O Direito Regulatório Brasileiro

II. DIREITO REGULATÓRIO BRASILEIRO:

1. LINHAS GERAIS

Nesta nova fase de prestação dos serviços públicos, o estado brasileiro deixou de ser um "Estado Executor", que atuava na ordem econômica por meio de pessoas jurídicas a ele vinculadas (intervenção, monopólio) e passa a ser um "Estado Regulador", que, de acordo com a Constituição Federal de 1988 em seu artigo 174, fixa as regras disciplinadoras da ordem econômica para ajustá-la aos ditames da justiça social, exercendo o papel de fiscalização(2).

A principal mudança para a população com este recém-chegado modelo, é a nova maneira de prestação de serviços públicos. Estes podem se dar de duas formas, direta ou indireta. O processo de desestatização se caracterizou pelo incremento da prestação indireta, pois aumentaram as delegações destes serviços. A forma indireta se caracteriza, basicamente, por quatro diferentes modalidades, a saber: concessão, permissão, autorização e terceirização. Nestas formas, as empresas atuam como uma "longa manus" do poder estatal, atuando em setores de responsabilidade do Estado. Sobre todas as formas paira uma mais abrangente, que diz respeito a todas, chamada de desregulamentação – que visava a desburocratização, mas que acabou por gerar novas regulamentações. Em resumo, nesta nova fase, o Estado não é mais o único provedor de serviços públicos, pois com a quebra do monopólio estatal, estes foram delegados à iniciativa privada.

Prestação de serviços públicos pelo Estado:

a)DIRETA – outorga a suas próprias empresas estatais.

b) INDIRETA – mediante delegação à iniciativa privada.

A prestação indireta, sob forma de delegação, inclui as modalidades de:

a) concessão

b) permissão

c) autorização

d) terceirização

Há uma outra forma de retirada do Estado da prestação de serviços públicos, é a chamada "privatização". Não pode ser considerada uma forma de delegação, porque não é uma prestação indireta do Estado, pois nesta modalidade, o Estado se retira por completo da prestação do serviço, não restando responsabilidade indireta ou residual.

Portanto, utilizar o termo "privatização" como um termo geral, que designe todo o processo de retirada do Estado da prestação de serviços e obras públicas, não é o mais adequado. O mais indicado seria chamar este processo de "desestatização", que engloba todas as modalidades. Vale lembrar que o Estado brasileiro não se retirou do cenário da prestação de serviços públicos, quando da delegação à iniciativa privada. As empresas privadas, concessionárias ou permissionárias, atuam como uma "longa manus" do poder estatal. A responsabilidade constitucional da prestação destes serviços concedidos, na maioria das vezes, continua com o Estado, portanto, ele está simplesmente delegando a execução para a iniciativa privada, visto que continua a ser definido por lei como um serviço público.

2. CONCESSÃO

A espécie de desestatização intitulada concessão engloba em torno de 80% das atividades das agências reguladoras. Nesta, o Estado transfere a execução, mantendo a titularidade. O viés de direito público está consolidado na sua realização, que é somente feita via licitação. Esta espécie ainda se divide em dois tipos:

a) translativa: o Estado transfere, para que o concessionário exerça em seu lugar poderes e deveres inalterados. Este atua como se fosse o Estado. É o caso dos serviços de energia elétrica delegados.

b) constitutiva: O Estado transfere para o concessionário a capacidade de explorar ou utilizar um bem público, entretanto, os atribui em qualidade inferior e em quantidade menor do que os tem. É o caso de exploração de jazidas minerais ou de petróleo(3).

Se divide também em concessão de serviço público ou de bem público. A primeira tem como exemplo os casos mais comuns, como os de concessão de fornecimento de energia elétrica. Já a exploração de bem público por particular mediante concessão, prevê a utilização privativa deste para que a exerça conforme a sua destinação. As modalidades de concessão de bem público de dividem, basicamente em: de exploração ou de uso, temporária ou perpétua, remunerada ou gratuita, de utilidade pública ou de utilidade privada(4).

3. LEIS QUE DISCIPLINAM O PROCESSO DE DESESTATIZAÇÃO

Além da CF 88, existem duas leis que disciplinam o sistema de delegação dos serviços públicos. São elas:

a) lei 8.987/95, que dispõe acerca do regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art.175 da CF.

b) lei 9.074/95, que estabelece normas para a outorga e prorrogações das concessões e permissões de serviços públicos.

Os conceitos de regulação no Brasil passam por três momentos distintos, onde, por conseqüência passa o direito, pois esses mudam de acordo com a legislação vigente.

