"Quando o delito é constatado e as provas são certas, é justo que se conceda ao acusado o tempo e os meios para se justificar, se isso lhe for possível..."
BECCARIA
RESUMO
Este trabalho tem por objetivo principal conhecer a prisão decorrente da decisão de pronúncia, analisá-la e, ao final, tecer considerações críticas sobre a conveniência ou não dela para o ordenamento jurídico brasileiro. Para tanto, pesquisaremos a prisão desde seus primórdios, conhecendo sua evolução até se tornar no que hoje conhecemos por prisão processual. Veremos que a prisão processual divide-se em espécies, dentre as quais está a prisão decorrente da pronúncia (2ª parte do §3º do art. 413, CPPB, entre outros). Enquanto gênero, a prisão processual possui requisitos gerais, quais sejam: o "fumus boni juris" e o "periculum in mora". Enquanto espécie, cada prisão processual possui seus requisitos e objetivos específicos, determinados pelas leis que as definem. Veremos que a prisão pronuncial não é medida conveniente com que se encarcerar provisoriamente, vez que originária de ordem constitucional ideologicamente adversa da atual. Além de não considerar o comportamento do pronunciado durante a instrução, nem ostentar requisitos suficientes que a fundamentem. Não obstante, sua presença persiste nos dias de hoje, conforme se observa da lei, doutrina e jurisprudência aqui citadas. E é por causa de tais inconveniências que a ideia depositada neste trabalho se insurge, na tentativa de que ideias concebidas sob uma dimensão democrática do Direito batam fortemente à porta de uma nova era que advêm para o processo penal brasileiro. A questão da conveniência ou não da prisão decorrente da pronúncia só poderá ser superada através de muito estudo doutrinário, a começar pela doutrina clássica de Beccaria, Carnelluti e Foucault até a doutrina contemporânea de Capez, Damásio, Mirabett e outros, que se aventuram no mundo das novas ideias.
Palavras-chave: prisão; processual; pronúncia; ideias; inconveniências.
SUMÁRIO:1-capítulo 1: INTRODUÇÃO. 2- capítulo 2: O QUE É PRISÃO PROCESSUAL DECORRENTE DA DECISÃO DE PRONÚNCIA. 2.1.- O que é prisão. 2.2- Natureza jurídica da prisão. 2.3.- O que é "sentença de pronúncia". 2.4- Espécies de prisão. 3- capítulo 3: HISTÓRICO NO CPPB. 4- capítulo 4: REQUISITOS DAS ESPÉCIES DE PRISÃO. 4.1- Inadequação da prisão decorrente da pronúncia e de seus requisitos. 5- capítulo 5: PRISÃO TAMBÉM É FORÇA. 6-capítulo 6: CAUSAS DO PROBLEMA DA DESCONSIDERAÇÃO DO COMPORTAMENTO DO RÉU. 7- capítulo 7: INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA FACE A APLICAÇÃO DE MEDIDAS PROCESSUAIS CONSTRITIVAS. 8- capítulo 8: INDISTINÇÃO ENTRE TRATAMENTOS OUTORGADOS A RÉUS DE COMPORTAMENTOS DIFERENCIADOS. 9- capítulo 9: INUTILIDADE E PREJUDICIALIDADE DA PRISÃO. 10- capítulo 10: INCOMPETÊNCIA RELACIONADA À DECRETAÇÃO DA PRISÃO PRONUNCIAL. 11-CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS
1.INTRODUÇÃO
Neste trabalho monográfico desenvolvo uma análise acerca da conveniência ou não da prisão em virtude da decisão de pronúncia, abordando o assunto sob os aspectos legal, jurisprudencial e doutrinário.
Para tanto, faço uso do termo "inconveniências", para nele abarcar termos mais restritos, tais como: inutilidade, prejudicialidade, incompetência, inconstitucionalidade, etc.
Veremos que a prisão provisória decorrente da decisão de pronúncia imposta ao réu, pronunciado da prática de crime inafiançável, tal qual positivada está no art. 585 e em outros do CPPB, demonstra-se, ao menos em hipótese, uma celeuma, uma chaga aberta no peito do ordenamento jurídico brasileiro, em face dos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, da não culpabilidade e da presunção de inocência, nos quais está apoiado o processo penal brasileiro.
Saberemos que tal prisão provisória é resquício de uma ordem constitucional de tempos passados, quando o Brasil estivera imerso num regime autoritário, quando direitos humanos constitucionalmente tutelados foram violados por Atos, meramente, Institucionais e amplamente "inconstitucionais". Tal ordem constitucional autoritária originou frutos, tais como: a atual Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT); o atual Código Penal (CPB); o atual Código de Processo penal (CPPB); etc. Todos legiferados de forma outorgante através de decretos-lei, o que demonstra a forma antidemocrática com que tais leis surgiram e até hoje vigem no ordenamento jurídico e na nova ordem constitucional brasileira como se frutos desta fossem.
