1. Introdução
A doutrina constitucionalista assinala, com enorme ênfase hoje em dia, que a Constituição Federal exerce um forte papel garantista quanto aos direitos em geral, além de, como aponta HARIOU, participar da constituição política do Estado [01].
A vertente de salvaguarda de direitos pela Lei Maior deslinda, sobretudo, uma plêiade de direitos tidos como de 1ª dimensão, vale dizer, direitos civis e políticos. O extenso rol descortinado no art. 5º da Constituição prova isto, podendo o referido dispositivo ser compartimento em diversos agrupamentos de direitos.
Um desses agrupamentos, digno de nota, consiste no conjunto de proteções e liberdades individuais (fundamentais) insculpidas dos incisos IV ao inciso XXVIII. A técnica redacional empregada distingue com nitidez as liberdades pelo uso da expressão "assegurado" e as proteções, pelo uso de "vedado" ou "inviolável".
2. A doutrina garantista, o federalismo e os direitos fundamentais
Enquanto os direitos assegurados pela Constituição Federal são balizas de salvaguarda das liberdades históricas hauridas por meio de revoluções sociais decisivas, a saber, a Revolução Francesa e a Revolução Americana, as vedações e inviolabilidades carreadas no texto fundante do Estado brasileiro contêm um caráter mandamental, no sentido de emitir um comando não aos sujeitos da ordem constitucional, mas ao legislador, com vistas a impedir que diplomas normativos subalternos à norma constitucional subvertam as garantias eleitas pelo constituinte ordinário.
Como bem aponta JOSÉ AFONSO DA SILVA [02], para cada direito insculpido na Lei Maior, enquanto comando autorizador de ações como o livre exercício profissional (inciso XIII) e o acesso à informação (inciso XIV), corresponde uma vedação, que assume a natureza de comando proibitivo, como a inviolabilidade das liberdades de consciência e crença (inciso VI), tão apreciadas por ESPINOSA, e a inviolabilidade da privacidade, da intimidade, da honra e da imagem (inciso X).
Com efeito, a proteção constitucional de direitos (não são apenas os de 1ª dimensão, mas os de 2ª, 3ª e até 4ª dimensões de direitos, no ensinamento de BOBBIO [03]) espelha a noção ocidental contemporânea de democracia, pelo que o poder delegado pelo povo, o legítimo titular do Poder para decisões políticas, não é, na exemplar lição professada pelo ALEXANDRE DE MORAES [04], absoluto. Pelo contrário, há limitações pela previsão de direitos e garantias individuais e coletivas do cidadão, face ao próprio Estado.
Cumpre, por conseguinte, enaltecer as liberdades negativas presentes no texto da Lei Magna, entendidas como o direito-dever estendido aos cidadãos para demandar dos poderes públicos a omissão [05] legislativa, administrativa e judicante a lume da necessidade de proteção a cláusulas constitucionais que não admitem qualquer contrariedade ou recalcitrância.
Em especial, o cariz garantista da Constituição reveste-se de elevada importância em Estados como o brasileiro, que sustentam a experiência histórico-política federativa. De fato, a federação, cláusula pétrea (Constituição Federal, art. 60 §4º inciso I) em nosso direito, representa não apenas um dos elementos do núcleo intangível por possíveis emendas constitucionais. Ela é, na relação sinalagmática multipolar existente entre os membros autônomos da Federação brasileira (Constituição Federal, art. 18), elemento essencial na compreensão da importância do aspecto garantista das normas constitucionais.
A organização do Estado brasileiro, ao assumir o manto federativo, tece um liame plural, compondo-se de diversos membros autônomos (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios) e, em decorrência dessa autonomia surge para cada ente federado um poder legiferante próprio, cuja uniformidade perante o povo brasileiro é assegurada pelas garantias validamente estatuídas pelo constituinte originário.
