3 A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURIDICA COMO FORMA DE EFETIVAÇÃO DA EXECUÇÃO TRABALHISTA
3.1.A PESSOA JURIDICA E SUA FUNÇÃO SOCIAL
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, houve a necessidade de que toda a legislação infraconstitucional a ela se adequasse, ocorrendo o fenômeno conhecido como recepção constitucional. [66]
Contudo, a recepção do Código Civil de 1916 trouxe consigo inúmeras discussões diante dos novos preceitos que se instalavam. O diploma era repleto de normas eminentemente patrimonialistas, e que em nada se assemelhavam com os novos princípios constitucionais, como a dignidade da pessoa humana e a função social da propriedade.
As discussões porque passaram, levou a inevitável despatrimonialização do Direito Civil Brasileiro, materializada na promulgação do novo Código Civil, em 2002, que, entre outros avanços solidificou tais princípios.
Essa nova perspectiva afetou intimamente a autonomia patrimonial da pessoa jurídica, uma vez que esta precisou curvar-se a ordem constitucional então vigente, precisando assim, atender a uma função social, que dantes não era imposta, ou seja, submetendo-as agora ao "[...] império protetivo da pessoa humana". [67]
Há que se ressaltar, que o objetivo maior dessa nova perspectiva não era abolir esta autonomia patrimonial, mas retirar-lhe a eficácia todas as vezes que fosse empecilho ao atendimento da função social. Explicando o instituto, Nelson Rosenvald nos revela que "[...] a teoria da função social da empresa traz consigo a idéia do estabelecimento de comportamentos empresariais, positivos e negativos, instrumentalizando a utilização do capital a favor da pessoa humana." [68]
Observa-se que a função social da pessoa jurídica passa de simples ideal, a conceito a ser inserido neste instituto de forma intrínseca, fato que facilmente se verifica quando a Constituição Federal, ao trazer normas sobre a Ordem Econômica insere diversos princípios entre os quais, à valorização do trabalho humano, a função social da propriedade, redução das desigualdades sociais e regionais e da livre iniciativa, e a dignidade da pessoa humana. [69]
A discussão acerca da correlação entre a função social da empresa e a função social da propriedade, parte do pressuposto de que o proprietário possui como dever o de funcionalizar o exercício do seu direito de propriedade, que no caso, é exercido pela pessoa jurídica, para que disponha de proteção legal. O sócio deve ter por objetivo sempre o de conferir função social ao seu empreendimento [70]. De igual forma determina o Enunciado nº 53 da Jornada de Direito Civil: "[...] deve-se levar em consideração o principio da função social na interpretação das normas relativas a empresa, a despeito da falta de referencia expressa". [71]
O novo entendimento vem pautado na vertente de que "a exploração da atividade econômica, pela via empresarial, é manifestação do direito de propriedade". [72] Em artigo acerca dos aspectos processuais da desconsideração da pessoa jurídica, Fredie Didier assevera sobre a função social da empresa:
A personalidade jurídica das sociedades é instrumento fundamental para a chamada iniciativa privada, realizando importantíssimo papel na propulsão da atividade econômica – na verdade, o sistema de apropriação privada dos bens de produção, como o nosso, se organiza fundamentalmente em empresas. É possível, assim, relacionarmos o princípio da livre iniciativa (parágrafo único do artigo 170, CF/88) com o também principio constitucional da função social da propriedade (artigo 5º, XXIII e artigo 170, III, CF/88). É possível falar, portanto, em função social da pessoa jurídica empresaria, corolário da função social da propriedade, o que acaba por demonstrar a relação existente entre esses dois princípios constitucionais. [73]
Corroborando com o exposto, o constitucionalista José Afonso da Silva, acrescenta que a Ordem Econômica, segundo a Constituição, tem por fim "[...] assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os ditames do artigo 170 da Constituição Federal, princípios estes que, em essência, consubstanciam uma ordem capitalista". [74]
Assim, a pessoa jurídica é um instrumento técnico-juridico desenvolvido para facilitar a organização da atividade econômica [75], sendo desta forma exercício legítimo do direito de propriedade, onde sua atuação deverá atender a função social que lhe é imposta, onde um dos instrumentos para tornar eficaz os referidos princípios é o instituto da desconsideração da personalidade jurídica, que passaremos a analisar. [76]
3.2.DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURIDICA
3.2.1 Conceito
Como vimos o Código Civil de 1916, não trazia quaisquer considerações acerca da possibilidade de atribuir responsabilidades aos sócios por práticas de fraudes ou abusos. Com a difusão pelos tribunais da Desconsideração da Personalidade Jurídica, foram surgindo inúmeros os conceitos dos mais diversos autores.