O tema da inconveniência da prisão decorrente da pronúncia torna-se bastante relevante justamente por trazer à baila esta problemática que é pertinente e que é alvo, por exemplo, da teoria contemporânea da "Constitucionalização do direito".
Neste diapasão, o objeto mediato deste trabalho monográfico é, sem dúvida, o processo penal brasileiro atual, o qual, por ser também resquício daquela ordem constitucional autoritária, deveria ficar inteiramente no passado como ficou a ditadura militar, e tendo em vista a nova ordem constitucional em que vivemos desde 1988.
Hoje a situação é ainda mais obscura, uma vez que direitos humanos, antes lesados por militares sem noção de direito humanitário, são violados por decisões judiciais, ou seja, por aqueles que mais entendem de direitos, haja vista terem nascido ou crescido já num ambiente democratizado, ao contrário daqueles militares burocratas dantes, que só entendiam de fazer guerra, o que, de certa forma, acaba justificando seus atos institucionais.
Também veremos que mais antigamente [01] ainda havia, e isso a literatura nos revela, o sofrimento de réus, inocentes talvez, mas, com certeza, não merecedores de atos constritivos supliciais a que submetidos durante o desenvolvimento do processo penal da época de Beccaria [02], Foucault [03], Carnelluti [04]. Medidas processuais, constritivas, torturantes, pirotécnicas, legais (acredite se quiser) e legítimas, porém não mais injustas que a negligência perpetrada na prisão provisória decorrente da pronúncia dos artigos 282, 408(hoje com nova redação), 585, etc. todos do CPP brasileiro.
Observaremos que, assim como os atos institucionais e os suplícios acima mencionados, a prisão provisória decorrente da pronúncia, tal qual positivada está no art. 585, CPPB, deve ficar para traz e acordar para a nova ordem constitucional em que está inserida. Isto só será possível com a modificação ou extinção das redações dos dispositivos que a positivam, uma vez que a esperança que se depositava na digníssima interpretação da lei pelo Poder Judiciário mostrou-se inútil, devido, ora à exagerada obediência do juiz à lei, ora à variação das decisões de juízes de acordo com suas interpretações pessoais, o que acaba gerando um verdadeiro sentimento de insegurança jurídica.
Por tanto, hipoteticamente falando, dizer que os tempos em que vigorava um processo penal inquisitorial e supliciante para o réu acabaram não é uma afirmação de um todo verdadeira, mas contaminada de uma hipocrisia que acerca de duas décadas vem sendo dispensada, para azar da Constituição Federal, dos direitos humanos, da Justiça brasileira e, conseqüentemente, do cidadão brasileiro, conforme veremos ao longo do desenvolvimento deste trabalho monográfico.
E é por causa de tamanha afronta aos postulados constitucionais federais mais fundamentais e, antes disso, dos postulados de Liberdade, Igualdade e Fraternidade, outrora tutelados, que me aventuro na construção de novas ideias.
Na verdade, o que faz mobilizar-me, ou seja, concatenar minhas idéias sobre a problemática de meu trabalho monográfico é o flagrante, porém não recente, anacronismo em muitos pontos do ordenamento jurídico processual penal brasileiro atual, mais precisamente do Código de Processo Penal.
Um desses pontos anacrônicos do CPPB será objeto principal de todo o meu esforço dispensado para a produção deste trabalho monográfico. Esforço recompensado na medida em que consigo criar e extrair ideias do mundo imaterial de minh’alma e mente, e expressar ao mundo real exterior a mim, onde se encontram as demais ideias dos que, como eu, um dia, ousaram criar e defender opiniões próprias, contrárias às leis e a tudo mais que entendiam equivocado, inútil ou injusto.
Também justificado é meu esforço pela sede de mudança e justiça que me toma, diante da banalização da privação da liberdade de pessoas de boa-fé, quando não, inocentes.
Mas, uma sede de mudança e justiça mansa e pacífica, porém não tranqüila, porém inquietante, indignada pela persistente displicência com que os anacronismos do processo penal brasileiro foram tratados pelos nossos doutrinadores, sobretudo no que diz respeito à prisão provisória decorrente da decisão de pronúncia.
