Sumário: Introdução; 1. Breve histórico das ações. 2. O julgamento e o desfecho; 2.1. O voto do Min. Relator; 2.2. Os votos dos outros Ministros; 2.3. A decisão; 2.4. Os argumentos questionadores da decisão do STF. 3. Os reflexos da decisão. 3.1. O casamento homoafetivo por via da conversão da união estável; 3.2. O casamento homoafetivo direto. Considerações finais. Referências.
Introdução
O julgamento conjunto da ADPF 132 e da ADI 4277 representou uma genuína quebra de paradigmas e um avanço para o nosso Direito das Famílias. Um julgamento tão público em uma seara tão privada da pessoa humana, que é a que condiz com a sua intimidade e os seus relacionamentos afetivo-sexuais. O Supremo Tribunal Federal brasileiro entendeu que a união homoafetiva é entidade familiar, e que dela decorrem todos os direitos e deveres que emanam da união estável entre homem e mulher. 1
As duas ações foram julgadas procedentes, por unanimidade 2, e grande parte dos Ministros acompanhou na integralidade o sensível e juridicamente preciso voto do Ministro Relator Carlos Ayres Britto. E em todos os votos foi ressaltada a postura consensual da Corte contra a discriminação 3 e o preconceito. 4
Destarte, identificados os pressupostos legais para configuração da união estável, consubstanciada na convivência pública, continuada e duradoura, com intuito de formação de família, 5 casais homossexuais "formam uniões estáveis aptas ao usufruto de todos os direitos e ao exercício de deveres decorrentes do mesmo sentimento: o amor". 6
Assim, as uniões homoafetivas foram equiparadas às uniões estáveis. Mas o que dizer sobre o casamento civil? Um dos questionamentos mais recorrentes quando se debate sobre o referido julgamento é: o STF julgou sobre o casamento homoafetivo? A resposta deve ser um solene não. Os julgadores se limitaram a dar ao art. 1.723. do Código Civil brasileiro uma interpretação conforme a Constituição, equiparando as duas entidades familiares. Então o casamento civil homoafetivo não é permitido? Deve-se utilizar, uma vez mais, um solene não. O casamento civil entre pessoas do mesmo sexo é, sim, possível, como um efeito direto ou natural da decisão do STF. O art. 1.726. do Código Civil brasileiro é bem claro e explícito ao estabelecer que "a união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil".
O escopo do presente trabalho é evidenciar que, diante do estado atual do nosso ordenamento jurídico, tanto o casamento civil por conversão como o casamento civil direito são institutos ao alcance dos pares do mesmo sexo. Todavia, antes de chegar aos argumentos que fomentam tal tese, faz-se necessário um passeio pela breve história destas ações constitucionais, no Brasil, fundamental para oferecer o pano de fundo para um melhor entendimento do que será exposto a posteriori.
1. Breve histórico das ações
Em 25 de Fevereiro de 2008 foi apresentada ao Supremo Tribunal Federal brasileiro a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF 132 7, de autoria do Governador do Rio de Janeiro, Sérgio Cabral. A ADPF indicou, inter alia, como direitos fundamentais violados, o direito à isonomia, o direito à liberdade, desdobrado na autonomia da vontade, o princípio da segurança jurídica, para além do princípio da dignidade da pessoa humana.
Em resumo, o pedido principal da ação traduziu-se em requerimento da aplicação analógica do art. 1723. do Código Civil brasileiro às uniões homoafetivas, com base na denominada "interpretação conforme a Constituição". Requisita-se que o STF interprete conforme a Constituição, o Estatuto dos Servidores Civis do Estado do Rio de Janeiro e declare que as decisões judiciais denegatórias de equiparação jurídica das uniões homoafetivas às uniões estáveis afrontam direitos fundamentais. Como pedido subsidiário, pede-se que a ADPF – no caso da Corte entender pelo seu descabimento – seja recebida como Ação Direta de Inconstitucionalidade, o que de fato, terminou por acontecer.
Em 02 de Julho de 2009, a Procuradoria Geral da República propôs a ADPF 178 que terminou sendo recebida pelo então Presidente do STF, Ministro Gilmar Mendes, como a ADI 4277. 8 O objetivo principal da mencionada ação constitucional era o de que a Suprema Corte declarasse como obrigatório o reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar, desde que preenchidos os mesmos requisitos necessários para a configuração da união estável entre homem e mulher, e que os mesmos deveres e direitos originários da união estável fossem estendidos aos companheiros nas uniões homoafetivas. 9
2. O julgamento e o desfecho
O julgamento conjunto da ADPF 132 e da ADI 4277 foi acompanhado com muita atenção e expectativa, não apenas pela comunidade LGBT ou pelos juristas. O Brasil viveu, durante os dias 04 e 05 de Maio, um momento histórico, acompanhado vivamente pela Sociedade em geral.
