prejudique, frustre e inviabilize. É a conduta que malbarateia a dignidade da outra parte
Essa noção é plenamente cabível na plana processual na exata medida que não podem as partes, por qualquer modo, frustrarem a finalidade instrumental do processo. Ao passo que o processo, por manobras até lícitas abstratamente, desponta como inábil para aplicar o direito substancial de forma adequada e tempestiva, apequenando-se vai o imperativo de lealdade.
Já o dever de cooperação consiste na obrigação das partes de executarem atividades, atos e condutas necessários para a consecução dos fins processuais. Se o processo é um conjunto de atos voltados para fins predeterminados e esses atos advêm de um diálogo essencialmente bilateral é possível dessumir que a cooperação é dever irmanado com teleologia da processualística moderna.
Tal dever encontra intensa manifestação no art. 340 do Código de Processo Civil, que impõe às partes o dever de ampla colaboração, traduzido pelo comparecimento em juízo, respondendo o que lhe for indagado; pela submissão à inspeção judicial tida como necessária e pela obrigação de cumprir o que lhe foi determinado.
Há que se notar, por imprescindível, que os artigos 339 [20] e 341 do Código de Processo Civil direcionam deveres de colaboração a pessoas alheias à relação jurídica processual, evidenciado que a boa-fé objetiva não é mero fenômeno que se haure nas relações jurídicas, mas desborda dela para atingir toda a sociedade, mormente os indivíduos conclamados à cooperar.
Por sua vez, o dever de informação deriva da imposição de transparência e fidedignidade que as sujeitos de uma relação jurídica devem manter entre si. Mariana Pretel, em obra deveras citada nesse estudo, destaca que a informação é dever incidente mesmo que a publicidade seja prejudicial àquele que o presta, em razão do ordenamento jurídico ser orientado pela noção de sociabilidade em detrimento do individualismo (2009, p. 81).
Ademais disso, pontifica, com argúcia, que, ipsis literis:
(...) se exclui do dever de esclarecimento os fatos notórios, posto que, simultaneamente ao dever jurídico de informar, subsiste o ônus de ambas as partes de se informar, como medida de diligência na defesa de seus próprios interesses.
Para Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery [21], quanto ao dever de expor fatos de forma verídica e prejudicial aos próprios interesses, "não se pode exigir da parte, em processo contraditório, que faça afirmações que poderia beneficiar a parte contrária e atuar em detrimento do declarante". Os mesmos doutrinadores afirmam que:
O processo é um jogo fundado no contraditório. Nele o autor deduz pretensão e o réu dela se defende. As alegações das partes devem ser deduzidas em obediência à verdade. Evidentemente a verdade de que trata a norma é de índole subjetiva, sendo suficiente para a observância do princípio, que a parte acredite naquilo que afirma(...). Pelo princípio não se exige a alegação da verdade absoluta, mas sim da veracidade dos fatos.
Exteriorização desse dever lateral está no art. 14, I, Codex Instrumentalis que preceitua caber às partes expor os fatos em juízo conforme a verdade. Isso significa que os jurisdicionados devem apresentar os fatos relevantes, supervenientes ou não, dentro dos ditames da verdade.
Aqui o tema assume feição filosófica, relacionada à teoria do conhecimento, as possibilidades de conhecimento e a essência do que pode ser tido como "verdadeiro" e "falso". Em epítome medíocre e superficial pode-se dizer que a verdade seria a coincidência do objeto com o discurso que o sujeito dele faz.
Daí resulta que a verdade é relacionada não apenas com o objeto (= os fatos a serem narrados em juízo), mas também com o posicionamento, foco e estrutura cognitiva-psicológica do sujeito cognoscente.
Em tradução, a circunstância do mesmo fato ser apresentado de maneira contrastante não importa, necessariamente, em mentira e quebra do dever de informação [22].