Tal prisão provisória trata-se de uma ferida aberta no ordenamento jurídico processual penal brasileiro hoje em dia. Ferida que não se restringe apenas ao CPPB ou demais leis processuais penais infraconstitucionais, mas alcança também a própria Constituição Federal, afrontando-a a cada prisão decretada, a cada pronúncia prolatada.
É preciso dizer chega! É preciso dar um basta nesta situação. Todos os dias nossa constituição é violentada de uma forma ou de outra. Mas, nenhuma forma é mais dolorosa do que aquela que violenta nossos direitos e garantias fundamentais. De que vale a vida sem liberdade?
É preciso agir contra tal situação de violência aos direitos fundamentais da pessoa humana. Não, simplesmente, dizendo "chega!" ou violentando outros direitos mesmo os não fundamentais, mas apresentando propostas concretas de solução que demonstrem a viabilidade da mudança pleiteada da lei e, sobretudo, da perspectiva que nossa sociedade tem daqueles que são apenas e ainda meros acusados.
Para tanto, basta que ajamos tal qual um homem que viveu há cerca de 2010 anos, Jesus Cristo. É como diz o hino: "Amar como Jesus amou, sonhar com Jesus sonhou, pensar como Jesus pensou, viver como Jesus viveu. Sentir o que Jesus sentia, sorrir como Jesus sorria e ao chegar ao fim do dia eu sei que eu dormiria muito mais feliz".
Sim. Agir como Jesus, que de forma mansa e pacífica, porém não tranqüila, tentava mudar aos poucos, no povo judeu, a perspectiva mosaica supliciante que este povo tinha dos leprosos, das adúlteras, dos escribas etc.
Neste diapasão, duas passagens, uma do evangelho de São Lucas 11, 37-41, outra do evangelho de São João 8, 1-11, ilustram, claramente, o intuito de mudança que Jesus planejava para o seu povo. Trata-se de dois questionamentos que o povo, instigado pelos fariseus, levaram a Jesus para testá-lo.
A passagem do evangelho de São Lucas fala do dia em que Jesus fora convidado por um fariseu para almoçar em sua casa, ao sentarem-se à mesa o fariseu estranhou, pois percebera que Jesus não fizera uma oblação antes de começar a comer. O Senhor, então lhe disse: "Agora, vós ó fariseus, é o exterior da taça e do prato que purificais, mas o vosso interior está cheio de rapacidade e de maldade. Insensatos! Porventura Aquele que fez o exterior não fez também o interior? Daí antes em esmola o que está dentro, e então tudo será puro para vós". Este ensinamento de Jesus conflitara com os costumes judaicos da época, dentre os quais o de orar antes das refeições diárias, plenamente inspirados na lei mosaica.
Já a passagem do evangelho de São João fala do momento em que o povo indagara Jesus sobre o que fazer com a mulher flagrada em adultério. Jesus, então, exitou por um momento. Mas, insistentemente indagado pelo povo, Jesus convocara aquele que pecado não tivesse que atirasse a primeira pedra. Tal ensinamento do Mestre dos mestres afrontara diretamente a lei mosaica que dizia que a mulher flagrada em adultério deveria ser, prontamente, apedrejada até a morte.
Por tanto, não é possível mais permanecer inerte diante do mal. É preciso agir de forma inteligente contra aplicações e interpretações, porventura, anacrônicas e injustas, que nosso CPPB, ultrapassado como tal em muitos pontos, obriga aos nossos juízes tomarem todos os dias, a cada decisão de pronúncia.
2- O QUE É PRISÃO PROCESSUAL DECORRENTE DA DECISÃO DE PRONÚNCIA
Antes de conhecermos o que é a prisão decorrente da pronúncia, faz-se necessário conhecermos o que é prisão, qual sua natureza e o que é pronúncia.
2.1- O QUE É PRISÃO
Prisão na visão de Fernando Capez "é a privação da liberdade de locomoção determinada por ordem escrita da autoridade competente ou em caso de flagrante delito" [05].
Da definição exposada por Capez percebe-se que prisão é privação de liberdade de locomoção, ou seja, o paciente da prisão não pode deslocar-se para onde queira, devendo permanecer em lugar determinado pela autoridade que determinou a prisão e à disposição desta. Esta autoridade tanto pode ser judiciária como policial. Apenas estas autoridades é que podem determinar a prisão do paciente, porém, a apreensão deste, pode ser procedida por qualquer agente da autoridade ou por qualquer do povo, no caso de flagrante delito, conforme redação do art. 301 do Código de Processo Penal Brasileiro [06].
2.2- NATUREZA JURÍDICA DA PRISÃO
A prisão em seus primórdios tinha natureza jurídica de medida cautelar, ou seja, era executada com a finalidade precípua de conter o autor de conduta reprovável, enquanto o Estado procedia a sua persecução punitiva e até que, no caso de condenação, ao condenado fosse dispensada a execução do expediente sancionatório, ou seja, que fosse executada a pena.
