RESUMO
A modernidade do Direito do Trabalho se verifica em função dos inúmeros conceitos indeterminados contemplados neste ramo especializado que, por este motivo, acompanham a realidade dos fatos. A subordinação, como elemento da relação de emprego, é conceito indeterminado, que hoje vem sendo interpretado também em sua dimensão estrutural (integrativa/reticular). Esta dimensão surgiu em resposta e como freio aos efeitos precarizantes da terceirização e, em especial, no tocante à supressão de direitos trabalhistas. A importância do reconhecimento da subordinação estrutural reside no fato de que sua adoção prestigia a realização dos direitos fundamentais do trabalhador, consoante dita a Constituição da República Federativa do Brasil.
Palavras-chave:
Reconhecimento da subordinação estrutural. Realização dos direitos fundamentais. Terceirização. Precarização relações de trabalho.
ABSTRACT
The modernity of the Labor Law happens because of the numerous undetermined conceptions, contemplated in this specialized field, and because of that, follow the reality of facts. The subordination, as element of the job relation, is an undetermined concept, that today is also being interpreted in its structural dimension (integrative /reticularis). This dimension came out in response and as a brake to the precarious effects of the work of third and, in special, to the suppression of the workers' rights. The importance of the recognition of the structural subordination lies in the fact that its adoption honors the practice of the fundamental rights of workers, as provided to the Federative Republic of Brazil.
Key words:
Recognition of the structural subordination. Accomplishment of the fundamental rights. Work of third. Precarious work relations.
SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. CAPÍTULO . 1 Subordinação – conceito e dimensões. 1.1 A necessidade de superação do conceito clássico de subordinação em face das novas formas de trabalho. CAPÍTULO 2. 2 Terceirização. 2.1 Efeitos perversos. 2.2 Reconhecimento da subordinação estrutural na terceirização. CAPÍTULO 3.3 Subordinação estrutural como meio de viabilizar a aplicação dos princípios fundamentais. 3.1 Conceito de Direitos Fundamentais. 3.2 Reconhecimento da subordinação estrutural com base nos Direitos Fundamentais. CAPÍTULO 4. 4 Jurisprudência. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS
INTRODUÇÃO
Atualmente, doutrina e jurisprudência apresentam uma nova roupagem para o conceito de subordinação, denominada subordinação estrutural ou reticular.
Esta novel releitura da antiga e tradicional subordinação nada mais é do que uma resposta à desenfreada exploração econômica à custa do sacrifício dos direitos dos trabalhadores em face das novas modalidades de trabalho, em especial, a "terceirização".
O fenômeno da terceirização é egresso de uma onda flexibilitória que vem se disseminando na seara trabalhista e que consiste em transferir para outrem atividades consideradas secundárias ou de suporte, permanecendo a empresa apenas com a sua atividade principal.
Não obstante ser a bandeira da terceirização a diminuição de custos e o aumento da qualidade do serviço ou produto, a realidade mostra que o resultado é negativo do ponto de vista socioeconômico do trabalhador. Os efeitos advindos da adoção desta modalidade de trabalho são perversos, pois sonegam direitos trabalhistas já que, na imensa maioria das vezes, mascaram uma verdadeira relação de emprego.
Em resposta a esta situação, que vem se desenhando ao longo das últimas décadas, doutrina e jurisprudência, atualizando conceitos jurídicos trabalhistas à luz da realidade atual, construíram uma nova interpretação ao conceito de subordinação, fazendo, assim, com que emergisse da relação de trabalho a verdadeira subordinação praticada naquele contexto, qual seja, a subordinação em seu viés estrutural.
O presente estudo buscará demonstrar que o reconhecimento da subordinação estrutural não só traduz a atualidade dos conceitos na seara trabalhista, que por seu cunho indeterminado permitem acompanhar e tutelar os fatos sociais atuais e suas transformações, mas também se afina com os princípios que informam todo o sistema jurídico, como instrumento propiciador dos direitos fundamentais da pessoa humana.
1. Subordinação – conceito e dimensões
Inicialmente, impende referir que a relação de emprego se caracteriza pela presença de um conjunto de cinco elementos ou fatores: pessoa física, pessoalidade, não-eventualidade, subordinação e onerosidade.
