ARBITRAGEM E CRISE DO PODER JUDICIÁRIO
Se, como destacado no capítulo referente ao conceito e natureza jurídica, a arbitragem pode ser entendida como instrumento (ou seja, um meio, técnica ou processo) de solução de conflitos intersubjetivos de conflitos, de se analisar em que medida a mesma poderia ser empregada como modo de contribuir para a solução do fenômeno denominado como crise do Poder Judiciário (outra forma de heterocomposição de conflitos), o que pode ser explorado em virtude do caráter jurisdicional desse instituto.
Assim, num primeiro momento, se deve procurar entender se o Poder Judiciário se encontra em crise de modo a necessitar de um instituto como a arbitragem, o que pressupõe que se deva analisar se o mesmo Poder Judiciário acaba por se tornar um órgão efetivo e eficaz, ou seja, se cumpre a contento os seus objetivos institucionais, na forma que se passará a expor em seguida.
Isso porque, como apontado na introdução e na parte histórica do presente trabalho, a principal causa que embasou a alteração do regime jurídico da arbitragem, nos termos em que publicada a Lei nº 9.307/96 (conferindo o caráter jurisdicional da arbitragem), foi, justamente, o que se convencionou chamar de crise do Poder Judiciário, que não seria, mais efetivo ou eficaz.
E, como sabido, tais fenômenos não se confundem, na medida em que a eficácia é um conceito ligado à aptidão para que dado ato ou fato produza efeitos, o que não se confunde com a efetividade, que está ligada a uma noção de algo que se encontra em atividade. [101]
Sobre tal tema, vale lembrar, como assevera João Batista Lopes:
"A preocupação com a efetividade do processo é a tônica na doutrina contemporânea, mas o tema nâo constitui novidade absoluta, como se demonstra com a célere frase de Chiovenda: "il processo deve dare per quanto è possibile praticamente a chi há un diritto tutto quello e próprio quello ch`egli diritto conseguire. O conceito de efetividade é, porém, volátil ou indeterminado. Etimologicamente, efetividade deita raízes no Latim ( ex mais facere: efficere), que significa fazer inteiramente, produzir, executar, cumprir." [102]
E se efetividade está ligada a um fazer inteiramente, de se analisar as funções do Poder Judiciário e do próprio processo para que se verifique, se, na prática cotidiana, ambos atingem inteiramente tais finalidades, malgrado as críticas acima mencionadas.
Não bastará, portanto, uma mera existência formal de um Poder Judiciário, se este não estiver em plena atividade (ou seja, se não for efetivo) e não produzir, validamente, os efeitos que dele se espera (eficácia do Poder Judiciário, como instituto), de modo que, se essas considerações não forem alcançadas, a noção de crise estará legitimada.
De um modo geral, observa-se que alguns argumentos desgastantes para este Poder são perenes, tais como as alegações de demora na prestação dos serviços, o excessivo formalismo com dificuldade de acesso, os altos custos e a complexidade (e o Poder Judiciário, para que se possa dizer efetivo, obviamente, deverá solucionar todas essas pendências).
Tais dados, aliás, acabam sendo de conhecimento geral, eis que mesmo os não operadores do direito, acabam por ter tal opinião formada na medida em que são informações divulgadas constantemente pela imprensa, de forma generalizada (programas de televisão, rádio, jornais, revistas etc.).