Destarte, não apenas se pretende proteger direitos inafastáveis de todas as dimensões, mas também se evita a disparidade no tratamento normativo da universitas civium a que se dirigem as leis estaduais, distritais e municipais, legitimamente postas dados a autonomia dos entes da Federação e o princípio da separação de poderes [06], no que se refere ao núcleo fundamental.
A uniformidade federativa é, por conseguinte, uma das consequências do garantismo constitucionalista, que encontra respaldo doutrinário na Schutzzwecklehre ou doutrina do escopo garantista, a qual apresenta muitos matizes, pelo que se depreende da obra de CANOTILHO [07].
De um lado, sobre a doutrina do escopo garantista se infere que ela visa preservar as liberdades positivas e negativas fundamentais. Na experiência constitucional brasileira, inclusive, não é acidental a associação deste propósito com a separação de poderes, também cláusula pétrea na Constituição Federal do Brasil (art. 60 § 4º inciso III).
A proteção constitucional dos direitos fundamentais não se preocupa apenas como os comandos abstratamente postos aos sujeitos de direito por meio de leis (lato sensu), mas também, considerando que os Poderes são independentes e harmônicos entre si (CF art. 2º), é preciso garantir que os comandos concretamente postos também sejam coerentes com os princípios fundamentais traçados pela Lei Maior.
A título de exemplo, qual a utilidade de uma lei ordinária que resguarde os direitos fundamentais, se as sentenças judiciais fossem proferidas contra legem ou diante de decisões administrativas que contrariassem efetivamente o interesse público primário?
3. A dimensão axiológica da Schutzzwecklehre
Logo, a Schutzzwecklehre [08], consusbstanciada no "complexo normativo material regulador da relação jurídica concreta (desde o direito constitucional até as estruturas materiais e fácticas)" não se refere somente a emanações do Poder Legislativo, mas é um instrumento de controle de todos os Poderes.
Mais especificamente, o Poder Judiciário deve assumir o papel de bastião da coerência com os ditames constitucionais fundamentais, considerando que a função jurisdicional volta-se à finalidade de pacificação dos conflitos sociais, solucionando-se crises de certeza e crises de adimplemento.
Ao revés, se houvesse incongruência entre os direitos fundamentais e as decisões judiciais, contrariando um dos propósitos da doutrina do escopo garantista, não apenas se comprometeria a natureza apaziguadora das decisões judiciais quanto aos embates nas relações sociais.
O Judiciário, enquanto poder, estaria desapegado da atribuição constitucional que lhe fora proposta pela Carta de 1988 e a legitimidade e efetividade de cada decisium careceria de reforma. Num Estado democrático de Direito, o esvaziamento axiológico de um dos Poderes comporta graves consequências: as expectativas dos sujeitos da ordem constitucional estariam frontalmente feridas, o discurso político justificaria a sublevação social e a própria ordem do Estado estaria no limite da ruína.
Digno de nota é o fato de que o Judiciário guarda estreita relação com a doutrina do escopo garantista, uma vez que ele é, nos dizeres de GILMAR MENDES FERREIRA, "pedra angular do sistema de proteção de direitos" [09]. Além das garantias historicamente cristalizadas como o acesso ao Judiciário (CF art. 5º inciso XXXV), o contraditório e a ampla defesa (CF art. 5º inciso LV), já amoldados para a solução de conflitos individuais, atualmente se expandiram os instrumentos judiciais para a defesa de interesses de natureza coletiva e e da própria ordem constitucional, como as diversas ações de constitucionalidade e a arguição de descumprimento de preceito fundamental (reguladas pelas Leis nº 9.868/99 e nº 9.882/99, respectivamente).
Não se deve olvidar, afinal, que o traço distintivo do Poder Judiciário reside no fenômeno da coisa julgada, ou como aponta a melhor doutrina, pois o que caracterizaria, para KONRAD HESSE [10], a sua atividade é a "prolação de decisão autônoma, de forma autorizada, e, por isso, vinculante, em casos de direitos contestados e lesados", com anteparo no princípio de reserva de jurisdição e de reserva do juiz (Richtervorbehalt), em meio a outros princípios estruturantes do Judiciário [11].