É verdade que a decisão favorável do STF causou uma grande celeuma entre os opositores dos direitos LGBT. Pretende-se, neste tópico, não somente fazer um relato do que ocorreu no Tribunal Constitucional brasileiro naqueles dias, trazendo os argumentos utilizados pelos Srs. Ministros para chancelar o que já estava se transformando, em certa medida, em direito consuetudinário, mas também rebater os eventuais argumentos contrários que foram surgindo ulteriormente, questionando a decisão do STF.
2.1. O voto do Ministro Relator
Depois da intervenção de diversos Amici Curiae nas mencionadas ações constitucionais, incluindo o Instituto Brasileiro de Direito de Família, representado pela sua Vice-Presidente Nacional, Maria Berenice Dias, no final da sessão de 04 de Maio de 2011, o Ministro relator da ADPF 132 e da ADI 4277, Carlos Ayres Britto fez a leitura do seu voto. 10
Em relação ao primeiro pedido da ADPF 132, Ministro relator considerou que a ação havia perdido o seu objeto, tendo em vista que a legislação do Estado do Rio de Janeiro já equiparava à condição de companheiro para os fins pretendidos, os parceiros homossexuais. Terminou o Min. Ayres Britto por acatar o pedido subsidiário da ADPF 132 e converteu-a em Ação Direta de Constitucionalidade, tal como havia ocorrido com a ADI 4277, quando do seu recebimento pelo Presidente do STF.
Assim, o objeto de ambas as ações terminou por ser a análise do art. 1.723. do Código Civil brasileiro e a sua interpretação conforme a Constituição. E de pronto, o Ministro Relator evidenciou a sua postura pela procedência de ambas as ações:
E, desde logo, verbalizo que merecem guarida os pedidos formulados pelos requerentes de ambas as ações. Pedido de "interpretação conforme à Constituição" do dispositivo legal impugnado (art. 1.723. do Código Civil), porquanto nela mesma, Constituição, é que se encontram as decisivas respostas para o tratamento jurídico a ser conferido às uniões homoafetivas que se caracterizem por sua durabilidade, conhecimento do público (não-clandestinidade, portanto) e continuidade, além do propósito ou verdadeiro anseio de constituição de uma família. 11
A posteriori, o Ministro relator fez uma digressão juridicamente precisa (mas também fazendo uso de argumentos metajurídicos) pelos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da liberdade (incluindo-se a do livre exercício da sexualidade), da igualdade, da vedação da discriminação em razão de sexo ou qualquer outra natureza, do pluralismo, evidenciando seu posicionamento contrário ao preconceito e sua sensibilidade em relação a situações fáticas ainda não expressamente tuteladas normativamente, mas que não poderiam continuar sofrendo sonegações de direitos válidos, como as uniões homoafetivas.
O Min. Ayres Britto foi enfático ao asseverar que todas as pessoas da espécie humana são iguais, sendo descabíveis distinções de qualquer natureza. "Iguais para suportar deveres, ônus e obrigações de caráter jurídico positivo, iguais para titularizar direitos, bônus e interesses também juridicamente positivados". 12
Feitas estas considerações, o Ministro relator lançou o questionamento fundamental e basilar do julgamento: estavam as uniões homoafetivas (estáveis) sendo sonegadas do regime jurídico-protetor aplicável às uniões estáveis entre homem e mulher, também caracterizadas pela estabilidade? Tal pergunta, como restou claro do voto do Min. Ayres Britto foi o "móvel da propositura das duas ações constitucionais sub judice". 13
Ao fazer a análise do art. 226. da Constituição Federal o Ministro relator indicou que à família – base da sociedade - foi conferida especial proteção estatal, pouco importando se foi constituída por meio do casamento ou informalmente, também desimportando se é integrada por indivíduos hetero ou homossexuais, afirmando ser a família um fato espiritual e cultural, não necessariamente biológico. 14 Também classificou a família como o "continente" ou "figura central" que deve servir de norte para a interpretação dos dispositivos em que o capítulo VII da Constituição Federal se desdobra. 15
Ao analisar os diversos dispositivos constitucionais que tratam da família o Ministro Relator chegou à conclusão de que a Constituição Federal não procedeu a nenhuma diferenciação entre a família fática e a formalmente constituída. Também entendeu não haver distinção entre a família heterossexual e a família homoafetiva. Afirmou ainda que, "sem nenhuma ginástica mental ou alquimia interpretativa", a Constituição brasileira não outorgou ao substantivo "família" nenhuma acepção ortodoxa ou da própria técnica jurídica. "Recolheu-o com o sentido coloquial praticamente aberto que sempre portou como realidade do mundo do ser". 16