O primeiro momento pode ser considerado o anterior a Constituição Federal de 1988. O segundo, pós-CF 88 e antes das leis 8987/95 e 9074/95. O terceiro é posterior a CF 88 e a vigência das referidas leis.

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No que tange aos casos de serviços e obras públicas delegadas por intermédio de CONCESSÃO, a lei, expressamente dispõe sobre as possibilidades de retomada pelo Poder Público, chamada de "Encampação". O art. 37 da Constituição Federal deixa claro que a retomada ocorrerá somente mediante a presença dos seguintes pressupostos:

a) Lei autorizativa específica

b) Prévia indenização

c) Interesse público

Quanto aos serviços delegados por intermédio de AUTORIZAÇÃO, além daqueles citados e que se encontram na Lei da ANEEL, ANATEL e 9074/95, vale lembrar os casos constitucionalmente previstos, a saber:

a) art. 21, incisos XI, XII – Serviços de telecomunicações, alguns tipos de transporte, serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento dos cursos de água

b) art.174 § 4º - Pesquisa e lavra dos recursos, por cooperativas, de jazidas minerais garimpáveis

c) art.176 § 1º - Pesquisa e lavra de recursos minerais e aproveitamento dos seus potenciais.

d) art. 223 caput – Radiofusão

A PRIVATIZAÇÃO é uma exceção no processo de desestatização, pois é a única forma que aceita, no procedimento licitatório, a modalidade de leilão, conforme o art. 27 da lei 9.074/95. Os outros procedimentos licitatórios, em geral usam a modalidade de concorrência.

III. AS AGÊNCIAS REGULADORAS

1. O PAPEL DAS AGÊNCIAS NACIONAIS

A criação de agências reguladoras é resultado direto do processo de retirada do Estado da economia. Estas foram criadas com o escopo de normatizar os setores dos serviços públicos delegados e de buscar equilíbrio e harmonia entre o Estado, usuários e delegatários. Na Alemanha, este novo conceito é chamado "economia social de mercado". Logo, se há uma regulação, não é o liberalismo puro; também não é correto afirmar que este modelo se aproxima dos conceitos socialistas, pois há concorrência entre a iniciativa privada na prestação de serviços. Portanto, a idéia é a de um capitalismo regulado, que visa evitar crises. Entretanto, não deixa de ser um modo de interferência do Estado na economia.

Nos países que adotam o sistema regulador, as agências são uma realidade. Nos Estados Unidos, o maior exemplo da história de Estado Regulador, onde ora as agências tem mais força, ora menos, elas existem no número de 72. Outros países também te experiência no setor. Alguns exemplos de países e o número de agências existentes em seu território são: Canadá: 15, Argentina: 12; Dinamarca: 9; Holanda: 7; Alemanha e Suíça: 6; China: 5 e França: 4.

No discurso de posse do Ex-Ministro Sérgio Motta no Ministério das Comunicações, em 1995, já verificava-se que este novo modelo estava por ser implantado: " (...) Dentro dos limites constitucionais, pretendemos avançar nas parcerias. Mas não nas parcerias inadequadas, que vão apenas buscar o capital do empresário privado. Queremos também a capacidade de gestão do empresário para a melhoria da produtividade. Não queremos uma solução falsa, mas uma solução real para as parcerias. Vamos buscá-las dentro dos limites constitucionais e brigar com a Constituição para que se retire o que é um atraso, o que foi aprovado de 1988 para cá.

Isso não significa afastar o Estado do poder controlador e fiscalizador. As infovias, por exemplo, são vias que deverão ser regulamentadas pelo Estado, para que democraticamente sejam usadas por todos. O modelo institucional é uma área na qual vou investir fortemente.(5)"

A função das agências é delimitada, porém, dentro de um espectro de dimensões grandes. A âmbito de atuação passa por diversas áreas, sendo as mais importantes as de fiscalização, regulamentação, regulação e por vezes, arbitragem e mediação, porém, sempre dentro dos limites que a lei impõe. Para possuir estes poderes, quando concebidas, a agências foram dotadas de personalidade jurídica de direito público.

Espera-se que no futuro, as agências liberem mais o mercado, incentivando a livre concorrência, ou seja, sendo cada vez menos interventoras. Vale lembrar que a constituição das agências reguladoras vem seguindo um mesmo modelo, o de autarquias de regime especial, como bem lembra a Dra. Maria Sylvia Zanella Di Pietro em sua obra intitulada "Direito Administrativo", na seção destinada as agências reguladoras: " Embora não haja disciplina legal única, a instituição dessas agências vem obedecendo mais ou menos o mesmo padrão, o que não impede que outros modelos sejam idealizados posteriormente(6)".

