Sumário: 1. Introdução – 2. Dos posicionamentos doutrinários historicamente lançados em torno do tema – 3. Da singularidade da principiologia e hermenêutica penais – 3.1. A celeuma da proporcionalidade pro reo e pro societate. (In)existência de conflito entre um interesse público (de punir) e interesse privado no manejo de provas ilícitas – 3.2. A hermenêutica penal aplicada à problemática da combinação de leis. 4. Casuística: o §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2008 e o caput do art. 12 da Lei nº 6.368/76 – 5. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. O julgamento do Recurso Extraordinário 596152 – 6. Considerações Finais.
1. INTRODUÇÃO
As controvérsias afetas ao estudo da lei penal no tempo sempre ocuparam espaço substancial nos embates acadêmicos.
Na história recente, todavia, tornaram-se imperiosas reflexões mais elaboradas a respeito do tema, uma vez que, em tempos de inflação legislativa, é cada vez mais comum o enfrentamento da temática pelos intérpretes do Direito Penal.
Nesse passo, é importante rememorar que o princípio da legalidade é o critério geral/norteador da validade da lei penal no tempo, eis que é a garantia/limitação central (e histórica) ao direito de punir. Já o critério específico de validade da lei penal no tempo é definido pela retroatividade da lei penal mais favorável / irretroatividade da lei penal maléfica, aplicável em delitos, penas e medidas de segurança.
Revela-se, assim, inequívoca a constatação de que, sobrevindo lei mais benigna, ressalvadas, apenas e tão-somente, as hipóteses de ultratividade da lei penal[1], deve seu conteúdo retroagir, a fim de alcançar os fatos anteriores à sua vigência.
A Constituição da República contém norma específica sobre o tema, sinalizando a regra, qual seja, a não retroatividade da lei penal, e sua exceção, a retroatividade, desde que para beneficiar o réu, assim editada:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;
Não é outra, aliás, a determinação do Código Penal, expressa no parágrafo único de seu art. 2º, in verbis:
A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.
A doutrina, ao comentar o aludido dispositivo, lista diversas situações em que a lei penal poderá ser mais benéfica ao réu. Sucede que, como bem observa o professor Cláudio Brandão, “se por vezes pode ser evidente o benefício da lei nova (como no caso de uma redução na pena), pode também não estar claro se a retroatividade da lei, de fato, beneficia o agente”[2].
Essa dificuldade encontra sua expressão maior quando a aplicação da lei penal mais favorável se depara com diploma posterior que, embora contenha dispositivo benéfico, não possa ser, em seu todo unitário, apontado como a lex mitior.
A problemática em questão é ordinariamente exemplificada pelos doutrinadores na situação em que, cometido determinado crime em relação ao qual a pena cominada é de reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, acaba sendo posteriormente editada lei que altera a reprimenda para reclusão de 1 (um) a 6 (seis) anos. Nesse caso, como determinar a lei mais favorável?
Indene de dúvidas, o mais favorável seria a combinação de leis, surgindo nova previsão da sanção penal (lex tertia), desta feita, de 1 (um) a 5 (cinco) anos. Entrementes, é de longa data controvérsia envolvendo o instituto sub examine, objeto de intenso debate entre professores da mais nomeada, a exemplo de Nelson Hungria, Heleno Fragoso, Guilherme de Souza Nucci, Francisco de Assis Toledo, Paulo José da Costa Junior, Cláudio Brandão, Cezar Roberto Bittencourt e Juarez Cirino dos Santos.
Exsurge, desso modo, o objeto do vertente estudo, que pretende delinear os diversos argumentos em derredor da matéria, bem como a evolução do tratamento dado pelo Supremo Tribunal Federal, permeando a discussão com critérios de eqüidade e razoabilidade, a fim de culminar em um raciocínio condizente com os valores estampados na Constituição da República.
2. DOS POSICIONAMENTOS DOUTRINÁRIOS HISTORICAMENTE LANÇADOS EM TORNO DO TEMA.
A doutrina clássica, capitaneada pelo saudoso Nelson Hungria, consolidou entendimento, seguido de perto por nossos Tribunais, no sentido da impossibilidade da combinação de duas normas para se extrair uma terceira mais benéfica.
Cinge-se o raciocínio ao princípio republicano da separação dos poderes, tendo em vista que, ao reconhecer a lex tertia, estaria o Judiciário usurpando a função legislativa. A propósito, a lição de Hungria[3]:
Cumpre advertir que não podem ser entrosados os dispositivos mais favoráveis da lex nova com os da lei antiga, pois, de outro modo, estaria o juiz arvorado em legislador, formando uma terceira lei, dissonante, no seu hibridismo, de qualquer das leis em jogo.