Chegou-se então a uma das questões basilares: configuração da união homoafetiva como entidade familiar. Entendeu o Ministro Relator que a igualdade entre os pares hetero e homoafetivos só lograria plenitude "de sentido se desembocar no igual direito de uma autonomizada família". Disse ainda que por meio de uma interpretação por forma não-reducionista do conceito de família, vislumbrava que a Corte faria o que lhe competia: "manter a Constituição da posse do seu atributo fundamental de coerência, pois o conceito contrário implicaria forçar o nosso Magno Texto a incorrer, ele mesmo, em discurso indisfarçavelmente preconceituoso ou homofóbico". 17
Ao fazer um passeio pelas entidades familiares constitucionalizadas, o Min. Ayres Britto começa pelo casamento civil, relembrando que o mesmo já foi, mas não constitui mais a única forma de constituição de família legítima. Relembra também que o instituto do casamento é regrado pela CF, porém sem a menor referência aos substantivos "homem" e "mulher", como acontece com a união estável. Aliás, termina o Ministro relator por entender que a presença da dualidade de sexos na união estável se deve tão somente a um reforço normativo à ideia de que homens e mulheres são iguais 18, combatendo "a renitência patriarcal dos nossos costumes", que em nada tem a ver com a dicotomia da homoafetividade e da heteroafetividade. 19
Num claro posicionamento a favor da equiparação das uniões homoafetivas às uniões estáveis, disse o Min. Ayres Britto que não se deve fazer uso da letra da Constituição da República para "matar o seu espírito". Afirmou ainda que não se deve separar por um parágrafo, o que a vida uniu pelo afeto, em clara remissão ao art. 226, par. 3º da CF. Asseverou que uma interpretação jurídica acanhada ou reducionista "seria o modo mais eficaz de tornar a Constituição ineficaz ...". 20 Também fez questão de se manifestar o Ministro relator sobre a questão da adoção, ao afirmar que desimporta a orientação sexual dos adotantes, desde que observado o melhor interesse do adotando. 21
Terminou o Ministro relator por julgar parcialmente prejudicada a ADPF 132, transformando-a, na parte remanescente em ADI. No mérito, julgou procedentes as duas ações constitucionais, dando ao art. 1.723. do Código Civil brasileiro interpretação conforme a Constituição para do mesmo apartar qualquer entendimento que obste o reconhecimento da "união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como ´entidade familiar´". Importa ressaltar que tal reconhecimento está sujeito às mesmas regras e possui as mesmas conseqüências da união estável entre homem e mulher. 22 Assim, restaram, para todos os fins de direito, as uniões homoafetivas equiparadas às uniões heteroafetivas.
2.2. Os votos dos outros Ministros
Acompanhando o voto do Ministro Ayres Britto, o 2º votante do julgamento, Ministro Luiz Fux ressaltou a pertinência temática da ADPF 132, também recebida por ele como ADI, apreciando o pedido subsidiário de interpretação do art. 1.723. do CC, conforme a Constituição e reconhecendo o pedido desta ação, com o disposto na ADI 4277, julgada em conjunto. 23
No caso da ADPF 132, entendeu se tratar de análise da violação de direitos fundamentais inerentes à personalidade dos indivíduos que vivem sob orientação sexual minoritária, idôneos a autorizar o manejo da ADI pelo Estado do Rio de Janeiro. Entendeu ser patente a pertinência temática para a ação em questão. Assinalou que a questão transcendia os limites territoriais do Rio de Janeiro, e que se atribui eficácia erga omnes à decisão em fiscalização abstrata de constitucionalidade – realizando-se "sobre lei nacional, terá alcance igualmente nacional". 24
Feitas as análises preliminares, o Min. Fux passou ao mérito das ações. Primeiro fez uma digressão pela temática da homossexualidade, afirmando que a mesma é um fato da vida, além de constituir uma orientação – e não opção – sexual. 25 Afirmou ainda que os casais do mesmo sexo constituem vínculoscontínuos e duradouros, baseados no afeto e assistência recíprocos, com o objetivo de partilhar meios e projetos de vida, e trouxe dados do último censo que apontam a existência de mais de 60 mil casais homossexuais no Brasil. 26 Ao estabelecer que não existe óbice jurídico para a constituição das uniões homoafetivas no Brasil afirmou que:
Não há qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade no estabelecimento de uniões homoafetivas. Não existe, no direito brasileiro, vedação às uniões homoafetivas, haja vista, sobretudo, a reserva de lei instituída pelo art. 5.º, inciso II, da Constituição de 1988 para a vedação de quaisquer condutas aos indivíduos. 27
Quando à justificação para a atuação do Poder Judiciário nesta questão (reconhecimento das uniões homoafetivas), afirmou o Ministro que:
Particularmente nos casos em que se trata de direitos de minorias é que incumbe à Corte Constitucional operar como instância contramajoritária, na guarda dos direitos fundamentais plasmados na Carta Magna em face da ação da maioria ou, como no caso em testilha, para impor a ação do Poder Público na promoção desses direitos. 28
Entendeu o Min. Fux que as uniões homoafetivas (estáveis) em nada se diferem das uniões estáveis entre homem e mulher, considerando-as entidades familiares simétricas, afirmando que se incluem no conceito constitucional de família e que as distinções entre as uniões heterossexuais e homossexuais não resistiriam ao teste da isonomia. 29
Afirmou ainda o Ministro que a aplicação da "política de reconhecimento" dos direitos dos companheiros homossexuais se faz necessária, por "admitir a diferença entre os indivíduos e trazer para a luz relações pessoais básicas de um segmento da sociedade que vive parte importantíssima de sua vida na sombra". Ressaltou que não se justifica qualquer restrição à união estável homoafetiva "ou, como é ainda pior, a limitação velada, disfarçada de indiferença". 30 Levantou ainda a questão da segurança jurídica que o reconhecimento da união homoafetiva traria, nos mais diversos campos, afastando a incerteza e trazendo segurança e previsibilidade. 31
Não vislumbrou o Ministro Fux óbice à equiparação das uniões homoafetivas às uniões estáveis heterossexuais, em virtude da previsão literal "entre homem e mulher", como o Ministro Ayres Britto. Entendeu que o dispositivo foi inserido na Carta Magna para tirar da marginalidade a união estável e incluí-la no conceito de família. Asseverou o Min. Fux que, "seria perverso conferir a norma de cunho indiscutivelmente emancipatório interpretação restritiva, a ponto de concluir que nela existe impeditivo à legitimação jurídica das uniões homoafetivas", raciocínio que deve ser estendido ao art. 1.723. do Código Civil". Concluiu que, "urge, pois, renovar esse mesmo espírito emancipatório e, nesta quadra histórica, estender a garantia institucional da família também às uniões homoafetivas". 32 Assim, votou pela procedência das duas ações, 33 de modo que o referido dispositivo do CC brasileiro fosse interpretado conforme à Constituição.
A Ministra Carmem Lúcia, terceira a votar, acompanhou os votos dos dois Ministros que anteriormente haviam votado: Min. Ayres Britto (relator) e Min. Luiz Fux. Mais uma vez, no voto da Ministra, ficou patente a postura consensual da corte na repressão ao preconceito e a discriminação, ao afirmar em seu voto que, "todas as formas de preconceito merecem repúdio de todas as pessoas que se comprometam com a justiça, com a democracia, mais ainda os juízes do Estado Democrático de Direito". 34
Afirmou a Min. Carmem Lúcia, que os dispositivos em comento (art. 1.723. do CC, assim como o próprio art. 226, par. 3º) devem ser interpretados de acordo com o disposto nas máximas constitucionais, asseverando que "sistema que é, a Constituição haverá de ser interpretada como um conjunto harmônico de normas, no qual se põe uma finalidade voltada à concretização de valores nela adotados como princípios". 35 Antes de finalizar seu voto, julgando procedente as duas ações constitucionais, nos termos dos pedidos formulados, a Ministra relembrou o caminho trilhado pela jurisprudência dos tribunais estaduais, que já vinham assegurando diversos direitos aos casais do mesmo sexo.
O Ministro Ricardo Lewandowski foi o quarto Ministro do Supremo Tribunal Federal a votar favoravelmente à equiparação das uniões homoafetivas com as uniões estáveis. Inicialmente fez um passeio pelo conceito de família, trazido pelas Constituições brasileiras anteriores, evidenciando o atrelamento que existia entre a ideia de família e o instituto do casamento, e desapareceu na CF de 88. 36
Divergiu, entretanto, o Min. Lewandowski dos Ministros que votaram anteriormente ao não admitir a classificação da união homoafetiva como união estável, tendo em vista o explícito texto constitucional e por entender ter sido esta a efetiva vontade do legislador. 37
Entendeu o Min. Lewandowski que se estava diante de uma nova modalidade de entidade familiar, não prevista no rol do art. 226. da Constituição Federal, que poderia ser deduzida a partir de uma leitura sistemática da Carta Magna, com fundamento na materialização dos princípios da dignidade da pessoa humana, liberdade, não discriminação por orientação sexual e preservação da intimidade. Relembrou o Ministro que as uniões entre pessoas do mesmo sexo constituíam uma realidade fática e não estavam proibidas pelo ordenamento jurídico, devendo ser conhecidas pelo Direito. 38
Para conceituar e tutelar as uniões homoafetivas – vislumbrando-a como uma entidade familiar distinta da união estável 39, e por consequência uma situação de lacuna - o Ministro propôs a utilização da integração analógica. 40 Relembrou que o rol de entidades familiares constante do art. 226. da CF não é numerus clausus.