A exigência constitucional de motivação das decisões judiciais, também de matiz constitucional, atua destacadamente, considerando os propósitos do garantismo constitucional, pois, além de servir de controle à administração da justiça e de supedâneo a eventuais recursos, ela permite a "exclusão do caráter voluntarístico e subjectivo do exercício da atividade jurisdicional e abertura do conhecimento da racionalidade e coerência argumentativa dos juízes" [12], conformando às decisões judiciais as expectativas sociais quanto a dirimência de conflitos.
Numa perspectiva ainda mais ampla, portanto, a escopo garantista não pretende salvaguardar os direitos fundamentais, porque estes foram eleitos com esta qualidade pelo constituinte originário, mas porque cada um deles compõe um ingrediente essencial na estruturante fundante do próprio Estado, cuja legitimidade se mantém pela preservação do núcleo inafastável de direitos fundamentais.
Alguns deles, inclusive, sequer podem ser temporariamente suspensos em situações de crises excepcionais, como o direito à dignidade humana, fundamento da República Federativa do Brasil (Constituição Federal, art. 1º, inciso III), de que exsurgiram decisões que se impõe a todos os órgãos do Judiciário e da Administração Pública, como a Súmula Vinculante nº 11.
O constitucionalismo moderno é marcado pela preocupação com a positivação de normas constitucionais fundamentais, em virtude do aspecto garantístico a expressa estatuição de tais normas possui contra os impulsos absolutistas daqueles que exercem o poder, em conciliação com a doutrina do direito natural, recuperada após a hecatombe da II Guerra Mundial, quando se evidenciou a incapacidade do poder legiferante de prevenir todas as agressões aos direitos fundamentais.
Esta conjugação das vertentes positivista e jusnaturalista apresentam dimensões distintas, mas não necessariamente antitéticas, da doutrina do escopo garantista, a qual exerce, conforme demonstrado, uma atuação indispensável à estabilidade da ordem social. Como destaca JORGE MIRANDA, citando, CASTANHEIRA NEVES, "também nós perfilhamos uma axiologia transpositiva do positivo constitucional ou de que não é titular sem limites o poder constituinte" [13].
A Schutzzwecklehre guarda, pois, uma dimensão axiológica que não limita somente a atuação dos Poderes na esfera infraestatal, mas também que define o poder constituinte originário, fornecendo lume no momento histórico da constituição do Estado.
Em reflexo à doutrina do escopo garantidor, são indicados ao constituinte originário os direitos fundamentais que comporão a estrutura valorativa fundante do Estado, quer por orientação da doutrina natural, quer ainda como fruto de experiências históricas que deslindaram liberdades fundamentais adversas a opressão absolutista.
4. Conclusão
Trata, em conclusão, a doutrina do escopo garantista do limite transcendente ao próprio processo constituinte originário, que o orienta axiologicamente. Promove-se por meio dela a interpenetração do que se costuma definir como constituição no sentido formal e da constituição no sentido material. Aproximam-se os paradigmas das garantias formais relacionadas à legalidade, ao devido processo e ao acesso ao Judiciário com os direitos fundamentais de todas as dimensões.
As múltiplas dimensões da Schutzzwecklehre não são apenas fruto de um complexo construto doutrinário, mas uma formulação racional que, consoante destacado, conjugam os frutos do jusnaturalismo com a necessidade de organização do Estado sob o prisma formal, não se descartando as benesses do constitucionalismo positivo.
O que mais causa perplexidade é perceber que, não obstante a doutrina garantista enseje vários mecanismos constitucionalmente postos de proteção aos direitos fundamentais, seu atributo de transcendência permanece perene para além da órbita constitucional dos Estados.