Na doutrina brasileira, a primeira conceituação conhecida foi empregada por Rubens Requião, para quem a referida teoria significa não considerar os efeitos da personificação, para atingir a responsabilidade dos sócios, chamada por ele de teoria da penetração, por adentrar a pessoa jurídica, sem destruí-la, com a finalidade de vincular o sócio e responsabilizá-lo. [77]
Objetiva aferir se o sócio, utilizando a personalidade jurídica da sociedade, buscou de forma fraudulenta, inadimplir suas obrigações em detrimento de terceiros de boa-fé, vinculando tais atos ao ente. Ocorre que, todas as deliberações no âmbito da sociedade se caracterizam por uma convergência de decisões, tomadas pelas pessoas físicas que a compõe, que hão de ser responsabilizadas quando restarem caracterizados tais atos ilícitos.
Assim, a teoria da desconsideração busca o desprezo episódico da personalidade autônoma de uma pessoa jurídica, a fim de permitir que os sócios respondam com seu patrimônio pessoal pelos atos abusivos e fraudulentos sob o véu societário. [78]
Utilizando-se da terminologia Superação da Pessoa Jurídica, Amador Paes de Almeida [79] defende que essa teoria visa permitir que o juiz, no caso concreto, vislumbrando-se fraude e de má-fé, "[...] desconsidere o princípio de que as pessoas jurídicas têm existência distinta de seus membros e os efeitos dessa autonomia, para atingir os bens particulares dos sócios à satisfação das dívidas da sociedade" [80]
Corroborando com este entendimento, Fabio Ulhôa Coelho, ao esclarecer a desconsideração, diz que seu objetivo maior é "[...] possibilitar a coibição de fraude, sem comprometer a própria pessoa jurídica, sem questionar a separação existente entre a sua personalidade e patrimônio em relação aos seus membros" [81], e ainda acrescenta:
Pela teoria da desconsideração, o juiz pode deixar de aplicar as regras de separação patrimonial entre sociedade e sócios, ignorando a existência da pessoa jurídica num caso concreto, porque é necessário coibir a fraude perpetrada graças à manipulação de tais regras. Não seria possível a coibição se respeitada a autonomia da sociedade. Note-se, a decisão judicial que desconsidera a personalidade jurídica da sociedade não desfaz o seu ato constitutivo, não o invalida, nem importa a sua dissolução. Trata, apenas e rigorosamente, de suspensão episódica da eficácia desse ato. Quer dizer, a constituição da pessoa jurídica não produz efeitos apenas no caso em julgamento, permanecendo válida e inteiramente eficaz para todos os outros fins. [82]
Nota-se na passagem supracitada que, todas as vezes que a pessoa jurídica for utilizada, como meio para fugir do adimplemento de uma obrigação, desrespeitando a autonomia patrimonial, deve o juiz, levar em consideração quem está agindo em nome do ente. Esta decisão terá, como se percebe, efeitos inter-partes, continuando a pessoa jurídica autônoma e eficaz em relação a todos os outros entes e pessoas com quem possuir relações jurídicas.
A questão tem sido muito discutida, levando inclusive a disseminação de artigos e teses a esse respeito. Entre eles, esta a tese de doutorado, da Juíza da 61ª Vara do Trabalho de São Paulo, Thereza Chistina Nahas, para quem somente pode-se aplicar a teoria da desconsideração sobre entes dotados de personalidade, onde o tem por fim "[...] penetrar no âmago da personalidade atribuída por concessão legislativa a um ente jurídico, permitindo que se encontre seus administradores a fim de responsabilizá-los por atos praticados através do uso da pessoa jurídica" [83]
O ato de desconsiderar, como evidenciado pelos conceitos supra, até o momento somente poderia se concretizar quando se observassem fraudes e abusos. No entanto, foram surgindo outras hipóteses para que se caracterizasse o ato ilícito, de modo que facilitasse ainda mais a sua averiguação, requisitos estes que se solidificaram em momento posterior a Constituição de 1988.
Desta forma, com a promulgação do Código Civil de 2002, pautado na dignidade da pessoa humana, surgiu uma nova sistemática de aplicação da teoria, chamada pela doutrina de concepção objetiva da teoria da desconsideração. Entre os seus defensores estão Fabio Konder Comparato e Carlos Roberto Gonçalves, que assim a explica:
Foi adotada, aparentemente, a linha objetivista de Fabio Konder Comparato, que não se limita as hipóteses de fraude e abuso, de caráter subjetivo e de difícil prova. Segundo a concepção objetiva, o pressuposto da desconsideração se encontra, precipuamente, na confusão patrimonial. Desse modo, se pelo exame da escrituração contábil ou das contas bancarias apurar-se que a sociedade paga dividas dos sócios, ou este recebe créditos dela, ou inverso, ou constata-se a existência de bens de sócios registrados em nome da sociedade, e vice-versa, comprovada estará a referida confusão. [84]
A concepção mencionada justifica-se pelo fato de ser praticamente impossível a vítima conseguir demonstrar, no caso concreto, a fraude perpetrada pelo empresário, sendo facilitada, com a simples demonstração da confusão patrimonial para que sejam tutelados os interesses dos credores e de terceiros. [85]
Aglutinando os conceitos por ora evidenciados, seria a Desconsideração da Personalidade Jurídica, em conceito mais amplo, um mecanismo utilizado por entes dotados de personalidade jurídica, atribuição esta, imposta por concessão legislativa, em que, diante do caso concreto, autoriza os juizes e tribunais, de forma temporária e restrita, desconsiderar os efeitos dessa personalidade, desde que configuradas fraudes, abusos ou confusões patrimoniais, capazes de causarem prejuízos a terceiros de boa-fé, a fim de responsabilizar os sócios, ou seja, os indivíduos que dão vida ao ente personalizado.
