Inconveniências da prisão processual decorrente da decisão de pronúncia

REFERÊNCIAS:

Beccaria, Cesare. Dos delitos e das Penas / Cesare Beccaria. – São Paulo: Martin Claret;

Capez, Fernando. Curso de processo penal / Fernando Capez. – São Paulo: Saraiva;

Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988;

Decreto-lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940;

Decreto-lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941;

Foucault, Michel. Vigiar e punir: nascimento da prisão; tradução de Raquel Ramalhete – Petrópolis: Vozes;

Jesus, Damásio E. de. Direito Penal / Damásio de Jesus - São Paulo: Saraiva;

MADI REZENDE, Guilherme. Um breve estudo sobre a prisão decorrente da pronúncia. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 37, 02/02/2007 [Internet].

Disponível em:///C:/Documents%20and%20Settings/ADM/Meus%20documentos/MONOGRAFIA/APOIO%20ESPECIALIZADO/%C2mbito%20Jur%EDdico%20-%20Leitura%20de%20Artigo.mht. Acesso em 27/03/2009;

Mezzomo, Marcelo Colombelli. Descortinando a custódia cautelar. Jus Navigandi. Teresina, ano 8, nº 1514, 10 de junho de 2004. Disponível em: <http://jus2.com.br/doutrina/texto.asp?id=1568>. Acesso em: 19 de março de 2009;

MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de Processo Penal Interpretado. São Paulo: Atlas;

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: Saraiva.