A subordinação figura dentre esses elementos fático-jurídicos, sendo o elemento principal na caracterização da relação em emprego.
O termo subordinação caracteriza-se em sua definição etimológica como estado de dependência ou obediência em relação a uma hierarquia de posição ou de valores. [01]
Na esfera jurídica, a palavra subordinação carece de um conceito legal.
O art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, ao definir empregado e consequentemente indicar os elementos da relação de emprego, adota o termo "sob dependência". Prevê o citado artigo: Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
No entanto, para definir este aspecto - sob dependência – costuma-se utilizar a expressão "subordinação".
Assim, em face da ausência de uma definição legal de subordinação, busca-se na doutrina sua conceituação.
O jurista Amauri Mascaro Nascimento conceitua subordinação como uma situação em que se encontra o trabalhador, decorrente da limitação contratual da autonomia da sua vontade, para o fim de transferir ao empregador o poder de direção sobre a atividade que se desempenhará. [02]
É cediço que os fenômenos sociais, por refletirem a realidade do mundo do trabalho em que situados, sofrem ajustes e adequações no decorrer dos séculos.
No atual contexto, a antiga concepção de subordinação não mais é suficiente para concretizar o direito em sua plenitude, pois as relações de trabalho se modificaram, a realidade se modificou. Há situações e fatos que retratam motivos bastantes para que os conceitos se moldem, se reconstruam à luz da nova realidade para possibilitar o cumprimento do fim a que se destinam: proteção do trabalhador.
Verificam-se estas transformações nas três dimensões principais em relação ao fenômeno da subordinação: a clássica, a objetiva e a estrutural, classificação esta preconizada pelo jurista Maurício Godinho Delgado, embora existam outras divisões enunciadas por estudiosos do tema.
Ressalte-se que o emprego do termo "dimensão" indica que elas não se excluem, mas se sucedem, se complementam, seguindo os contornos dos fenômenos sociais em que presentes a subordinação, ora com maior ou menor evidência.
Clássica é a dimensão da subordinação em sua versão original. A mais comum e presente modalidade de subordinação, manifesta-se por meio da intensidade de ordens do tomador de serviços sobre a pessoa física que presta o labor. Consiste, segundo o jurista Maurício Godinho, na situação jurídica derivada do contrato de trabalho, pela qual o trabalhador compromete-se a acolher o poder de direção empresarial no tocante ao modo de realização de sua prestação laborativa. [03]
Já a dimensão objetiva da subordinação foi inserida no ordenamento pátrio pelo Jurista Paulo Emílio Ribeiro de Vilhena, na qual atrela a subordinação a um critério exclusivamente objetivo: a atividade. O elemento vinculativo que liga o empregado ao empregador é a atividade, que se torna o dado fundamental para a caracterização objetiva da relação de emprego, assim como o elemento definidor do contrato de trabalho. [04] Caracteriza-se pela correspondência dos serviços do obreiro aos objetivos perseguidos pelo empreendimento.
Estrutural é a subordinação que se caracteriza pela inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber ou não suas ordens diretas, mas acolhendo estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento. O doutrinador Maurício Godinho Delgado referiu, inicialmente, em seus textos a expressão "subordinação estrutural" [05]. Na subordinação estrutural, se o trabalhador laborou de alguma forma inserido estruturalmente na dinâmica de organização e funcionamento da empresa, incorporando e se submetendo a sua cultura corporativa dominante, há o reconhecimento do vínculo de emprego.
O estudo e a compreensão dessas dimensões, sua evolução para acompanhar os avanços da realidade, ratificam o caráter aberto do conceito de subordinação e a modernidade do Direito do Trabalho, que permitem, por suas peculiaridades, a adoção de contornos que acompanham a evolução do mundo do trabalho. Demonstram, citando as palavras do Jurista Maurício Godinho, "a elevada capacidade de adaptação do Direito do Trabalho aos desafios da cambiante sociedade e economia capitalistas". [06]
1.1 A necessidade de superação do conceito clássico de subordinação em face das novas formas de trabalho
Atualmente, na nova dinâmica das empresas não mais serve a tradicional roupagem dada à subordinação, uma vez que o desenvolvimento capitalista trouxe uma mudança na estrutura das empresas nas quais quase não há mais ordens diretas dos superiores aos subordinados. Inúmeras atividades são terceirizadas, ficando o trabalhador à margem dos direitos mínimos, pois, na maioria das vezes, a terceirização mascara a subordinação com a finalidade justamente de suprimir direitos.