3.2.1.1 Teoria Maior
Pela teoria maior, assim como na teoria menor, o juiz é autorizado a ignorar autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, como forma de coibir fraudes e abusos praticados através dela. Ocorre que nesta modalidade, deverão ser atendidos alguns requisitos estabelecidos legalmente. É considerada como uma teoria mais elaborada, de maior consistência e abstração. [86]
Remete-nos, a teoria maior, o trabalho de Rolf Serick, que a partir da jurisprudência norte-americana, buscou definir os critérios que autorizam a desconsideração, resultando na formulação de quatro princípios, descritos em sua obra nos seguintes termos:
O primeiro afirma que o juiz, diante de abuso da forma da pessoa jurídica, pode, para impedir a realização do ilícito, desconsiderar o principio da separação entre sócio e pessoa jurídica. Entende Serik por abuso da forma qualquer ato que, por meio do instrumento da pessoa jurídica, vise frustrar a aplicação da lei ou o cumprimento de obrigação contratual, ou, ainda, prejudicar terceiros de modo fraudulento. Ressalta, também, que não se admite a desconsideração sem a presença desse abuso, mesmo que para a proteção da boa-fé. O segundo princípio da teoria da desconsideração circunscreve, com mais precisão, as hipóteses em que a autonomia deve ser preservada. Afirma que não é possível desconsiderar a autonomia subjetiva da pessoa jurídica apenas porque o objetivo de uma norma ou a causa de um negócio não foram atendidos. Em outros termos, não basta a simples prova da insatisfação de direito de credor da sociedade para justificar a desconsideração. De acordo com o terceiro principio, aplicam-se a pessoa jurídica as normas sobre a capacidade ou valor humano, senão houver contradição entre os objetivos desta e a função daquela. Em tal hipótese, para atendimento dos pressupostos da norma, levam-se em conta as pessoas físicas que agiram pela pessoa jurídica. É este o critério recomendado para resolver questões com a nacionalidade ou raça de sociedades empresarias. O derradeiro principio sustenta que , se as partes de um negocio jurídico não podem ser consideradas um único sujeito apenas em razão da forma da pessoa jurídica, cabe desconsiderá-la para aplicação de norma cujo pressuposto seja diferenciação real entre aquelas partes. Quer dizer, se a lei prevê determinada disciplina para os negócios entre dois sujeitos distintos, cabe desconsiderar a autonomia da pessoa jurídica que o realiza com um de seus membros para afastar essa disciplina. [87]
Afirma como evidenciado supra, que tais princípios são pressupostos de aplicação da teoria. Entre os mais importantes destacamos o primeiro princípio, em que é observada sua natureza preventiva, de forma a buscar meios para impedir que o ato ilícito ocorra, e o segundo, onde descreve que não são todos os casos que haverá a necessidade de desprezar a autonomia patrimonial e que não bastará a insatisfação dos direitos do credor para que se justifique a desconsideração. [88]
O Código Civil de 2002, conforme já mencionado, adotou a teoria maior da desconsideração, consubstanciada em seu artigo 50, onde determina que em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, poderá ser desconsiderada a personalidade jurídica, confirmando a teoria objetiva deveras explanada. [89]
3.2.1.2 Teoria Menor
No entanto, existem casos específicos em algumas legislações, onde não há necessidade de atender nenhum dos requisitos acima descritos. Trata-se da teoria menor da desconsideração.