Ora, como mencionado na introdução do presente trabalho, a globalização acabou por implicar uma total alteração da forma de realização da atividade econômica, posto que, com o advento de avanços tecnológicos, e, sobretudo, da própria internet, as interações entre sujeitos, passaram a ocorrer de forma mais rápida e intensa, o que acelerou a possibilidade de ocorrência de litígios, posto que, por uma razão lógica, quanto mais freqüente a incidência de relações jurídicas, maior a probabilidade de que seus sujeitos venham a ter divergência, por mera proporcionalidade matemática. [103]
Tal fenômeno não é uma situação típica do Poder Judiciário nacional, mas, ao contrário, acaba por ocorrer no mundo todo, eis que a globalização ocorre, como o próprio nome indica, como um fenômeno de escala mundial, sendo certo que tal implicou num aumento do número de demandas em escala muito maior do que faria supor o crescimento da população, podendo-se dar como exemplo, no caso brasileiro, que entre os anos de 1.990 e 1.998, enquanto que a população cresceu 11,33%, o número de demandas em primeira instância, cresceu 106,44%, o que fez com que o número de processos por habitante do país passasse de um processo por grupo de quarenta habitantes para um processo por grupo de vinte e dois habitantes. [104]
Sobre tais aspectos do excesso desproporcional do volume de serviços e sobre a crise do Poder Judiciário, que teria como maior fator de desgaste a morosidade, de se destacar a opinião do Ministro do Superior Tribunal de Justiça Paulo Saraiva da Costa Leite, que entende:
"O Judiciário vive hoje, senão a maior, uma das maiores crises da sua história. A sua credibilidade jamais foi tão fortemente atingida como nos dias que correm. A propósito, é inegável a existência de um fator de natureza política, identificado em ações deliberadas que se voltam para o enfraquecimento institucional, na intenção de fazer do Judiciário bode expiatório; todavia, o que tem comprometido mais acentuadamente a sua imagemé a morosidade na solução de conflitos. Sem que isso sirva a obnubilar as causas internas de problema tão grave, como a negligência de juízes e a atitude passiva de dirigentes de Tribunais, certo é que concorrem de forma preponderante causas externas. Nessa perspectiva, cabe lembrar um mal crônico que padece o Poder Judiciário: a escassez de recursos orçamentários. Ressente-se, em conseqüência, de uma estrutura capaz de atender satisfatoriamente às exigências dos jurisdicionados. É ridícula, por exemplo, a relação de juiz por número de habitantes no Brasil. Enquanto a vizinha Argentina tem um juiz para cada nove mil pessoas, este número sobe para cerca de 25 mil em nosso país. Aparelhar o Judiciário, aí compreendidos os recursos humanos e materiais, significa não só imprimir maior celeridade à prestação jurisdicional como ganhar em qualidade. De outra parte, assume grande relevo o anacronismo de nossas leis processuais. De fato, competindo com o desmedido formalismo, vêem-se sistemas de recursos e o de execução de julgados; aquele a facilitar a protelação, este a dificultar a efetividade da provisão jurisdicional, ambos, portanto, aconvocarem urgente revisão. Sobressai, além do mais, o significativo aumento do número de demandas. A revitalização da ordem jurídica brasileira, com o advento da Constituição de 1.988, foi um fato positivo, que muito contribuiu para uma maior procura do Judiciário. Mas há um fato negativo a merecer registro, no particular, qual seja, a excessiva litigiosidade da Administração Pública em todos os seus níveis, abarrotando de processos os juízes e tribunais do país." [105]
E, com a estrutura física atual, o Poder Judiciário passa a não prestar sua atividade típica a contento, o que é um dos aspectos do fenômeno da sua crise ( muitas vezes em decorrência do esgotamento do próprio paradigma vigente, ou seja, o paradigma do direito natural ) [106].
Tal paradigma, justamente por não se prestar à resolução de questões mais complexas, como as decorrentes de massificação das lides ( fenômeno mencionado na introdução do presente trabalho, e que é decorrente desta mesma globalização ), complexidade do mundo negocial, com inserção da mulher e de outros grupos antes excluídos no mercado de trabalho, a normatização de inúmeras áreas do conhecimento etc., acaba gerando a necessidade de um novo paradigma que, in casu, deveria ser o paradigma da filosofia do direito ( ou seja, o de um conhecimento menos dogmático, mais aberto ao pensar ). [107]
O Poder Judiciário, portanto, sendo visto como um guardião constitucional da ordem jurídica e da pacificação dos conflitos de interesse, deverá iniciar um processo de recuperação de sua eficiência na missão primordial de dizer o direito (o juris dicere ) e impor decisões ( adotando-se a concepção da jurisdição enquanto poder ), malgrado, sob um prisma de fundamentação política da existência de um Poder Judiciário, se possa, também aduzir, que sua função estaria relacionada à pacificação imparcial de conflitos (como é sabido, eis que mencionado com certa freqüência pela doutrina processualista [108], e mesmo constitucionalista [109], a jurisdição é fenômeno de muitas faces que pode ser analisado sob o prisma do poder, da sua função e da sua atividade ) e à garantia das liberdades públicas (função geralmente destinada aos órgãos de cúpula ou Cortes Constitucionais), conferindo eficácia às garantias constitucionais.