Terminou por reconhecer a união homoafetiva como entidade familiar e entender que se aplicam a ela as regras do instituto jurídico mais próximo: a união estável entre homem e mulher. Desta forma, e com as ressalvas acima discorridas, julgou pela procedência das duas ações constitucionais. 41
O Ministro Joaquim Barbosa julgou pela procedência das duas ações constitucionais em questão, divergindo, entretanto, nos argumentos utilizados para tal entendimento. De acordo com o Ministro, o fundamento constitucional para o reconhecimento das uniões homoafetivas não se encontra no artigo 226, parágrafo 3º da CF - explicitamente destinado a regular as uniões estáveis entre homem e mulher -, mas em todos os dispositivos do texto magno que protegem os direitos fundamentais. 42 Em seu voto, que contou com uma digressão pela doutrina alienígena, em especial a anglo-saxônica, ficou, mais uma vez, claro o discurso uníssono da Suprema Corte contra o preconceito e a discriminação. 43
O sexto Ministro, a votar favoravelmente à constitucionalidade das uniões homoafetivas também afirmou se tratar de um caso de proteção de direitos fundamentais. Diante do que classificou como "limbo jurídico", fruto da omissão do Poder Legislativo em relação à matéria, o Min. Gilmar Mendes considerou que era dever do STF, Corte Constitucional brasileira, assegurar a proteção às uniões homoafetivas, em atendimento aos direitos das minorias e aos direitos fundamentais. 44
O Min. Gilmar Mendes também foi enfático ao afirmar que o Supremo Tribunal Federal não poderia deixar de atuar no caso em tela, asseverando que uma omissão do STF se traduziria em um "agravamento no quadro de desproteção de minorias ou pessoas que tenham seus direitos lesionados". Como o Min. Lewandowski, o Min. Gilmar Mendes entendeu existir uma lacuna legal, devendo esta ser suprida por meio da aplicação analógica do texto constitucional, acompanhando, assim, o voto do Min. Ayres Britto, em relação ao resultado das ações, mas apresentando divergências de fundamentação. 45
A Ministra Ellen Gracie, sétima a votar no julgamento da ADPF 132 e ADI 4277 acompanhou na integralidade o voto do Ministro Relator. A Ministra trouxe à baila algumas pontuações sobre a evolução dos direitos dos homossexuais, desde a descriminalização dos atos homossexuais até o efetivo reconhecimento das famílias homoafetivas, como aconteceu mais recentemente em Espanha, Portugal e Argentina. Relembrou os processos jurisdicionais ocorridos em alguns países, como Canadá e África do Sul, que levaram à possibilidade das uniões – mais especificamente – o casamento civil homoafetivo. Evidenciou a sua postura contrária a todas as formas de discriminação e preconceito, ao afirmar que "uma sociedade decente é uma sociedade que não humilha seus integrantes". 46
O Ministro Marco Aurélio, logo no início da leitura de seu voto fez questão de deixar clara a sua postura sobre um questionamento – que após o julgamento ainda persiste entre os operadores do direito – ao afirmar que seria possível incluir no regime da união estável situação que não foi originalmente prevista pelo legislador, e que tal fato não se traduziria em um "transbordamento dos limites da atividade jurisdicional". 47
O Ministro discorreu sobre a homossexualidade no Brasil e a necessidade atuação legislativa no combate dos crimes homofóbicos, evidenciando sua preocupação em relação aos homicídios de homossexuais, em virtude tão somente da orientação sexual das vítimas. 48 49 Lembrou dos debates na Inglaterra entre lorde Devlin e L. Hart 50 sobre a descriminalização das práticas homossexuais e pontuou que o Direito – puro e simples – sem a moral, pode "legimitar atrocidades impronunciáveis", como o caso das Leis de Nuremberg. Ressaltou que, tampouco pode o Direito estar submetido à moral, que legitimavam, por exemplo, os Tribunais da Santa Inquisição. Concluiu por dizer que "Moral e Direito devem ter critérios distintos, mas caminhar juntos. O Direito não está integralmente contido na moral, e vice-versa, mas há pontos de contato e aproximação". 51
O Ministro pontuou acertadamente a separação que deve existir entre conceitos morais – em especial religiosos – e a outorga de direitos civis, e respeito de direitos fundamentais. Constatou ainda que, não obstante o Brasil seja um país laico, o fundamentalismo religioso ainda influencia no avanço da questão da homoafetividade, em especial na tramitação dos projetos no legislativo, postura que nada mais é que a materialização do preconceito. Afirmou que:
É incorreta a prevalência, em todas as esferas, de razões morais ou religiosas. Especificamente quanto à religião, não podem a fé e as orientações morais dela decorrentes ser impostas a quem quer que seja e por quem quer que seja. As garantias de liberdade religiosa e do Estado Laico impedem que concepções morais religiosas guiem o tratamento estatal dispensado a direitos fundamentais, tais como o direito à dignidade da pessoa humana, o direito à autodeterminação, o direito à privacidade e o direito à liberdade de orientação sexual. A ausência de aprovação dos diversos projetos de lei que encampam a tese sustentada pelo requerente, descontada a morosidade na tramitação, indica a falta de vontade coletiva quanto à tutela jurídica das uniões homoafetivas. As demonstrações públicas e privadas de preconceito em relação à orientação sexual, tão comuns em noticiários, revelam a dimensão do problema. 52
O Ministro trouxe então um panorama de toda a evolução que a família sofreu no ordenamento brasileiro nos últimos tempos, evidenciando, especialmente, a repersonalização ocorrida no Direito das Famílias e a constitucionalização do direito civil. Afirmou que não vislumbrava óbice para que a Constituição Federal admita como entidade familiar, a união homoafetiva, uma vez que o reconhecimento desta família depende somente "da opção livre e responsável de constituição de vida comum para promover a dignidade dos partícipes, regida pelo afeto existente entre eles". 53
Concluiu ser imperiosa a proteção jurídica integral da união homoafetiva, traduzida no reconhecimento como entidade familiar, pois, em caso contrário, estar-se-ia a transmitir o juízo de que o afeto entre homossexuais seria reprovável e desmerecedor do respeito da sociedade e da tutela estatal, o que afrontaria a dignidade desses indivíduos, que perseguem tão-somente a realização, o amor, a felicidade. 54
Afirmou ainda o Min. Marco Aurélio que constitui objetivo primordial da República brasileira promover o bem de todos, sem distinção de qualquer natureza, de acordo com o disposto no art. 3º, IV da CF e que não se pode "interpretar o arcabouço normativo de maneira a chegar-se a enfoque que contrarie esse princípio basilar, agasalhando-se preconceito constitucionalmente vedado". 55
Ressaltou ainda o Ministro, o caráter tipicamente contramajoritário 56 dos direitos fundamentais, indicando que pouca utilidade teria a positivação de direitos na Lex Fundamentalis, se eles fossem lidos de acordo com a opinião pública majoritária. Ao assentar a prevalência de direitos, mesmo confrontando a visão dominante, o STF afirma o papel determinante de guardião da Carta Magna. 57
Relativamente à equiparação das uniões homoafetivas às uniões estáveis, afirmou o Min. Marco Aurélio que o obstáculo gramatical poderia ser contornado socorrendo-se da hermenêutica. Vislumbrou no cerne do princípio da dignidade da pessoa humana a obrigação de reconhecimento das uniões entre pessoas do mesmo sexo. Indicou, ainda, inexistir proibição constitucional à aplicação do regime da união estável a tais uniões, não se podendo enxergar silêncio eloquente em decorrência da redação do § 3º do artigo 226. Assim, julgou procedente o pedido de conferir interpretação conforme à Constituição ao artigo 1.723 Diploma Civil brasileiro. 58
O decano do STF, Ministro Celso de Mello acompanhou o voto do Ministro Relator, Ayres Britto, julgando procedentes as ações constitucionais em tela, no sentido de declarar, com eficácia vinculante, a obrigatoriedade do reconhecimento, como entidade familiar, da união homoafetiva, desde que atendidos os mesmos pressupostos exigidos para a configuração da união estável entre homem e mulher, além de também reconhecer, com idêntico efeito vinculante, que os mesmos deveres e direitos dos companheiros nas uniões estáveis serão estendidos aos companheiros na união entre pessoas do mesmo sexo. 59
Acentuou que os pedidos veiculados em sede de controle abstrato de constitucionalidade possuem como sustentáculo legitimador "princípios fundamentais, como os da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da autodeterminação, da igualdade, do pluralismo, da intimidade eda busca da felicidade". 60