Heleno Fragoso[4] afirma, peremptoriamente, que “em nenhum caso será possível tomar de uma e de outra lei as disposições que mais beneficiam o réu, aplicando ambas parcialmente”.
Paulo José da Costa Junior[5], por sua vez, verbera que são se poderia admitir “combinar elementos da lei ulterior com elementos da lei anterior, criando uma nova lei, que não seria nem a ab-rogada, nem a nova”.
Para não deixar de citar professores da nova escola de penalistas, temos que Guilherme de Souza Nucci[6] igualmente rechaça a possibilidade de combinação de leis. Afirma o professor paulistano: “Em nosso entendimento, contrário que somos à combinação de leis penais, pois o juiz não é legislador, depende do caso concreto para sabermos se é viável a aplicação da lei nova ou a mantença da pena, conforme os critérios da lei anterior”.
Tal inteligência, não se olvide, repercute em recentes julgados, sendo possível inclusive afirmar que é majoritária nos tribunais estaduais e no Superior Tribunal de Justiça, como será devidamente destacado no momento oportuno.
Francisco de Assis Toledo[7], sob outro vértice, ao se filiar à 2ª corrente, leciona, com a percuciência que lhe peculiar, que:
“... em matéria de direito transitório, não se pode estabelecer dogmas rígidos como esse da proibição da combinação de leis. Nessa área, a realidade é muito mais rica do que pode imaginar a nossa "vã filosofia"(...) parece-nos que uma questão de direito transitório - saber que normas devem prevalecer para regular determinado fato, quando várias apresentam-se como de aplicação possível - só pode ser convenientemente resolvida com a aplicação dos princípios de hermenêutica, sem exclusão de qualquer deles. E se, no caso concreto, a necessidade de prevalência de certos princípios superiores (...) conduzir à combinação de leis, não se deve temer este resultado desde que juridicamente valioso. Estamos pois de acordo com os que profligam, como regra geral, a alquimia de preceitos de leis sucessivas, quando umas se destinam a substituir as outras.
Impende consignar, outrossim, que o professor paranaense Juarez Cirino dos Santos, trazendo o raciocínio esposado pelo ilustre Zaffaroni, admite a combinação de leis incriminadoras ao argumento de que “a expressão de 'qualquer modo' (art. 2º, parágrafo único, do Código Penal) não conhece exceções[8].
Frederico Marques[9], também partidário desta última corrente, reforça a tese com a seguinte inteligência:
Dizer que o Juiz está fazendo lei nova, ultrapassando assim suas funções constitucionais, é argumento sem consistência, pois o julgador, em obediência a princípios de equidade consagrados pela própria Constituição, está apenas movimentando-se dentro dos quadros legais para uma tarefa de integração perfeitamente legítima
No mesmo sentido são os ensinamentos do emérito professor Cezar Roberto Bittencourt, segundo o qual, igualmente na esteira do professor Francisco Marques, aponta que “se é permitido escolher o `todo´ para garantir tratamento mais favorável ao réu, nada impede que se possa selecinar parte do todo e parte de outro, para atender a uma regra constitucional que deve estar acima de pruridos de lógica formal[10].
O Direito Comparado, malgrado haja discordâncias, inclina-se no sentido da admissibilidade da conjugação de leis incriminadoras, visando a atender, com a intensidade requerida, os princípios do tempus regit actum e da retroatividade da lei penal benéfica, como se pode extrair das lições do professor alemão Günther Jakobs[11], in verbis:
La determinación de la ley mas favorable ha de llevarse a cabo por separado para cada clase de reacción y para cada fase de la determinación, de modo que puede haber que aplicar, en función de cada reacción penal o de la fase de cômputo em cuestión, distintas leyes como em cada caso más favorables. En el supuesto del ejemplo, habría que medir la pena en el marco de la comminación penal de la ley vigente em el momento del hecho (en esta medida, es más favorable la ley antigua), pero sin tener em cuenta la reincidencia (en esta medida, es más favorable la ley nueva).
Vislumbra-se, assim, como já observado na seção introdutória desse estudo, que o tema da combinação de leis é, há muito, objeto de intensa controvérsia. Entrementes, em que pese posicionamentos de doutrinadores incontestes em sentido contrário, bem como da maioria da jurisprudência, somos pela admissibilidade do instituto em questão. Os argumentos a embasar tal raciocínio serão demonstrados a seguir.
3. DA SINGULARIDADE DA PRINCIPIOLOGIA E HERMENÊUTICA PENAIS
Como consabido, as regras de direito penal e processual penal recebem, com rara justeza, tratamento singular da doutrina, uma vez que são os ramos do direito que lidam com os bens mais valiosos da pessoa humana.