O assunto já fora sentido e abordado com arte literária por Piero Calamandrei [23]. Cita-se integralmente:
Há num museu de Londres, um quadro famoso do pintor Champaigne, no qual se pintou o cardeal Richelieu em três atitudes diferentes. Ao centro da tela, vemo-lo de frente, aos lados vemo-lo de perfil a olhar o centro. O modelo é um só, mas na tela parece que são três pessoas a conversar, de tal modo são diferentes as expressões das figuras vistas de perfil e, mais do que isso, o ar calmo que, no retrato do centro, é a síntese dessas duas figuras. (...)Ponham dois pintores diante da mesma paisagem, um ao lado do outro, cada um com seu cavalete e, passada uma hora, vejam o que cada um desenhou na tela. Hão-de notar duas paisagens completamente diferentes e tão diferentes que vos há-lo de parecer impossível que o modelo tenha sido um só. Podeis dizer que um deles traiu a verdade?
Dessarte, constata-se que aos litigantes incumbe o dever de informar os fatos com objetividade e, na medida do possível, com veracidade [24].
Destaca-se, por curial, que o dever de informação tem, também, como destinatário o julgador, como eflúvio direto do princípio republicano da transparência e publicidade.
É nele que se sustenta, desconsiderando-se a existe de normativa constitucional expressa, o dever de fundamentar as decisões, indo-se além, inclusive, para impor ao magistrado a compreensão de que presidir e superintender a relação processual não importa em passividade, mas antes de tudo informação e transparência em suas determinações, apontando qual caminho processual que entende correto, explicitando de forma inequívoca o que pretende com certo despacho.
1.6.2 – Teoria dos atos próprios
Decantou-se sobre a função limitadora da boa-fé objetiva, com a finalidade de conformar condutas e o exercício de direitos subjetivo. Talvez, sem receio de incidir em exagero, essa função é a mais notória e conhecida da boa-fé objetiva, havendo quem veja nela o seu próprio exaurimento.
Essa função adstringente aflora, com evidência, na teoria dos atos próprios, já com ampla divulgação no meio acadêmico nacional, mas ainda acanhada na prática judiciária.
Explica NEGREIROS (2006, p.142) que:
Na tradição da Europa continental, o princípio da boa-fé objetiva, no desempenho da função de impor restrições ao exercício de direitos subjetivos, resulta na teoria dos atos próprios. De uma forma geral, a teoria dos atos próprios importa reconhecer a existência de um dever por parte dos contratantes de adotar uma linha de conduta uniforme, proscrevendo a duplicidade de comportamento, seja na hipótese em que o comportamento posterior se mostra incompatível com atitudes indevidamente tomadas anteriormente (tu quoque), seja na hipótese em que, embora ambos os comportamentos considerados isoladamente não apresentem qualquer irregularidade, consubstanciam quebra de confiança se tomados em conjunto (venire contra factum proprium). (NEGREIROS, 2006, p. 142)
O excerto suso condensou, em poucas, palavras o cerne da teoria dos atos próprios e suas manifestações concretas reconhecidas pelas clássicas expressões latinas lá galvanizadas.
Insista-se que a boa-fé objetiva é espécime de alta pulverização e abstração, que não comporta sulcos conceituais inexoráveis, sendo um respiradouro para o sistema aberto e um receptor dos valores sociais e éticos vigentes. Dessa forma, independentemente do que se concebe por ético na quadra histórica, o gênio humano repele e arrepia-se quando divisa com a incongruência e incoerência de atos e condutas, de modo que a boa-fé objetiva também visa tutelar a coerência das condutas, restabelecendo a confiança.
É, então, para esse aspecto que converge a teoria dos atos próprios: vedação de comportamentos e exercício de posições jurídicas contraditórias [25].
Anderson Schreiber apud Pretel (2009, p.144) expõe que:
A repugnância à incoerência é um sentimento tão inato ao ser humano quanto à própria incoerência. O comportamento incoerente, entendido como aquele que se põe em desarmonia, em desconexão, e, especialmente, em contradição com um comportamento anterior, é condenado em inúmeros registrados da cultura universa. (...)Sem embargo de tudo isso, e muito embora seja a coerência geralmente apontada entre as mais altas qualidades humanos, não se pode dizer que a incoerência, a contradição, a mudança de comportamento estejam afastadas deste campo. De fato, a incoerência, no sentido de rompimento com o estado ou conduta anterior, aparece como passo necessário à própria evolução do homem.