Antes de chegar ao resultado do seu voto, o Min. Celso de Mello não deixou de fazer um passeio histórico, evidenciando o profundo preconceito e discriminação – incluindo atos reprováveis – aos quais os homossexuais eram submetidos. Trouxe à baila a criminalização dos atos homossexuais constante nas Ordenações do Reino 61 e a perseguição sofrida pelos homossexuais à época da Inquisição, afirmando que "a questão da homossexualidade, desde os pródromos de nossa História, foi inicialmente tratada sob o signo da mais cruel das repressões". 62
Entendeu o Min. Celso de Mello que o reconhecimento da união estável homoafetiva como entidade familiar legítima resultava de imperativo constitucional. Afirmou o eminente Ministro que cabia ao STF, dada a natureza eminentemente constitucional da cláusula impeditiva de discriminação, zelar pela integridade desta proclamação, pois assim a Suprema Corte brasileira estaria "viabilizando a plena realização dos valores da liberdade, da igualdade e da não-discriminação, que representam fundamentos essenciais à configuração de uma sociedade verdadeiramente democrática". 63 Afirmou ainda o decano do STF ser imperiosa a acolhida de uma nova visão de mundo, pautada numa ordem jurídica genuinamente inclusiva, sendo necessário a outorga de um "verdadeiro estatuto de cidadania às uniões estáveis homoafetivas". 64
Aliás, afirmou o Min. Celso de Mello, com fundamento em diversos excertos doutrinários, inclusive já trazidos nesta obra, que o art. 226, § 3ºconstitui verdadeira norma de inclusão, 65 que legitima a consideração da união estável homoafetiva como entidade familiar. 66 Neste sentido, entendeu o Ministro que:
A extensão, às uniões homoafetivas, do mesmo regime jurídico aplicável à união estável entre pessoas de gênero distinto justifica-se e legitima-se pela direta incidência, dentre outros, dos princípios constitucionais da igualdade, da liberdade, da dignidade, da segurança jurídica e do postulado constitucional implícito que consagra o direito à busca da felicidade, os quais configuram, numa estrita dimensão que privilegia o sentido de inclusão decorrente da própria Constituição da República (art. 1º, III, e art. 3º, IV), fundamentos autônomos e suficientes aptos a conferir suporte legitimador à qualificação das conjugalidades entre pessoas do mesmo sexo como espécie do gênero entidade familiar. 67
Reafirmou o Min. Celso de Mello, a função contramajoritária da Suprema Corte brasileira, afirmando ser o STF o órgão investido da responsabilidade institucional e do poder de proteção das minorias contra excessos dos gupros majoritários ou, ainda, contra omissões que, atribuídas à maioria sejam "lesivas, em face da inércia do Estado, aos direitos daqueles que sofrem os efeitos perversos do preconceito, da discriminação e da exclusão jurídica". 68
Criticou a inércia do Poder Legislativo, cuja omissão atribuiu às correntes majoritárias de opinião no Congresso Nacional, asseverando que tal quadro termina por gerar uma situação de submissão "de grupos minoritários à vontade hegemônica da maioria, o que compromete, gravemente, por reduzi-lo, o próprio coeficiente de legitimidade democrática da instituição parlamentar". 69 De acordo com o eminente Ministro, "a essência democrática de qualquerregime de governo apóia-se na existência de uma imprescindível harmoniaentre a "Majority rule" e os "Minority rights". 70 Seguindo essa ideia, afirmou que "ninguém se sobrepõe, nem mesmo os grupos majoritários, aos princípios superiores consagrados pela Constituição da República". 71
O décimo e último Ministro a votar no julgamento da ADPF 132 e da ADI 4277, Cezar Peluso afirmou se tratar de uma questão de lacuna normativa, que deveria ser colmatada com recurso à analogia com a união estável, tendo em vista a similitude das duas entidades familiares. Relembrou que o art. 226. da CF deve ser visto como um rol exemplificativo e não taxativo, permitindo a inclusão de outras formas de família. O Min. Peluso, portanto, votou pela procedência das duas ações constitucionais, e convocou o Poder Legislativo para que regulamente a união estável homoafetiva. 72
2.3. A decisão
Todos os 10 Ministros votantes no julgamento da ADPF 132 e da ADI 4277 manifestaram-se pela procedência das respectivas ações constitucionais, reconhecendo a união homoafetiva como entidade familiar e aplicando à mesma o regime concernente à união estável entre homem e mulher, regulada no art. 1.723. do Código Civil brasileiro. Talvez nunca se tenha visto a Suprema Corte brasileira com um posicionamento tão homogêneo e consensual, ao menos no que diz respeito ao resultado, ao considerar que a união homoafetiva é, sim, um modelo familiar e a necessidade de repressão a todo e qualquer tipo de discriminação.