Sem rodeios iniciais, cumpre salientar que a simplicidade da ensinamento suso esposado diz muito mais do que aparenta transmitir à primeira leitura.
Deveras, em se tratando das ciências penais, deve-se partir da premissa de que, como já se teve a oportunidade de assinalar, historicamente, sua finalidade evolui no sentido de “limitar o poder punitivo, não de expandi-lo”[12].
Assim, as regras de hermenêutica, bem como a própria construção principiológica denotam que o objeto, o foco, dos institutos relacionados ao direito penal e processual penal, devem, todos eles, sem exceção, relacionar-se com a maximização de suas garantias.
A fim de ilustrar essa singularidade da hermenêutica penal, é mister destacar as soluções e argumentos lançados em torno do princípio da proporcionalidade e suas vertentes pro reo e pro societate, notamente no que tange ao tema das provas ilícitas.
Revela-se oportuno o mencionado destaque, eis que os argumentos lançados sobre o problema refletem os mesmos (pré)conceitos discutidos no tema objeto deste estudo.
3.1 A CELEUMA DA PROPORCIONALIDADE PRO REO E PRO SOCIETATE. (IN)EXISTÊNCIA DE SUPREMACIA ENTRE UM INTERESSE PÚBLICO (DE PUNIR) E O INTERESSE PRIVADO (DO RÉU) NO MANEJO DE PROVAS ILÍCITAS.
É consenso hoje, na doutrina e jurisprudência, à luz do princípio da proporcionalidade, a possibilidade de se excepcionar a vedação da utilização da prova ilícita no processo penal, a priori afastada em absoluto pela norma estampada no inciso LVI do art. 5º da Constituição da República, para acolhê-la em hipóteses em que aplicada no intuito de evitar que o acusado seja injustamente prejudicado ou ainda evitando a condenação de um inocente.
Nesse esteio, cite-se, por todos, o professor Renato Brasileiro de Lima, acolhendo a chamada proporcionalidade pro reo[13]:
A rigor, doutrina e jurisprudência têm admitido a possibilidade de utilização de prova ilícita no processo quando ela for produzida em benefício do acusado. E isso por conta do princípio da proporcionalidade. Entende-se que o direito de defesa (CF, art. 5º, inc. LV) e o princípio da presunção de inocência (CF, art. 5º, inc. LVII) devem preponderar no confronto com o direito de punir
Merece transcrição, ainda, a Súmula 50 das mesas de Processo Penal dirigidas por Ada Pellegrini Grinover, e vinculadas ao Departamento de Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo: “Podem ser utilizadas no processo penal as provas ilicitamente colhidas, que beneficiem a defesa.”
Prevalece, entrementes, que não se pode admitir o raciocínio contrário, isto é, a utilização do princípio da proporcionalidade para justificar a valoração da prova ilícita no intuito de sustentar condenação a acusado (proporcionalidade pro societate).
Não se olvida, aqui, o posicionamento de parte da doutrina, capitaneada pelo professor Fernando Capez, o qual, embora admita seja a questão da adoção da proporcionalidade pro societate mais delicada, argumenta:
A prova, se imprescindível, deve ser aceita e admitida, a despeito de ilícita, por adoção do princípio da proporcionalidade, que deve ser empregada pro reo ou pro societate[14].
O professor da UERJ, José Carlos Barbosa Moreira, segue o mesmo raciocínio, para ele a aplicação do princípio da proporcionalidade também autoriza a utilização da prova ilícita em favor da sociedade, como, por exemplo, nas hipóteses de criminalidade organizada, quando esta é superior às Polícias e ao Ministério Público em atenção ao princípio da igualdade. Vejamos:
Todavia, se a defesa - à diferença da acusação - fica isenta do veto à utilização de provas ilegalmente obtidas, não será essa disparidade de tratamento incompatível com o princípio, também de nível constitucional, da igualdade das partes? Quiçá se responda que, bem vistas as coisas, é sempre mais cômoda a posição da acusação, porque os órgãos de repressão penal dispõem de maiores e melhores recursos que o réu. Em tal perspectiva, ao favorecer a atuação da defesa no campo probatório, não obstante posta em xeque a igualdade formal, se estará tratando de restabelecer entre as partes a igualdade substancial. O raciocínio é hábil e, em condições normais, dificilmente se contestará a premissa da superioridade de armas da acusação. Pode suceder, no entanto, que ela deixe de refletir a realidade em situações de expansão e fortalecimento da criminalidade organizada, como tantas que enfrentam as sociedades contemporâneas. É fora de dúvida que atualmente, no Brasil, certos traficantes de drogas estão muito mais bem armados que a polícia e, provavelmente, não lhes será mais difícil que a ela, nem lhes suscitará maiores escrúpulos, munir-se de provas por meios ilegais. Exemplo óbvio é o da coação de testemunhas nas zonas controladas pelo narcotráfico: nem passa pela cabeça de ninguém a hipótese de que algum morador da área declare à polícia, ou em juízo, algo diferente do que lhe houver ordenado o "poderoso chefão" local. [15].