Assim, definida a natureza da função típica do Poder Judiciário, que seria o do exercício da jurisdição, neste tríplice aspecto (poder, função e atividade), e, tendo em vista o aumento de sua carga normal de serviços em volume superior ao próprio aumento populacional, parece óbvio que sua estrutura acaba por se demonstrar insuficiente para que o ritmo de prestação de serviços se considere inalterado, não sendo suficiente para superar tal demanda, o que deve ser analisado em conjunto com razões de ordem técnica ( normas obsoletas ) e aspectos institucionais ( a fiscalização do trabalho dos julgadores ) [110], ou seja, além do grande acúmulo dos serviços, de se acrescer a isso tudo, a complexidade das relações jurídicas, o que acaba por fazer surgir o caos jurídico, como apontado pela mídia, em várias oportunidades, e, neste sentido, válida é a ilustração apresentada por Vicente Carlos Lúcio, que adverte:
"Nosso país e nosso ordenamento jurídico andam tão tumultuados em relação a normas legais, que o Jornal O Estado de São Paulo, de 10.11.1.996, na p. A4 (Política), que traz como subtítulo o Caos Jurídico, faze críticas e diz que "emaranhado confunde juiz e advogado". .................. O jornal, tendo ouvido o Jurista e Ministro do Supremo Tribunal Federal Celso de Mello ponderou no sentido de que este afirma que "há leis em demasia e ultrapassadas para antigas demandas e escassas ou inexistentes para demandas novas, como os crimes relativos à informática ou contra o meio ambiente "". [111]
Ainda na mesma linha de raciocínio, em comentário sobre a complexidade decorrente na normatização no Brasil, de se ponderar a opinião de Franco Montoro, para quem:
"Uma pesquisa realizada pelo setor de computação eletrônica do Senado localizou 140.502 leis federais no Brasil, incluídas nesse número apenas as normas jurídicas de maior hierarquia, isto é, desde as normas constitucionais até os decretos regularmentares, sem contar as Instruções, Portarias, Provimentos, Resoluções e demais atos normativos dos Ministérios, Banco Central, Banco do Brasil, Banco Nacional de Habitação e outros órgãos do Poder Público e sem incluir, também, a extensa legislação dos Estados e mais de 4.000 Municípios." [112]
Tal fenômeno, apontado como caos, o que contribui para a ocorrência de perda de efetividade do Poder Judiciário, pode ser facilmente superado pela aplicação da Lei nº 9.307/96 que, em seu artigo 2º, a critério da vontade das partes, possibilita a utilização de uma arbitragem que não seja de direito, ou seja, com aplicação de normas de direito, mas de uma arbitragem de equidade, o que supera o problema da própria complexidade do ordenamento jurídico ou da falta de leis específicas para análise de novas questões.
Sobre o tema, esclarecendo sobre a possibilidade da arbitragem de equidade, por contraposição à arbitragem de direito, de se destacar:
"Na linha das modernas legislações, a Lei nº 9.307/96 abandonou vetusta linguagem do Cód. Proc. Civil – que vestia o árbitro com o manto de juiz de fato e de direito -, para instituir duas espécies de arbitragem: de direito e equidade, segundo devam os árbitros decidir, ou não, de acordo com o direito ..... O julgamento de equidade é aquele em que o árbitro , abandonando a regra geral e abstrata consagrada na norma, busca formular e aplicar uma regra particular e própria para aquele determinado caso; regra essa que deverá elaborar de acordo com a própria consciência, observando determinados princípios sociais e morais em tudo análogos àqueles que inspiram o legislador quando elabora a regra abstrata ou norma legal Esse o sentido de equidade enquanto justiça do caso concreto" [113]
E nem se questione de discussões de natureza institucional como, por exemplo, a referente ao preparo dos julgadores para enfrentar essa nova realidade, ou mesmo outras como a necessidade, ou não, de um controle externo para que se tenha condições de examinar o grau de qualidade e eficiência do Poder Judiciário, pois isso escaparia, por demais, ao âmbito do presente trabalho, não se prestando à solução da problematização lançada na introdução.
Embora, mesmo que se analise profundamente a questão, pareça intuitivo que o árbitro, em questões técnicas específicas, esteja em melhores condições para o julgamento deste tipo de controvérsia, superando, por exemplo, a necessidade de realização de uma perícia.
Inequívoco, portanto, que o Poder Judiciário se encontre em uma situação que pode ser entendida como uma situação de crise, no que tange ao fato de que não se encontra, em virtude desses fatores, prestando, inteiramente, e com a velocidade que a nova realidade exige, a sua função primordial.
Daí a necessidade de se conferir maior amplitude a institutos que possam implicar em formas alternativas de solução de conflitos ( questão já examinada no capítulo anterior do presente trabalho, e que sugeriria outras alternativas, como, por exemplo a mediação ), sobretudo como no caso da arbitragem, em que a iniciativa parte dos próprios interessados, que passam a contribuir para a diminuição do número de feitos em andamento, sem, de qualquer modo, se onerar o erário público.
Nesse sentido, tem-se apontado a crise do Poder Judiciário, com os fatores relacionados acima, como causa justificadora da alteração do regime jurídico da arbitragem no país, tal como verificado pelo advento da Lei nº 9.307/96, que desvinculou o laudo ou sentença arbitral da necessidade de homologação pelo Poder Judiciário.