Notas

1. Trata-se do século XVIII, época em que, em meio à "instrução criminal", por assim dizer, o réu, muitas vezes, era submetido a tortura até a condenação e execução da pena; esta denominada por Foucault (1987) de "suplício", termo que, facilmente, se adéqua às medidas torturantes que a precediam. O suplício era uma tentativa desumana do poder competente da época de arrancar a "verdade dos fatos" da boca de um réu submetido a medida constritiva de extremo sofrimento, acreditando-se que sob tal condição somente a verdade seria capaz de saltar da boca do indivíduo. Na verdade, servia o suplício para encher os olhos das pessoas e esvaziar suas almas.
2. "Dos Delitos e Das Penas" (século XVIII).
3. "
Vigiar e Punir" (XX).
4. "As Misérias do Processo Penal" (século XX).
5. Capez, 2006,p. 244.
6. "Art. 301, CPP: Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito".
7. Foucault (1987) menciona um suplício relatado pela "Gazette d’Amsterdam" no século XVIII. Trata-se de execução em praça pública de um tal "Damiens", que antes de ser esquartejado, fora torturado, violentamente com outras mutilações e queimaduras com líquido fervente.
8. Beccaria, 2004, p. 63.
9. Capez, 2006, p. 641.
10. Capez, 2006, pgs. 245 – 246.
11. Capez, 2006, p. 244-245.
12. Mediatamente presentes estão as partes que, embora não compareçam aos atos processuais, fazem-se representar ou presentes e disponíveis através de seus procuradores. Imediatamente presentes estão as partes que comparecem pessoalmente aos atos processuais que necessitem de sua presença para ocorrerem.
13. Fala-se das subespécies de prisão processual, quais sejam, segundo Fernando Capez: "prisão em flagrante (CPP, arts. 301 a 310); prisão preventiva (CPP, arts. 311 a 316); prisão decorrente da pronúncia (CPP, art. 408, §1º,); prisão decorrente de sentença condenatória recorrível (CPP, art. 393, I, e art. 594; art. 2º,§2º, da lei n. 8.072/90; art. 35 da lei n. 6.368/76); e, finalmente, a prisão temporária (lei n. 7.960, de 21-12-1989)" (Capez, 2006, p. 245).
14. "Art. 413, § 3º, CPPB: O juiz decidirá, motivadamente, no caso de manutenção, revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposição de quaisquer das medidas previstas no Título IX do Livro I deste Código".
15. "O rito procedimental para os processos de competência do júri é escalonado. A primeira fase se inicia com o oferecimento da denúncia e se encerra com a decisão de pronúncia (judicium accusationis ou sumário de culpa). A segunda tem início com o libelo e termina com o julgamento pelo Tribunal do Júri (judicium causae). A instrução segue o procedimento comum aos crimes apenados com reclusão." (Capez, 2006, p. 640).
16. Art. 282. "À exceção do flagrante delito, a prisão não poderá efetuar-se senão em virtude de pronúncia ou nos casos determinados em lei, e mediante ordem escrita da autoridade competente."
17. "Desta forma, a nova lei acaba expressamente com a prisão decorrente exclusivamente da pronúncia" (http://www.amab.com.br. Acesso em: 24 de março de 2009).
18. http://www.stj.jus.br. Acesso em: 31de março de 2009.
19. Que fique claro que quando se fala em medida ou medida processual ou penal constritiva, de acordo com objeto deste trabalho monográfico, fala-se, salvo algumas exceções, em prisão.
20. Beccaria, 2004, p. 43.
21. Interessantes as palavras de Cesare Beccaria quando compara a prisão a uma tortura: "Aí está uma proposição muito simples: ou o crime é certo, ou é incerto. Se é certo, apenas deve ser punido com a pena que a lei fixa, e a tortura é inútil, porque não se tem mais necessidade das confissões do acusado. Se o crime é incerto, não é hediondo atormentar um inocente? Efetivamente, perante as leis, é inocente aquele cujo delito não está provado" (Beccaria, 2004, p. 37).
22. Capez, 2006, p. 643-644.
23. Trata-se do aplicativo de informática da UOL que serve de dicionário eletrônico tanto da língua portuguesa, quanto de outras línguas, além de tradutor de palavras portuguesas para outras línguas e vice-versa.
24. "Art. 284, CPP: Não será permitido o emprego de força, salvo a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso".
25. "Nesse intento, afigura-se indispensável a sensibilidade do magistrado para as particularidades que envolvem a demanda, pois a idéia de realização de justiça perpassa, necessariamente, pela análise detida do núcleo essencial dos direitos fundamentais vislumbrados no caso sub judice. Uma análise meramente silogística é incapaz de fornecer subsídios para a maximização dos direitos e garantias fundamentais que permeiam determinado pleito, e, assim, manter incólume a o macroprincípio da dignidade da pessoa humana."
(<http://jus2.com.br/doutrina/texto.asp?id=12825>. Acesso em: 27 de maio de 2009).
26. Expressão utilizada por Francisco Carnelluti em sua insigne obra "AS MISÉRIAS DO PROCESSO PENAL": "A que o juiz faz, ou melhor, reconstrói, é a pequena história" (Carnelutti, 2002, p.51). Quando o autor apontava a importância de o juiz investigar, tal qual um historiador, a história em que inserido o fato criminoso e, também o processo.
27. Conforme assevera Francisco Carnelluti, senão vejamos: "Não o caminho da psicologia, mas o da amizade pode conduzir o homem ao coração de outro homem" (Carnelutti, 2002, p. 54). O autor usa o termo amizade no sentido de sensibilidade do juiz ao real contexto em que inserida a conduta processual do réu, como também, o comportamento da vítima, das testemunhas etc.
28. <http://jus2.com.br/doutrina/texto.asp?id=12825>. Acesso em: 27 de maio de 2009.
29. "Art. 5º(...) LVII-ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. (...)"
30. "Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado" (Súmula vinculante nº 11 do STF).
31. Art. 284. Não será permitido o emprego de força, salvo a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso.
32. Art. 59. O juiz, atendendo `a culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I-as penas aplicáveis dentre as cominadas; II-a quantidade da pena aplicável, dentro dos limites previstos; III-o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV-a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