Esta situação é que não pode ser avalizada pelos operadores do direito, já que o caráter indeterminado dos conceitos trabalhistas permite o acompanhamento e adaptação da legislação às novas formas de trabalho que se apresentam. Há ferramentas disponíveis que permitem oxigenar o tradicional direito do trabalho, um exemplo disto é a evolução do conceito de subordinação em seu viés estrutural.
Não há como negar que a tendência de reinterpretar o conceito de subordinação, considerando-a integrativa ou estrutural, desde que o trabalhador de alguma forma integre o processo produtivo em sua dinâmica estrutural de funcionamento, hoje é uma realidade.
Na verdade esta é uma resposta que vem sendo construída pelos operadores do direito, diga-se, em boa hora, como reação a desenfreada e precarizante onda de terceirização.
Podemos dizer que esta "resposta" está servindo como impulsionadora de um sistema de freios e contrapesos para tentar reequilibrar as relações de trabalho que, devido ao capitalismo selvagem e a criação de novas formas de trabalho, ficam à margem de qualquer proteção mínima trabalhista.
Um dos principais campos férteis para o reconhecimento da subordinação integrativa são as relações que envolvem a terceirização, assunto que desenvolveremos no próximo capítulo, uma vez que é justamente nesta modalidade de contratação na qual restam fragilizados e suprimidos os direitos dos trabalhadores, sob o manto da inexistência de subordinação.
2. Terceirização
No Brasil, a terceirização é fenômeno consideravelmente recente no Direito do Trabalho, assumindo destaque nas últimas três décadas.
A terceirização também é nominada de desverticalização, exteriorização, subcontratação, filialização, reconcentração, focalização, parcerização, marchandage e horizontalização [07].
Segundo Maurício Godinho Delgado [08], a expressão terceirização resulta de neologismo oriundo da palavra terceiro, compreendido como intermediário, interveniente. Tal neologismo foi cunhado para a área de administração de empresas, fora da cultura do Direito, objetivando enfatizar a descentralização empresarial de atividades para outrem, um terceiro à empresa.
Para o Direito do Trabalho, nas palavras do citado doutrinador, terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente. Nessa linha, este fenômeno insere o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços justrabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente.
A relação socioeconômica e jurídica, resultado deste processo de terceirização, apresenta um modelo trilateral, muito diferente do clássico modelo empregatício, que se funda, essencialmente, em relação de caráter bilateral.
O problema, para a esfera laboral, reside justamente nesta dicotomia entre a relação econômica de trabalho (entabulada com a empresa tomadora) e a relação jurídica empregatícia (entabulada com a empresa terceirizada).
2.1. Efeitos perversos
A necessidade da análise da subordinação sob novo enfoque é advinda dos efeitos perversos da terceirização.
Inicialmente, cumpre observar que esta forma de contratação, por suas características próprias, de plano, não se afina com os objetivos clássicos tutelares e redistributivos que informam o Direito do Trabalho, motivo pelo qual, sofre restrições por parte da doutrina e jurisprudência trabalhistas.
Conforme defendido pela jurista Gabriela Neves Delgado [09], o rol de agressões que a sistemática terceirizante provoca no seio dos trabalhadores é tão profundo e diversificado, que não compensam, social e culturalmente, suas estritas e decorrentes vantagens econômicas.
A legislação trabalhista tem viés protecionista, não obstante a reação do pensamento neoliberal. Nesse passo, a precarização advinda da terceirização, afastando o manto de proteção da Justiça do Trabalho fere as garantias previstas na Constituição da República Federativa do Brasil, que prevê um rol de direitos trabalhistas elencados no art. 7º, possibilitando, ainda, sua cumulação com outros que visem à melhoria de sua condição social.