Quanto à pena, esta tinha um caráter de suplício. Antigamente, e aí me refiro a meados do século XVIII, as penas destinavam-se a submeter o condenado a um sofrimento mais corporal do que social. Flagelos, mutilações, enforcamentos, execrações físicas em público e até a morte eram apenas algumas das modalidades de pena infligidas aos condenados. Tratava-se de penas puramente pirotécnicas, muitas vezes executadas em praça pública, diante dos olhos de todos, principalmente de crianças, para que os executados servissem de exemplo negativo para os que imaginassem praticar algum ato reprovável.
Tais fatos relacionados às penas são claramente relatados nas obras de Foucault (1987) e Beccaria (2004): Vigiar e Punir [07]; e Dos Delitos e Das Penas, respectivamente. Mas, estes estudiosos do Direito Penal também relataram a verdadeira prejudicialidade dessas modalidades de pena, do ponto de vista sociológico. Porque, na verdade, tais espetáculos só incitavam na sociedade o desejo de ver mais espetáculos como estes, conforme considera Cesare Beccaria [08]:
Se o suplício de um réu provoca então alguma impressão, é apenas como espetáculo, pois somente se apresenta ao espectador quando o horror do crime, que ajudou a fortalecer o horror da punição, já está esmaecido nos espíritos.
Com o passar do tempo as pessoas estavam habituadas com a violência desmedida e cruel, tornando-se também desmedidas e cruéis como o seu Estado. Neste diapasão, segundo os autores acima, os conflitos entre as pessoas foram ficando cada vez mais violentos. Crimes mais cruéis e violentos foram surgindo na sociedade onde tais penas eram adotadas.
Enfim, com o passar do tempo, ideias de mudança, como as dos autores acima mencionados, foram surgindo e sendo adotadas. Tais ideias defendiam, entre outros conceitos, os de humanização das penas e de gradação destas de acordo com a reprovabilidade da conduta do agente. Daí em diante, passou-se a adotar determinada modalidade de pena de acordo como a natureza do crime cometido. Para crimes que atentavam contra o corpo de alguém, aplicava-se uma pena capaz de causar sofrimento físico ao corpo do agente. Exemplo de lei que adotava tal conceito de graduação das penas é a Lei de Taliones, onde o "Olho por olho e dente por dente" era princípio geral para aplicação das penas; onde uma pessoa que lesionasse outra, também deveria ser lesionada pela ofendida.
Depois, com a contínua evolução das ideias, novas modalidades de penas surgiram, substituindo as corporais. Trata-se das penas pecuniárias e da privação de liberdade. Quanto às primeiras, a Lei das XII Tábuas claramente adotava tal conceito, quando determinava que a pessoa que lesionasse, levemente, um homem livre, deveria pagar certa quantia ao ofendido. Caso lesionasse o escravo de alguém, pagaria menos.
Com a privação de liberdade, agora com natureza jurídica de pena, a condenação do réu passa a adquirir finalidade preventiva e educativa, além da finalidade cautelar que já possuía. Destaca-se nesta época, o surgimento do sistema panóptico de execução penal, minuciosamente descrito por Focault (1987). Tratava-se de sistema que procurava, além de punir, vigiar o interno, com o intuito de intimidá-lo, e, portanto, desestimulá-lo a persistir na vida criminosa. A privação de liberdade ganha, então, nova natureza jurídica, qual seja, a de pena, além da natureza de medida cautelar que já possuía desde sempre. Surgi, então, a prisão como a conhecemos hoje. Natureza jurídica dupla: uma penal; e outra processual.
2.3- O QUE É "SENTEÇA DE PRONÚNCIA"
Pronúncia ou "sentença de pronúncia" como é erroneamente conhecida e colocado no próprio CPPB, na visão de Fernando Capez [09] é:
decisão processual de conteúdo declaratório em que o juiz proclama admissível a imputação, encaminhando-a para julgamento perante o Tribunal do Júri... Na pronúncia, há um mero juízo de prelibação, pelo qual o juiz admite ou rejeita a acusação, sem penetrar no exame do mérito. Restringe-se, à verificação da presença do "fumus boni iuris", admitindo todas as acusações que tenham ao menos probabilidade de procedência... Trata-se de decisão interlocutória mista não terminativa, que encerra a primeira fase do procedimento escalonado. A decisão é meramente processual...