Como se percebe, dentre as hipóteses carreadas nos incisos do art. 59 do CPB, não verifico alguma que seja que se refira à aplicação de medidas processuais, muito menos processuais constritivas. Até por que o capítulo em que está inserido este art. do código penal brasileiro trata "DA APLICAÇÃO DA PENA", sob o foco da fixação da pena. O que o legislador infraconstitucional quis dizer com a redação do art. 59, aliado à regra que diz que as normas penais devem ser interpretadas restritivamente, levam-me a crer, veementemente, que tais circunstâncias pessoais do agente devem ser consideradas, apenas, na ocasião determinada pela lei, ou seja, no momento da fixação e no da individualização da execução da pena. Momentos estes que só ocorrem após a prolação do veredicto pela autoridade competente para tanto, seja o juiz singular, seja o conselho de sentença.

33. Art. 5º.

(...)

XLVI-a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

(...)

que posso depreender da aplicação combinada das redações do art. 59, CPB e do inciso XLVI do art. 5º da CF é que a lei deve regular a individualização da pena, lei esta que se trata do Dec-lei nº 2.848/ 40, mais conhecido como CÓDIGO PENAL BRASILEIRO, recepcionado pela nova constituição de 1988. Neste desiderato, o código penal regula a individualização da pena no seu art. 59, levando em consideração, justamente, aquelas circunstâncias pessoais do agente. De modo que se a lei regula a individualização da pena, conforme manda a constituição, fazendo uso de tais circunstâncias e determinando que estas sejam utilizadas quando da fixação da pena, diante da letra do respectivo dispositivo constitucional e de interpretação restritiva da norma penal, entendo como sendo de ilegalidade, tanto de nível constitucional, quanto infraconstitucional, o ato de estender o uso de tais normas com fito de fundamentar a aplicação de medidas processuais constritivas e não a aplicação da pena, enquanto medida penal constritiva.

34. Neste sentido, Fernando Capez considera: "As providências do inciso IX do art. 6º do Código de Processo Penal assumem especial relevância no momento da prolação da sentença, pois fornecem ao magistrado os elementos necessários à individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI; CPB, art. 59)" (Capez, 2006, p. 95).
35. Art. 5º. Os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal.
36. Cesare Beccaria assevera quão injusto e equivocado é o uso de dispensar-se o mesmo tratamento penal a condenados de caracteres diferentes, dizendo o que segue: "Outros escritores mostraram, precedendo-me, os graves inconvenientes que advêm do uso de aplicar as mesmas penas contra os roubos praticados com violência e contra os roubos em que o ladrão apenas utilizou a astúcia." (Beccaria, 2004, p. 80). Do que concluo que a mesma linha de raciocínio do autor supracitado deveria ser adotada no que diz respeito ao tratamento processual dispensado a réus de comportamentos processuais diferentes.

³² Equiparar no sentido de dispensar tratamento igual a réus que, na verdade, vem agindo no processo de formas diferentes. Um, o delinqüente de Francisco Carnelutti em "AS MISÉRIAS DO PROCESSO PENAL"; o outro, o encarcerado, também do mesmo autor, na mesma obra, tal qual observamos do texto extraído que segue: "Digo o encarcerado, note-se, não o delinqüente" (Carnelutti, 2002, p. 23). Em seu texto, o autor faz uma nítida distinção entre delinqüente, como infrator contumaz, e encarcerado, como infrator eventual. E continua o autor: "...contudo bastou que visse um dos dois homens, que tinha posto por terra o outro com um golpe mortal enquanto os policiais, providencialmente acudiam, metendo-lhe as algemas, para que do horror nascesse a compaixão. A verdade é que, apenas algemado, a fera se tornou um homem" (Carnelutti, 2002, p. 24). Com tais palavras, resta corroborado o raciocínio de que tais réus merecem tratamento processual diferenciado, tal qual deve ocorrer no uso de algemas, ou seja, estas só deverão ser utilizadas, assim como qualquer outra atitude de força estatal sobre os ombros do agente, como o são as medidas processuais constritivas, no caso de o acusado resistir à persecução punitiva estatal. Do mesmo modo, ou seja, excepcionalmente, deve-se agir quanto à aplicação de prisões processuais, somente as decretando no caso de o réu comportar-se de forma temerária."