Cada agência conta com uma lei de criação. Inicialmente foram constituídas 3 agências:

ANP – Agência Nacional do Petróleo – lei de criação 9.478, de 6 de agosto de 1997

ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações – lei de criação 9.472, de 16 de julho de 1997

ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica - lei de criação 9.427, de 26 de dezembro de 1996

Posteriormente a estas, mais recentemente, já foram criadas a ANVS – Agência Nacional de Vigilância Sanitária, ANS – Agência Nacional de Saúde e ANA – Agência Nacional de Águas. Estão em tramitação, no início de 2001, leis que instauram a ANT – Agência Nacional dos Transportes e ANC – Agência Nacional do Consumidor e da Concorrência. Espera –se para breve a criação de uma agência reguladora para o mercado de capitais. Especula-se, também, a conversão do Banco Central em uma agência de regulação.

O modelo de agência reguladora aplicada no Brasil é baseado no modelo norte-americano, quando as agências atingiram seu maior grau de poder. As agências reguladoras estão sendo criadas de um modo muito cuidadoso, onde é preservada sua independência em relação ao Poder Executivo, como forma de torná-las isentas de pressões políticas. Em virtude disso, contam com um alto grau autonomia, inclusive financeira, pois são dotadas de verbas próprias. Suas decisões são tomadas por um órgão colegiado. Seus diretores-gerais tem mandato fixo, e além de serem indicados pelo Presidente da República, devem passar por uma sabatina perante o Senado Federal. Em 2000, os diretores-gerais das primeiras agências a serem criadas foram reconduzidos aos seus cargos para um segundo mandato. São eles:

ANP – David Zylbersztajn

ANEEL- José Mário Miranda Abdo

ANATEL – Renato Navarro Guerreiro

Além destes, em 2001, os diretores-gerais das outras agências eram:

ANA- Jérson Kelman

ANS- Januário Montone

ANVS- Gonzalo Vecina Neto

2. O PAPEL DAS AGÊNCIAS ESTADUAIS

Em alguns Estados, foram criadas agências que visam, da mesma forma que as nacionais, regular serviços delegados. No Rio Grande do Sul foi constituída a AGERGS – Agência Estadual dos Serviços Públicos Delegados. As agências estaduais já são uma realidade, visto que além do RS, encontramos a mesma figura nos estados do Rio Grande do Norte, Bahia, Pará, Ceará, Rio de Janeiro, Sergipe, Pernambuco e São Paulo. Nos estados não há necessidade de criação de várias agências setorizadas, chamado modelo multisetorial, visto que uma pode englobar todos os serviços delegados. Por conseguinte, foi adotado o modelo unisetorial, com a AGERGS. Tem-se como única exceção o estado de São Paulo, que já está em fase de constituição de sua segunda agência.

Além de suas funções específicas em relação aos serviços delegados dos estados, as agências estaduais podem firmar convênios com as agências nacionais, com o escopo de realizar os serviço de regulação dentro de seu território.

Um exemplo claro é o convênio firmado entra a ANEEL e a AGERGS, onde a segunda exerce funções da primeira dentro do estado do Rio Grande do Sul. Entretanto, vale ressaltar que a possibilidade de convênio depende da lei de constituição da agência. Portanto, cada uma tem suas regras para formalização de um convênio ou acordo de cooperação.

A AGERGS, além do convênio firmado com a ANEEL, mantém acordos de cooperação com a ANATEL, ANP e CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica.

Visando atingir o objetivo da regulação, a AGERGS, ente público estabelecido por lei, possui alguns poderes e responsabilidades, entre eles:

a) fixar padrões de qualidade dos serviços e monitorar sua aplicação;

b) fixas preços e tarifas reais;

c) mediar disputas entre consumidores e operadores;

d) realizar pesquisas permanentes sobre a qualidade dos serviços;

e) monitorar a viabilidade financeira das operadoras e o equilíbrio econômico dos contratos;

f) poder de cancelar licenças e concessões (autorizado por lei);

g) poder de penalizar operadores (poder de polícia).

IV. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Percebe-se pelo exposto que o Brasil mudou substancialmente a forma de atuação do Estado na década de 90. Acompanhando uma tendência que se verificou em vários países, o Brasil estruturou inúmeras reformas visando diminuir a área de atuação do Estado, pois este não conseguia manter um nível desejável de investimento que pudesse gerar desenvolvimento.