Cabe citar que, nos dizeres de Irene Galeazzi [10], o termo precarização tem sido empregado, atualmente, em referência a diversidades laborais atípicas que se tornaram expressivas nos anos 90 com reflexos da crise do sistema econômico. Essas formas de inserção ocupacional apresentam as características de não serem regidas por contrato de trabalho assalariado típico, e as condições de trabalho nelas encontradas, tendem a um padrão inferior vis a vis à condição assalariado. Refere, outrossim, a autora que, a definição de trabalho precário contempla pelo menos duas dimensões, ausência ou redução de direitos e garantias do trabalho e a qualidade no exercício da atividade.
Assim, não é admissível compactuarmos com fórmulas jurídicas ilícitas que suprimam direitos empregatícios dos trabalhadores que, efetivamente, em sua relação laboral constatam-se presentes os elementos da relação de emprego previstos nos arts. 2º e 3º da CLT.
É fato que o grande problema na terceirização é que, na maioria das vezes, a subordinação é mascarada, assim, para amenizar e combater este mecanismo precarizante, surgiu a figura da subordinação estrutural, remodelando seu conceito clássico, que vinha e vem sendo utilizado para legitimar a supressão de direitos dos trabalhadores.
Gize-se que, embora o fenômeno da terceirização mereça severas críticas, não se busca aqui defender o reconhecimento incondicionado da relação de emprego para todo e qualquer caso de terceirização, mas somente naqueles casos em que comprovados os elementos presentes de uma verdadeira relação de emprego, sendo que, a pedra de toque nessas situações, na maioria das vezes, é a subordinação. Assim, comprovada a inserção do trabalhador na dinâmica e estrutura da empresa, é imperioso o reconhecimento da subordinação estrutural como elemento caracterizador da relação de emprego.
2.2 Reconhecimento da subordinação estrutural na terceirização
O fenômeno da terceirização vem sendo fortalecido pelo capitalismo neoliberal que acabou precarizando e flexibilizando os direitos dos trabalhadores, motivo pelo qual é de suma importância o reconhecimento da subordinação estrutural quando o trabalhador está inserido na dinâmica da empresa, garantindo, assim, sua inclusão social com base nos direitos fundamentais.
Assim, nos dizeres de Rinaldo Guedes Rapassi [11], em função deste novo modelo de gestão, que está à margem do direito trabalhista original, a nova corrente constrói uma concepção estruturalista da subordinação, com o objetivo de incluir no conceito de empregado todo o trabalhador inserido na "dinâmica do tomador de seus serviços", vale dizer, no âmbito de repercussão das decisões da empresa principal, ainda que apenas para colaborar indiretamente (mas de forma dependente e habitual). Objetiva integrar aqueles que passaram a estar desprotegidos no também denominado sistema de acumulação flexível [12].
Refere, ainda, o citado autor que: inegavelmente, a nova corrente supera as dificuldades de enquadramento de situações fáticas que a visão clássica não alcança – daí o seu merecido destaque. Por outro lado, por ora não parece estar suficientemente desenvolvida a ponto de explicitar solução quanto a outros aspectos, reflexos.
Da afirmação do autor depreende-se que ainda há muito que avançar no tocante ao combate a outros aspectos precarizantes oriundos da terceirização, que não são objeto do presente estudo.
3. Subordinação estrutural como meio de viabilizar a aplicação dos princípios fundamentais
O reconhecimento da subordinação, em seu viés estrutural, se afina com a realização dos direitos fundamentais insculpidos na Constituição da República Federativa do Brasil, em especial, ao direito fundamental ao trabalho, funcionando inclusive como um freio na livre iniciativa, cujo crescimento desvairado não pode ir de encontro aos princípios fundamentais.
3.1 Conceito de Direito Fundamentais
Segundo Maurício Godinho [13], direitos fundamentais são prerrogativas ou vantagens jurídicas estruturantes da existência, afirmação e projeção da pessoa humana e de sua vida em sociedade. Refere, ainda, que tal conceito somente adquiriu relevância e consistência – e seu prestígio cultural recente – com o advento da inovadora incorporação em sua matriz dos vastos segmentos socioeconômicos destituídos de riqueza que, pela primeira vez na história, passaram a ser sujeitos de importantes prerrogativas e vantagens jurídicas no plano da vida em sociedade.