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37. Beccaria, 2004, p.43.
38. Tal conseqüência já fora constatada por Francisco Carnelutti em sua obra "AS MISÉRIAS DO PROCESSO PENAL", conforme observamos a seguir: " O homem, quando é suspeito de um delito , é jogado às feras, como se dizia uma vez dos condenados oferecidos como alimento às feras". Hoje não é diferente dantes. Ou não é verdade da força da mídia em manipular as opiniões dos leigos no sentido de rotular de culpados aqueles que sequer indiciados ainda foram." (Carnelutti, 2002, p. 48)
39. Assevera Fernando Capez: "Na pronúncia, há um mero juízo de prelibação, pelo qual o juiz admite ou rejeita a acusação, sem penetrar no exame do mérito." (Capez, 2006, p. 641).
40. " A decisão é meramente processual, e não se admite que o juiz faça um exame aprofundado do mérito, sob pena de se subtrair a competência do Júri." (Capez, 2006, p. 641)
41. "Não obstante, há ainda muita recalcitrância nesse sentido, havendo também muitas decisões mantendo a prisão por pronúncia apenas com base nos já mencionados requisitos - não primariedade ou maus antecedentes, deixando de analisar a real necessidade desta prisão." (///C:/Documents%20and%20Settings/ADM/Meus%20documentos/MONOGRAFIA/APOIO%20ESPECIALIZADO/%C2mbito%20Jur%EDdico%20-%20Leitura%20de%20Artigo.mht. Acesso em 27de março de 2009).
42. "O juiz-presidente não tem competência constitucional para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, logo não pode absolver nem condenar o réu, sob pena de afrontar o princípio da soberania dos veredictos." (Capez, 2006, p. 641):
43. Art. 5º...omissis...XXXVIII-é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votações; c) a soberania dos veredictos; d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;
44. "A prisão decorrente de pronúncia dá ensanchas a questionamento acerca de sua constitucionalidade. Estabelecidos os primados do estado de inocência e da liberdade como regra, as prisões automáticas decorrentes de comando direto da lei, sem outras razões de fato, podem ser questionadas." (<http://jus2.com.br/doutrina/texto.asp?id=1568>. Acesso em: 19 de março de 2009).
45. "Desta forma, a sentença de pronúncia seria apenas mais uma oportunidade para que o magistrado decretasse a prisão preventiva se o pronunciado estivesse solto ou a mantivesse se fosse o caso, ou por outro lado, analisasse a possibilidade de revogá-la, sem no entanto mudar a natureza jurídica daquela custódia. Ou seja, a prisão por pronúncia e a prisão preventiva teriam a mesma essência, a mesma `ratio` - a necessidade." (///C:/Documents%20and%20Settings/ADM/Meus%20documentos/MONOGRAFIA/APOIO%20ESPECIALIZADO/%C2mbito%20Jur%EDdico%20-%20Leitura%20de%20Artigo.mht. Acesso em 27/03/2009)
46. MED. CAUT. EM HABEAS CORPUS 97.035-4 PIAUÍ RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO:

"...A prisão decorrente de decisão de pronúncia, para legitimar-se em face de nosso sistema jurídico, impõe - além da satisfação dos pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP (prova da existência material do crime e presença de indícios suficientes de autoria) - que se evidenciem, com fundamento em base empírica idônea, razões justificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinária medida cautelar de privação da liberdade do indiciado ou do réu..".