Desta feita, como a situação em estudo está ligada a uma situação de crise, parecem surgidas inúmeras expectativas diante do advento da lei nova, eis que, com a diminuição do volume de serviços do Poder Judiciário em relação aos direitos disponíveis que podem ser objeto de arbitragem, este Poder poderá ter maior disponibilidade de tempo para que a prestação de serviços em relação aos litígios que envolvam direitos indisponíveis, o que parece beneficiar todos os usuários do sistema, de um modo geral.
Tanto assim que o mesmo Vicente Carlos Lúcio, a que se aludiu acima, pondera no sentido de que a arbitragem surge como forma de minorar o fenômeno crise, atendendo, inclusive, a finalidades de política econômica:
"Fernando Henrique Cardoso, nosso presidente da República, sancionou esta nova norma legal que é chamada Lei de Arbitragem e que tem o intuito de resolver as questões nos conflitos comerciais e patrimoniais, esperando a população ser esta norma capaz de trazer grandes avanços na área jurídica, melhorando nosso Ordenamento Jurídico e que com isso possa trazer benefícios no que diz respeito à importação e exportação, facilitando o comércio internacional. A presente lei em comento vem trazer facilidades aos interessados, permitindo que as partes tomem iniciativas de solução dos problemas e conflitos surgidos na prática, via de regra, compra e venda, procurando esta solução ao resolver todas as pendências e litigâncias de uma forma extrajudicial, sem contudo deixar de estar presente a garantia que se tem às decisões judiciais." [114]
Em tons ainda mais fortes, de se destacar o seguinte entendimento:
"A crise do Poder Judiciário, antes enfocada, é, sem dúvida, uma das causas da adoção do juízo arbitral, nos termos de nossa atual lei de arbitragem. E certa relação de causa e efeito, entre o Judiciário, em crise, e a arbitragem, não é realidade só no Brasil." [115]
Inegáveis, portanto, as vantagens do instituto, sob a ótica da contribuição para permitir rápidas soluções de litígios que não mais serão submetidos a exame pelo Poder Judiciário, contribuindo para que este se torne mais ágil em relação aos processos em que o acesso à arbitragem não for possível ( direitos não patrimoniais ou indisponíveis ).
E, dentro deste aspecto de rapidez e celeridade, além do que já foi enfocado, ou seja, novas demandas que não terão que aguardar solução das mais antigas pelo Poder Judiciário tradicional, de se destacar que a própria Lei da Arbitragem (Lei nº 9.307/96), em várias oportunidades, impôs rígidos (se não cumpridos acarretarão a nulidade da sentença arbitral como preconizado pelo artigo 32, inciso VIII da mesma lei) prazos para que os árbitros prolatem suas sentenças (no silêncio das partes, que, portanto, podem reduzí-lo, será de seis meses, como consta do artigo 23 do diploma legal em análise).
Mas, de nada adiantaria a reformulação da legislação, visando atender a tal aspecto peculiar do instituto, ou seja, de se criar uma forma jurisdicional de heterocomposição (como consta do aferido em capítulo anterior do presente trabalho), se isso vier a redundar numa via de acesso ao Poder Judiciário (retorno da controvérsia ao Poder em crise, com a mesma morosidade enfocada acima), permitindo-se a discussão sobre a constitucionalidade do instituto.
Tal se dá porque, como é sabido, outras discussões, como a própria existência, validade ou eficácia do contrato que instituir a convenção de arbitragem ou da própria cláusula que a instituiu, foram expressamente previstas pelo legislador pátrio, impedindo tal retorno, como se observa pelo disposto no artigo 8º e seu parágrafo único da Lei de Arbitragem.
Daí a importância da próxima questão a ser enfrentada no capítulo que se segue, e que diz respeito à constitucionalidade do instituto, posto que, como assevera Carlos Alberto Carmona, a legislação foi articulada de modo que somente pelo mútuo distrato seria possível o retorno das pendências a exame pelo Poder Judiciário. [116]
Mas, pelo óbvio, se surgissem discussões que se sobrepusessem à própria lei, como a sua constitucionalidade, e isso não viesse a ser reconhecido pelos Tribunais (ou seja, caso não se entenda ser a norma constitucional), a vantagem da celeridade restaria prejudicada com o retorno da discussão à via judicial, o que justifica a análise pretendida no presente trabalho.
Para a análise de tal problematização, conveniente que se passe à elaboração do último Capítulo do presente trabalho, no qual, ponderadas as variáveis que auxiliam a solução dos problemas propostos, se analisará a própria questão da constitucionalidade do instituto arbitral.