Do acima dito pelo insigne autor, conclui-se que, deveras, a pronúncia é erroneamente chamada de "sentença de pronúncia", assim como também, erroneamente, são chamadas, pelo CPPB, de "sentença", a decisão de impronúncia e, pela comunidade jurídica, a de despronúncia.
Não é sentença a pronúncia nem a impronúncia, muito menos a despronúncia, porque todas são decisões que não põem fim ao processo. Elas apenas põem fim a uma fase processual do rito escalonado do júri, conhecida como "judicium accusationis". Tem essas decisões natureza de meras decisões interlocutórias mistas não terminativas. O que significa que não tem a finalidade de finalizar o processo, mas de apenas decidir questão acessória, que gravita em torno da questão principal, porém necessária para o andamento do processo e posterior decisão final de natureza terminativa por sua vez.
Além da pronúncia, como já fora dito, existem a impronúncia e a despronúncia, ambas decisões de natureza igual à da pronúncia, ou seja, interlocutória mista não terminativa. Na impronúncia o réu não é pronunciado. Depois do desenrolar de toda a instrução processual, o juiz declara que não verificou a ocorrência dos requisitos necessários à pronúncia do acusado, a saber, materialidade do fato e existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, conforme redação do "caput" art. 413, CPPB.
Já na despronúncia o juiz já houvera pronunciado o réu, mas reforma sua decisão, de ofício, ou mediante recurso da parte.
2.4- ESPÉCIES DE PRISÃO
Ainda para Fernando Capez [10] a prisão dividi-se em: prisão penal; prisão processual; prisão civil; prisão administrativa; prisão disciplinar; e prisão para averiguação. Das quais apenas me aterei às duas primeiras, por mais interessarem ao objeto deste trabalho.
A prisão penal é aquela determinada por juiz natural através de sentença final, que se destina a cumprir a parte dispositiva desta sentença e, por conseguinte, satisfazer a pretensão executória do Estado. Capez salienta ainda, que esta espécie de prisão não tem natureza acautelatória ou precária, mas se propõem a surtir efeitos definitivos sobre o processo penal.
Já quanto à prisão processual, Fernando Capez [11] é categórico em dizer:
trata-se de uma medida de natureza puramente processual, imposta com finalidade cautelar, destinada a assegurar o bom desempenho da investigação criminal, do processo penal ou da execução da pena, ou ainda impedir que, solto, o sujeito continue praticando delitos.
Como se vê, a prisão processual tem como característica principal a precariedade ou provisoriedade. Sua finalidade é garantir que a persecução punitiva estatal se efetive. Para tanto, faz-se necessário que os fatos sejam apurados, que as provas sejam produzidas, que as alegações sejam debatidas e que as partes estejam presentes no processo, mediata ou imediatamente [12].
É esta espécie de prisão que interessa a este trabalho. A outra, a prisão penal, servirá, posteriormente para abalizarmos o campo de atuação da prisão processual em todas as suas formas de expressão [13]. Isto permitirá fazer uma análise comparativa entre as duas espécies de prisão, tendente a evidenciar, hipoteticamente, quão usurpadora é a prisão decorrente da pronúncia, como se vem dizendo ao longo de todo este trabalho monográfico.
A prisão decorrente da pronúncia é uma subespécie de prisão e espécie de prisão processual. Junto a ela, como espécies de prisão processual, estão a prisão preventiva, a prisão em flagrante, a prisão em virtude de sentença condenatória recorrível e a prisão temporária.
Tal prisão processual pode ser determinada de ofício pelo juiz, ou requerida pelo Ministério Público no momento da prolação da "sentença" de pronúncia, conforme redação da 2ª parte do § 3º do art. 413 do CPPB [14]. Assim, de acordo com a letra da lei, fica claro que tal prisão processual só pode ser decretada em meio à instrução processual e no momento da prolação da pronúncia. Também, por ser a pronúncia um ato processual judicial pertencente ao procedimento relativo aos processos da competência do tribunal do júri, tal medida só pode ser determinada nos processos de crimes dolosos contra a vida, cuja competência para processo e julgamento é do tribunal do júri, conforme determina o Livro II, no Título I, Capítulo II, Seção II do Código de Processo Penal Brasileiro.
Em fim, concluída a fase probatória ou instrutória ou, ainda para alguns, "judicium accusationis" do processo de competência do tribunal do júri, se resolver pronunciar o réu, livre estará o juiz para, de ofício ou a requerimento da acusação, determinar-lhe prisão provisória antes de iniciar a próxima fase processual, chamada por alguns doutrinadores de fase "judicium causae". Estas duas fases compõem o rito escalonado [15], a que se refere Fernando Capez, a que os processos de competência do júri devem observar.