Cabe referir, que a doutrina que estuda os direitos fundamentais, embora este não seja o enfoque do presente trabalho, pois desbordaria do objetivo pretendido e demandaria uma análise minudenciada dos vieses que envolvem tais direitos, defende a eficácia irradiante dos direitos fundamentais.
Dita "eficácia irradiante" significa a releitura do sistema jurídico, com novas lentes, nas palavras de Daniel Sarmento [14], que terão as cores da dignidade, da igualdade substantiva e da justiça social, impressas no tecido constitucional.
O grande avanço e contribuição em face do reconhecimento dos direitos fundamentais, a todas as pessoas, resultaram na concessão de um "poder" aos segmentos sociais destituídos de riqueza que, até então, viviam alijados da sociedade. E isto, sem dúvida, é de grande importância na esfera trabalhista, em que a vasta massa de trabalhadores sobrevive e sustenta-se de seu labor.
3.2. Reconhecimento da subordinação estrutural com base nos Direitos Fundamentais
O reconhecimento e prestígio, em especial, dos quatro princípios a seguir elencados, quais sejam, valorização do trabalho, justiça social, submissão da propriedade à sua função socioambiental e a dignidade da pessoa humana resguardam e informam a ideia da subordinação estrutural. Tais princípios repercutem em todos os ramos do direito, mas, em especial, na seara do direito do trabalho.
O reconhecimento da valorização do trabalho em diversas passagens da CRFB demonstra que o legislador, ao conferir ao "trabalho" os papéis de princípio, fundamento, valor e direito social, quis prestigiá-lo como instrumento de afirmação do ser humano.
O cerne da justiça social é propiciar o acesso das pessoas humanas, independente de suas condições e diferenças, às utilidades e oportunidades existentes na sociedade.
No tocante à submissão da propriedade à sua função socioambiental, preconiza a Constituição Federal que a propriedade fique atrelada a sua função social. Assim, a livre iniciativa encontra balizas na realização do valor dos seres humanos e proteção às relações sociais.
Já em relação à dignidade da pessoa humana, por ser este um princípio fundamental de todo o sistema jurídico, traz o valor da pessoa humana e uma forte repercussão na valorização do trabalho. Tal princípio traduz a ideia de que o valor central da sociedade está na pessoa, para a qual todos os direitos fundamentais devem convergir. Nos dizeres de Uadi Lammêgo Bulos [15], esse princípio é o valor constitucional supremo que agrega em torno de si a unanimidade dos demais direitos e garantias fundamentais do homem, expresso nessa Constituição.
Assim, denota-se, no campo constitucional, a importância dada ao trabalho, sobretudo interligando-o aos seguintes princípios e valores: dignidade da pessoa humana, justiça social e valor social do trabalho.
O direito laboral é vocacionado à promoção de direitos fundamentais e com isso, reconhece a dignidade de cada ser humano.
Nessa linha, ensina Souto Maior [16]: o trabalho é da essência humana, no sentido de dever de valorização pessoal e de integração social, e será ao mesmo tempo um dever e um direito, na relação do indivíduo com a sociedade e o Estado. O direito do trabalho, que regula o trabalho prestado por uma pessoa à outra, deve ter por base, portanto, o respeito à essência do trabalho, enquanto dever e direito. Nisso consiste a ética do direito do trabalho, e sua existência só terá sentido na medida em que respeitar isso.
Segundo José João Abrantes [17], hoje, quando o direito do trabalho é chamado a responder em um mundo do trabalho cada vez mais diversificado e complexo, que vai muito além dos limites do trabalho subordinado que o viu nascer e se consolidar, a afirmação da validade dos direito fundamentais da pessoa humana, imbuídos tais direitos do propósito de assegurar uma melhor qualidade de vida e realização pessoal para a pessoa do trabalhador possibilita ao Direito do Trabalho recuperar seu autêntico papel de proteção do trabalhador como pessoa e como cidadão.
Assim, buscando preservar o cerne do direito do trabalho, advogamos no sentido de que o reconhecimento da subordinação estrutural na terceirização, quando demonstrada a inserção do trabalhador na dinâmica organizacional da empresa, é um instrumento de afirmação e reconhecimento de direitos fundamentais, e, em especial ao trabalho digno.