Alguns votos possuíram como fundamentação a interpretação conforme a Constituição, de acordo com o pedido formulado nas petições iniciais de ambas as ações. Outros votos divergiram, apontando que a união entre pessoas do mesmo sexo não poderia ser considerada união estável homoafetiva, mas ao revés, deveria ser considerada união homoafetiva estável. Ainda apontou-se que a constitucionalidade da união homoafetiva como entidade familiar possuía sustentáculo nos direitos fundamentais. Argumentou-se também no sentido de existir uma lacuna legislativa, que deveria ser suprida por meio da analogia com o instituto mais aproximado: a união estável e, por fim, ainda existiu entendimento de que se deveria aplicar extensivamente o regime jurídico da união estável. Todos os entendimentos, com a sua variedade de fundamentações, levaram a um mesmo resultado.
Com argumentos ora convergentes, ora divergentes na fundamentação dos seus votos, os Ministros do Supremo Tribunal Federal brasileiro outorgaram o "selo" de família, às uniões homoafetivas e entenderam que as mesmas estão submetidas ao regime da união estável, de onde decorre uma vasta gama de direitos e deveres. Com o julgamento – e como restou evidenciado em cada voto – a Suprema Corte espancou a intolerância e o preconceito, fazendo valer o verdadeiro Estado Democrático de Direito.
2.4. O ativismo judicial
Uma questão que causou certa celeuma, em especial entre os constitucionalistas, foi a ideia de que o ativismo judicial do STF estaria a afrontar o princípio da separação de poderes, fundamentado no juízo de que o Judiciário estaria a usurpar o papel do legislativo 73, ideia que foi rebatida por alguns dos Ministros em seus votos.
Antes de qualquer análise do mérito da questão, cumpre se traçar algumas linhas sobre o denominado ativismo judicial, locução cunhada nos Estados Unidos em meados dos anos 40, para classificar a atuação da Suprema Corte norte-americana nas décadas seguintes, marcada por uma jurisprudência progressista em sede de direitos fundamentais. As transformações ocorridas foram levadas a cabo sem nenhum decreto presidencial ou ato do Congresso. A partir deste ponto, em virtude de uma reação conservadora, a expressão ativismo judicial, ganhou nos EUA "uma conotação negativa, depreciativa, equiparada ao exercício impróprio do poder judicial". 74
O ativismo judicial que, certamente, não pode ser exacerbado – devendo ser utilizado com prudência e moderação - e deve ter lugar em ultima ratio, na situação em tela se justifica, entre outras razões, pela inércia do legislativo. 75 Trata-se, portanto, de uma maneira proativa de interpretar a Carta Magna, estendendo o seu alcance e sentido. Como referido, usualmente emerge na ocorrência de "retração do Poder Legislativo, de certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que determinadas demandas sejam atendidas de maneira efetiva". 76 Esse é o caso do Brasil.
E no caso específico do julgamento da ADPF 132 e da ADI 4277 o eventual ativismo judicial se justifica pela absoluta omissão e indolência – para não dizer acovardamento – do Legislativo em relação às questões concernentes à homoafetividade. Basta relembrar que existem, em tramitação, Projetos de Lei que versam sobre as uniões homoafetivas de meados da década de 90. 77 Como referido, o ativismo judicial deve ser utilizado em último caso, mas, na situação em tela, nada mais parecia poder ser feito. Existem nas casas legislativas brasileiras, diversos projetos de lei, proposta de emenda à constituição 78 e nunca sequer ventilou-se a possibilidade de que fossem a votação. 79 Os projetos que não foram arquivados encontram-se perdidos em algum fundo de gaveta, e quando desarquivados, esbarram nas Comissões, cuja maioria esmagadora é formada por parlamentares cujo fundamentalismo moral – especialmente com viés religioso – chancela a sonegação de direitos civis a uma grande parcela da sociedade. Como bem afirmou o Min. Celso de Mello:
Práticas de ativismo judicial, embora moderadamente desempenhadas pela Corte Suprema em momentos excepcionais, tornam-se uma necessidade institucional, quando os órgãos do Poder Público se omitem ou retardam, excessivamente, o cumprimento de obrigações a que estão sujeitos, ainda mais se tiver presente que o Poder Judiciário, tratando-se de comportamentos estatais ofensivos à Constituição, não pode se reduzir a uma posição de pura passividade. 80
Como já mencionado por diversas vezes, estavam a ser desrespeitados e sonegados os direitos fundamentais de muitos cidadãos brasileiros e, o grande papel do tribunal constitucional brasileiro, do STF, é o de promover e proteger os direitos fundamentais de todos. Como assinala Luís Roberto Barroso, uma "eventual atuação contramajoritária do Judiciário em defesa dos elementos essenciais da Constituição dar-se-á a favor e não contra a democracia". 81
Destarte, não há como se questionar a legitimidade jurídico-constitucional da decisão proferida pela Suprema Corte brasileira, que se traduz em um prestígio pela Constituição e pelos princípios nela insculpidos e a materialização do verdadeiro Estado Democrático de Direito.