O posicionamento dos respeitados professores Fernando Capez e José Carlos Barbosa Moreira reflete discussão que, em verdade, é seu pressuposto, qual seja, a existência, ou não, de conflito entre um interesse público (de punir) - representado no trecho destacado pela pretensão da sociedade em impedir o “o fortalecimento da criminalidade organizada” - e o interesse privado - o direito do réu em ver afastada a prova ilícita.
Esse interesse público, lido, nesse contexto, como interesse público de punir, assinala que as ciências criminais devem privilegiá-lo, em detrimento dos direitos individuais, que consistem no interesse oposto, ou seja, a proteção e garantia às liberdades do cidadão, aqui representada pela vedação à prova ilícita em detrimento do acusado.
É nesse sentido, de primazia do “bem comum” em vista de “pseudodireitos individuais”, a expressão fascista presente na Exposição de Motivos do Código de Processo Penal vigente (Decreto-lei nº 3.689/1941). Vejamos:
Urge que seja abolida a injustificável primazia do interesse do indivíduo sobre o da tutela social. Não se pode continuar a contemporizar com pseudodireitos individuais em prejuízo do bem comum (...) No seu texto, não são reproduzidas as fórmulas tradicionais de mal avisado favorecimento legal as criminosos
Sucede que tal raciocínio não se coaduna com o Direito Penal moderno. Não há falar-se em supremacia do interesse público em detrimento do interesse privado. Tal, em verdade, é a lição dos administrativistas nas primeiras linhas de seus compêndios. Trata-se, aqui, do Direito Penal, no qual a ênfase sempre estará, ao menos deveria estar, na defesa do cidadão indiciado/acusado em face do jus puniendi estatal.
Nessa senda, é de rara relevância a transcrição dos ensinamentos do brilhante professor Aury Lopes Jr. no sentido de que, “em matéria penal, todos os interesses em jogo – principalmente os do réu – superam em muito a esfera do `privado´, situando-se na dimensão de direitos e garantias fundamentais (portanto, `público´, se preferirem)[16]”.
Falar-se-ia, destarte, em duas leituras do que se entende por interesse público: o (verdadeiro) interesse público, o interesse público ideal, que consiste no anseio da sociedade em ver as garantias constitucionais preservadas a todo custo, na linha da lição do professor Aury, e o mencionado interesse público de punir, representado pela vontade de vingança social face ao agente delituoso refletida desde 1941 em nosso ordenamento por via do Código de Processo Penal fascista.
A expressão “interesse público”, destarte, em nosso sentir, tratando-se da matéria penal, só pode ser admitida se interpretada conforme a realidade constitucional, no sentido de que representa o interesse do público em ver respeitadas, total e de forma irrestrita, as garantias do indiciado/acusado.
Desse modo, nem mesmo a falacia da supremacia do interesse público (de punir) e da busca do “bem comum”, poderia infirmar a interpretação absoluta das normais penais em favor do mais débil na relação jurídica, o acusado.
Nesse passo, registre-se que o interesse em se preservar as garantias, protegendo o cidadão dos inúmeros riscos do processo penal é (ou deveria ser) de toda a sociedade, já que, todos, sem exceção (ao menos em tese) são susceptíveis de figurar como acusados no processo penal, sendo interesse da coletividade que as garantias sejam, sempre, observadas.
Esta a razão pela qual a grande maioria da jurisprudência e da doutrina não vem admitindo a chamada proporcionalidade pro societate, o que termina por ratificar o posicionamento ora esposado. Isto é, a hermenêutica penal é singular, restringindo interpretações que vão de encontro às garantias constitucionais.
Nesse esteio, é importante deixar registrado, uma vez mais, os ensinamentos do professor Aury Lopes Junior, que afasta, peremptoriamente, a hipótese da proporcionalidade pro societate, acolhendo a crítica em torno do binômio interesse público (de punir) e interesse privado:
O perigo dessa teoria é imenso, na medida em que o próprio conceito de proporcionalidade é constantemente manipulado e serve a qualquer senhor. Basta ver a quantidade imensa de decisões e até de juristas que ainda operam no reducionismo binário do interesse público x interesse privado, para justificar a restrição de direitos fundamentais (e, no caso, até a condenação) a partir da “prevalência” do interesse público... (...) Em suma, no processo penal, há que se compreender o contéudo de sua instrumentalidade, recusar tais construções.[17]