Considerada por Fabio Ulhôa como menos elaborada, defende a desconsideração em todas as hipóteses em que necessitar a execução do patrimônio do sócio condicionada ao afastamento do princípio da autonomia por simples insatisfação do crédito perante a sociedade. [90] No que se refere a aplicação as sociedades empresárias, explica:
Ela reflete, na verdade, a crise do principio da autonomia patrimonial, quando referente às sociedades empresárias. O seu pressuposto é simplesmente o desatendimento de crédito titularizado perante a sociedade, em razão da insolvabilidade ou falência desta. De acordo com a teoria menor da desconsideração, se a sociedade não possui patrimônio, mas o sócio é solvente, isso basta para responsabilizá-lo por obrigações daquela. A formulação menor não se preocupa em distinguir a utilização fraudulenta da regular do instituto, nem indaga se houve ou não abuso na forma. Por outro lado, é-lhe todo irrelevante a natureza negocial do direito creditício oponível a sociedade. Equivale, em outros termos, a simples eliminação do princípio da separação entre a pessoa jurídica e seus integrantes. Se a formulação maior pode ser considerada um aprimoramento da pessoa jurídica, a menor deve ser vista como o questionamento de sua pertinência, enquanto instituto jurídico. [91]
Verifica-se no posicionamento acima levantado, que o aludido autor considera a teoria menor como um retrocesso à teoria menor, pois acredita que sem o atendimento aos requisitos delineados pela teoria maior, estaremos incorrendo em figura sem o devido cabimento no meio jurídico, o que não merece prosperar.
Apesar deste autor não considerar adequada a aplicação da teoria menor, o entendimento majoritário aplicável hoje, dentro das searas que merecem proteção, se configuram a teoria menor como uma evolução em relação à teoria maior.
Sabemos que não são todos os casos que se verificam merecedores de aplicação da teoria acima delineada, mas somente nas hipóteses em que exige maior proteção do Estado para determinados segmentos sociais, como resta comprovado em se tratando de consumidores, empregados, meio ambiente, entre outros, também protegidos em maior escala pela nossa Constituição Federal.
Para a teoria menor, basta a inexistência de bens sociais, para atribuir ao sócio à obrigação da pessoa jurídica. [92] Trata-se de novo pensamento trazido pela moderna doutrina frente aos novos conflitos emergentes em nosso ordenamento, que, como descreve Nelson Rosenvald, "[...] emprestando-lhe maior funcionalização diante de determinados casos concretos". [93] A título de exemplo de positivação da teoria, está o Código de Defesa do Consumidor, que em seu artigo 28, § 5º, deixa clara nova vertente de utilização desta teoria pós Constituição de 1988.
Há de se ressaltar que, a distinção entre as duas teorias trazidas pelo autor, se referem, simplesmente, a questões metodológicas. Iniciado o estudo da desconsideração, pretendia-se investigar quanto à forma de aplicação da teoria, em outras palavras, buscavam-se critérios a serem utilizados, no caso concreto pelos juizes, para tornar justa a desconsideração. Sobre o assunto esclarece novamente o autor:
Cabe falar em formulação menor, e não em desconhecimento dos exatos pressupostos da teoria da desconsideração, por uma questão de método. Em outros termos, não seria propositado apenas dizer que os juizes brasileiros, em momentos de descuido, não se dedicaram ao prévio e suficiente estudo da matéria e passaram a fazer apressado e inadequado uso da expressão ‘desconsideração’. De fato, como a teoria maior nasce do esforço doutrinário, realizado a partir de decisões judiciais, o mesmo método, adotado em vista da jurisprudência brasileira, conduziria ao resultado de uma formulação diferente da teoria. Conforme já assinalado, o objetivo da investigação de Serick era a identificação do critério a partir do qual os juizes norte-americanos consideravam-se autorizados a ignorar a separação patrimonial entre sociedade e sócios. Assim, valendo-se do mesmo argumento, a doutrina brasileira, ao se debruçar sobre os julgados relativos ao assunto proferidos pela Justiça nacional, deve concluir que alguns juizes brasileiros se entendem autorizados a desconsiderar o principio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica tendo como pressuposto unicamente a frustração do credor da sociedade. [94]
Por derradeiro, entende-se que a teoria menor não pode ser considerada como um descuido dos juizes no momento de aplicação da mesma, mas de uma utilização diferenciada, para casos específicos, em virtude a natureza do crédito inadimplido que gerou a desconsideração.
Apesar de nos remeter a idéia de que, os tribunais aplicam a teoria menor "em momentos de descuido, quando não se dedicaram ao prévio e suficiente estudo da matéria", e por tal fato, se entendem autorizados a desconsiderar, por simples inadimplemento da obrigação, Fabio Ulhôa Coêlho se antepõe à função social que a pessoa jurídica precisa desempenhar na nova ordem constitucional existente.
O nascimento da teoria menor pode ser considerado como uma conseqüência da inviabilidade apresentada pela teoria maior, quando aplicada a ramos do direito fragilizados com os excessos de abusos e fraudes, como o Direito do Consumidor e o Direito do Trabalho, onde a referida desconsideração não atinge os objetivos para o qual foi criada, obrigando não somente os magistrados, como os legisladores e doutrinadores a evoluírem no seu estudo, fazendo nascer a teoria menor.