O Brasil sempre teve uma atuação econômica intimamente ligada ao poder estatal. Este processo foi mais marcante e característico depois da tomada do poder por Getúlio Vargas em 1930. Nesta época, Vargas implantou o que se denominou o início do "Estado Desenvolvimentista", em que o poder estatal financiava o desenvolvimento do país. Este processo continuou até a década de 80, quando vários regimes que atuavam desta forma caíram. As exceções nestes 50 anos, foram as administrações de Juscelino Kubitschek, Emílio Médici e Costa e Silva, que concederam liberdade econômica, atraindo capital e empresas estrangeiras para investirem no País.

Com a decadência do modelo desenvolvimentista, baseado no procedimento de substituição das importações, surge uma nova forma de atuação do Estado. Ele não mais atuaria de forma provedora e interventora. Neste novo modelo, a principal tarefa caberia a iniciativa privada, que é o da execução. Ao Estado caberia somente a fiscalização e regulação, assistindo o mercado e garantindo a concorrência entre as empresas privadas. Surge o Estado Regulador.

Paradoxalmente, a esquerda brasileira se refere a este processo de retirada do Estado da economia, passando apenas a regula-la, como um processo liberal ou neo-liberal. Ora, se o processo fosse realmente liberal, na verdadeira acepção da palavra, o Estado não regularia a economia. Ao contrário, a deixaria operar livremente, sem algum tipo de regulação. Logo, no Brasil ainda não há liberalismo puro. Entretanto, como já mencionado, já pode se considerar um grande progresso para o país, estar se livrando das amarras do poder estatal que inibia a livre-iniciativa e que, como conseqüência, prejudicou o desenvolvimento do Brasil.

Nesta fase contemporânea, o Brasil não optou nem pelo modelo intervencionista, caracterizado pelo "estado provedor" e nem pelo modelo liberal, caracterizado pelo "estado mínimo". Nosso país optou pelo modelo de "estado regulador", deixando a iniciativa privada, concorrendo entre si, sob os olhos das agências, executar aqueles serviços que até pouco tempo eram exclusividade do Estado.

Este modelo, iniciado no governo Fernando Collor, se consolidou com as reformas ocorridas durante o governo Fernando Henrique Cardoso e foram capitaneadas pelo Ex-Ministro das Comunicações, Sérgio Motta. A implantação desta política é baseada em um gênero intitulado "desestatização", que ocorreu de várias formas, destacando-se as concessões, permissões, privatizações, terceirizações e desregulamentações. Os grandes ícones desta nova realidade são as agências reguladoras, que tiveram seu modelo baseado nas agências norte-americanas à época em que estas concentravam um grande poder.

O Brasil vive uma nova realidade depois de muitos anos. Existe uma grande chance de finalmente o desenvolvimento brasileiro tomar o rumo certo. A criação das agências foi uma decisão correta, pois era impossível que o poder executivo efetuasse as mudanças necessárias a partir de sua estrutura tradicional. Logo, dentro uma nova estrutura, independente, autônoma, neutra, transparente, imune a pressões político-partidárias, existe uma grande possibilidade de sucesso. A constituição destes órgãos deve ser algo muito cuidadoso, para que estes não herdem os vícios da antiga administração pública.

Com um poder menos centralizador, com concorrência e livre iniciativa, o Brasil tem tudo para alcançar o sucesso com este novo modelo de estado. Aos poucos, espera-se que as agências sejam cada vez menos interventoras, liberando o mercado para a livre concorrência. Incentivar o empreendedorismo, fornecendo liberdades pessoais e econômicas é o primeiro passo para vivermos em um país destinado ao sucesso. A receita para o atingir o êxito é simples: menos intervenção e mais liberdade.

NOTAS

1. Morais, FERNANDO. Chatô, O Rei do Brasil. 2ª Ed. Companhia das Letras. 1994, p. 175.

2. Barbosa, Alfredo RUY. Apostila de Direito Regulatório da Fundação Getúlio Vargas. Direito da Economia e da Empresa. pág. 5. Rio de Janeiro, 2000.

3. Barbosa, Alfredo RUY. Op. cit. nota 01. p. 023

4. Barbosa, Alfredo RUY. Op. cit. nota 01. p. 027

5. Prata, JOSÉ. Beirão, NIRLANDO. Tomioka, Teiji. Sérgio Motta: o trator em ação. Geração Editorial. São Paulo. 1999. Pg. 36

6. Di Pietro. Maria Sylvia ZANELLA. Direito Administrativo. 12ª Ed. São Paulo. Ed. Atlas, 2000. pg. 389.