Possivelmente ainda resta um germe revolucionário no cerne do garantismo constitucionalista, ainda que estágio dormente: enquanto a ordem constitucional mantiver coerência com ele, mantém-se a estabilidade do Estado; quando se afigurar um distanciamento inaceitável com a proteção dos direitos fundamentais, estaria autorizada, ainda que tácita e palidamente, a legitimidade para a revolução social que rompe com velhos paradigms e enseja o surgimento de novas ordens sociais.
NOTAS BIBLIOGRÁFICAS
- SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo, Malheiros, 34ª ed., 2011, p. 33. O ilustre autor brasileiro faz referência à obra Princípio de derecho público y constitucional, destacando que o conceito de Hariou sobre constituição política padece de algumas observações e não é exatamente compatível com a noção sobre o mesmo tema que a doutrina brasileira sustenta.
- CF . DA SILVA, J. A. op. cit. nota nº 01, p. 415 e ss.. Em verdade, o que o constitucionalista faz, inspirado pelas lições de Ruy Barbosa, é traçar um verdadeiro paralelismos entre os comandos autorizadores e os mandamentos proibitivos presentes no rol do art. 5º da Constituição Federal.
- A quarta dimensão de direitos é uma referência do renomado jurista quanto ao que se poderia denominar direitos da espécie. Segundo Lorena Pretti Serraglio, "A quarta geração de direitos é caracterizada pela pesquisa biológica e científica, pela defesa do patrimônio genético, pelo avanço tecnológico, pelo direito à democracia, à informação e ao pluralismo. E por tratar de princípios tão valiosos como a vida, é necessário ainda enfocar a questão da ética e da moralidade". Frisamos que preferimos o uso da expressão "dimensão", porque há uma complementariedade dos direitos de cada dimensão, enquanto a palavra "geração" pode indicar uma sucessão de direitos no sentido de substituição. O artigo de Lorena Serraglio é Quarta geração de direitos, in: http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/ETIC/article/viewFile/1681/1608.
- MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. São Paulo: Atlas, 27ª ed., 2011, p. 33.
- Liberdade negativa é uma expressão cunhada pelo eminente jurista lusitano J. J. Gomes CANOTILHO. Note-se a obra Direito constitucional e teoria da constituição, Coimbra: Almedina, 7ª ed., 2010, p. 543, o que também é destacado por ALEXANDRE DE MORAES. Canotilho destaca que esta cláusula de salvaguarda permitiria "num plano jurídico-subjectivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdades positivas) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdades negativas)".
- Consoante assevera INOCÊNCIO MÁRTIRES COELHO, o princípio da separação de poderes "adquriu o status de uma forma que virou substância no curso do processo de construção e aprimoramento do Estado de Direito, a ponto de servir de pedra de toque para se dizer da legitimidade dos regimes políticos, como se infere no célebra Artigo XVI da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, onde se declara que não tem constituição aquela sociedade em que não estejam assegurados os direitos dos indivíduos, nem separados os poderes estatais", in: FERREIRA MENDES, Gilmar, MÁRTIRES COELHO, Inocêncioe BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, Curso de direito constitucional, São Paulo: Saraiva, 5ª ed., 2010, p. 219.
- CF. CANOTILHO, J. J. G. Direito constitucional cit., nota nº 05, pp. 503 e 504.
- CF. CANOTILHO, J. J. G. Direito constitucional cit., nota nº 05, p. 504.
- CF. FERREIRA MENDES, Gilmar, MÁRTIRES COELHO, Inocêncioe BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, Curso cit., nota nº 06, p. 1066.
- CF. FERREIRA MENDES, Gilmar, MÁRTIRES COELHO, Inocêncioe BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, Curso cit., nota nº 06, p. 1067.
- CF. CANOTILHO, J. J. G. Direito constitucional cit., nota nº 05, p. 664 e ss. Dentre estes se destacam o princípio da independência, o princípio da imparcialidade e o princípio da exclusividade da função de julgar.
- CF. CANOTILHO, J. J. G. Direito constitucional cit., nota nº 05, p. 667.
- MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 3ª ed., 2011, p. 441.