"...A PRISÃO CAUTELAR NÃO PODE SER UTILIZADA COMO INSTRUMENTO DE PUNIÇÃO ANTECIPADA DO INDICIADO OU DO RÉU. - A prisão cautelar não pode - e não deve – ser utilizada, pelo Poder Público, como instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a prática do delito pois, no sistema jurídico brasileiro, fundado em bases democráticas, prevalece o princípio da liberdade, incompatível com punições sem processo e inconciliável com condenações sem defesa prévia. A prisão decorrente de decisão de pronúncia - que não deve ser confundida com a prisão penal - não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação, mas destina-se, considerada a função cautelar que lhe é inerente, a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal..."

Vale salientar que o motivo desta citação ao voto do min. do STF, Celso de Mello, ser várias vezes utilizada ao longo deste trabalho monográfico, é por causa de sua múltipla utilidade, vez que, ao mesmo tempo em que atesta a existência da prisão decorrente da pronúncia, também atesta a nova tendência jurisprudência no concernente à dinâmica dessa prisão.

47. http://www.stj.jus.br. Acesso em: 31de março de 2009.
48. <http://www.amab.com.br/. Acesso em: 24 de março de 2009.
49. http://www.jurisway.org.br/ Acesso em: 24 de março de 2009.
50. Num primeiro momento, quando se faz uso dos antecedentes criminais do pronunciado para fundamentar a decretação da segregação cautelar pronuncial, usurpa-se, então, os requisitos fundamentadores da prisão-pena, uma vez que se tratarem os antecedentes criminais de circunstância judicial de fixação da pena-base, conforme redação do "caput" do art. 59 do CPB. Já num segundo momento, pouco antes e depois da "reforma de 2008", usurpa-se os requisitos da preventiva esculpidos no art. 312, fato que, facilmente se constata através de análise da jurisprudência do próprio STF, exposta anteriormente através do voto do min. Celso de Mello.
51. "A prisão cautelar não pode ser utilizada como instrumento de punição antecipada do indiciado ou do réu." (med. caut. em habeas corpus 97.035-4 Piauí relator : min. Celso de Mello)
52. http://www.stf.jus.br. Acesso em 23 de abril de 2009.
53. <http://jus2.com.br/doutrina/texto.asp?id=12900>. Acesso em: 01de junho de 2009 .
54. Tal conclusão encontra fundamento na doutrina abalizada de Cesare Beccaria em sua obra "Dos Delitos e Das Penas", na passagem em que ele escreve: " A distinção, porém, entre faltas graves e leves deve ser ato de lei, que é a única imparcial; seria perigoso deixá-la entregue à prudência arbitrária de um magistrado." (Beccaria, 2004, p. 84). Inovo no sentido de que a celeuma com a qual me deparei, quanto à questão da prisão decorrente da pronúncia, não necessita, obrigatoriamente, de uma lei, mas de um dispositivo formal, a exemplo da súmula vinculante, capaz de vincular a decisão do magistrado, sob pena de reclamação.
55. Trata-se do inciso IX do art. 6º, CPPB. Este dispositivo determina o procedimento da autoridade policial logo que esta tiver ciência da ocorrência de um fato delituoso. As informações colhidas através de tal procedimento podem ser de duas naturezas. Uma, condizente com as características pessoais materiais do agente, ou seja, os antecedentes, a culpabilidade, a conduta social, familiar e individual, a personalidade do agente, etc., as quais servirão, posteriormente, de subsídio para o juiz no aferimento e fixação do "quantum" da pena-base e para orientar a individualização da execução penal, no caso de eventual condenação, conforme dicção dos arts. 59, CPB e 5º, LEP, respectivamente; a outra diz respeito ao comportamento do réu diante do fato delituoso já consumado e diante do processo instaurado. Neste caso, de acordo com a minha posição, tais informações devem ser utilizadas para o aferimento e determinação do grau de rigidez das medidas de natureza processual, principalmente das medidas processuais constritivas, e não para determinação de medidas de natureza penal.