A função negativa e limitadora da boa-fé objetiva colima, em epítome, resguardar a confiança, que por vezes foi sedimentada por atos próprios daquele que irá violá-la. É que a própria concepção de incoerência conclama dois paradigmas alimentados pelo próprio agente violador: o primeiro paradigma advém de atos, gestos, palavras e intenções que o cria; após isso, o segundo paradigma em confronto com primeiro fazer surgir a incongruência e a desconfiança.
Ressalte-se que os paradigmas, se isolados no espaço e tempo, não são necessariamente injustos, ilícitos, imorais; o desvalor eclode da justaposição de ambos. Em outras palavras, o exercício de duas condutas plenamente lícitas pode resultar em ilicitude se houver quebra de confiança e da legítima expectativa [26].
Ai está a essência da proibição do venire contra factum proprium. Um dos maiores estudioso sobre o assunto, Menezes Cordeiro (2007, p. 745), conceitua que o:
Venire contra factum proprium postula dois comportamentos da mesma pessoa, lícitos em si e diferidos no tempo. O primeiro – o factum proprium – é, porém, contrariado pelo segundo. (...) Há venire contra factum proprium, em primeira linha, numa de duas situações: quando uma pessoa, em termos que, especificamente, não a vinculem, manifeste a intenção de não ir praticar determinado acto e, depois, o pratique e quando uma pessoa, de modo, também, a não ficar especificamente adstrita, declare pretender avançar com certa actuação e, depois, se negue.
Ainda dentro da teoria dos atos próprios tem-se a manifestação da surrectio, supressio e tu quoque, todas relacionadas com a salvaguarda da confiança depositada e vedação de ser incongruente. DIDIER JR. (2009a) alinhava que
A supressio é a perda de uma situação jurídica de vantagem, pelo não exercício em lapso de tempo tal que gere no sujeito passivo a expectativa legítima de que a situação jurídica não seria mais exercida; que o exercício tardio seria contrário à boa-fé e abusivo. A surrectio é exatamente a situação jurídica ativa, que surge para o antigo sujeito passivo, de não mais se submeter-se à antiga posição de vantagem pertencente ao credor omisso.
E continua o autor para explicar a aplicação no âmbito do processo:
De acordo com a sistematização procedida pela doutrina alemã, são quatro os casos de aplicação da boa-fé ao processo: a) proibição de criar dolosamente posições processuais, ou seja, proibição de agir de má-fé: b) a proibição de venire contra factum proprium; c) a proibição de abuso de poderes processuais; d) Verwirkung (supressio, de acordo com a sugestão consagrada de Menezes Cordeiro): perda de poder processual em razão do não-exercício por tempo suficiente para incutir no outro sujeito a confiança legitima de que esse poder não mais seria exercido.
Não se pode deixar de destacar, ainda, que o fim da teoria dos atos próprios não é a responsabilização civil do violador, mas sim pacificar, educar, neutralizar práticas desleais e, na plana processualística, reforçar a instrumentalidade do processo e catalisar seus fins últimos. Nessa senda é a compreensão de Brunela VINCENZI (2003, p.167) ao tratar da teoria dos atos próprios no processo civil:
Frise-se, não se trata de simples equiparação à responsabilização civil. Mais do que verificar o dano, a culpa e o nexo de causalidade como manda a regra geral do art. 159 do Código Civil de 1916 e do art. 187 do Código já em vigor, no novo paradigma, preocupa-se mais, em respeito à confiança e colaboração entre as partes, com a manutenção de uma relação jurídica sadia do que em destruí-la, impondo, posteriormente, ao "causador do dano" a indenização dos prejuízos. Medida fria e impessoal, que na maioria das vezes – tamanha a demora e os percalços percorridos – não pacifica, nem educa, nem impede a prática reiterada das mesmas condutas na sociedade. O processo não cumpre sua função social, não pacifica nem educa.
Dessarte, a boa-fé objetiva, por meio da teoria dos atos próprios, é instrumento deveras hábil para coibir a confiança e a coerência dentro da relação processual, em razão de sua notória capacidade de moldar-se se ao caso concreto, sem o ferimento de garantias constitucionais. É óbvio que a sua efetivação demanda espírito ativo do magistrado e consciência da finalidade ética e social do processo, assim como da própria jurisdição [27].