3.PRINCIPAIS FONTES DO PROCESSO HOMOLOGATÓRIO
3.1 LEI DE ARBITRAGEM (Lei 9.307/96)
Até a edição da lei 9.307/96 não havia na legislação interna brasileira dipositivo que disciplinasse a homologação de sentenças arbitrais estrangeiras. Assim que, objetivando-se preencher esta lacuna, o STF equiparou as sentenças arbitrais estrangeiras às decisões judiciais forasteiras, aplicando-se às primeiras o mesmo regime homologatório previsto para as segundas.
Por conseguinte, o processo de homologação dos laudos arbitrais era disciplinado pelo artigo 483 do CPC, com seus requisitos estabelecidos nos artigos 15 e 17 da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei 4.657/42), e seu procedimento, nos artigos 215 e seguintes do Regimento Interno do STF. [09]
A Lei 9.307/96 é o resultado de um anteprojeto elaborado por Selma Ferreira Lemes, Pedro Batista Martins e Carlos Alberto Carmona. Nesse mister, tomou-se como parâmetro a Convenção de Nova Iorque e a lei modelo da Uncitral. Dessa forma, o Brasil passou a integrar o restrito conjunto de países com legislação arbitral moderna sem, contudo, romper com as tradições juridica locais.
A promulgação da lei gerou inúmeras discussões acerca da sua constitucionalidade. Alegava-se violação aos principios da inafastabilidade da jurisdição e do juiz natural elencados respectivamente nos incisos XXXV e XXXVII do artigo 5° da Constituição Federal.
Finalmente, em 2001 a matéria foi conhecida pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar o agravo regimental contra homologação da sentença estrangeira nº 5.206-7, em que a Suprema Corte decidiu, incidentalmente, pela constitucionalidade da mencionada lei.
É lícito afirmar que a promulgação da Lei de arbitragem foi o marco inicial dentro do contexto evolutivo da homologação de sentenças arbitrais estrangeiras. Com efeito, o aludido diploma legal eliminou os dois maiores entraves ao reconhecimento de laudos arbitrais peregrinas: a exigência de dupla homologação e a citação realizada por carta rogatória. Em outras palavras, conforme preceitua o artigo 35, o reconhecimento de sentença arbitral estrangeira submete-se unicamente à homologação do Supremo Tribunal Federal (leia-se STJ). Ainda, o artigo 39 dispõe que não será considerada ofensa à ordem pública a citação realizada nos moldes da convenção de arbitragem ou da lei processual do país onde se realizou a arbitragem.
A exigência do duplo exequatur justificava-se antes do advento da Lei em apreço, tendo em vista a inexistência de normatização relativa à homologação de sentença arbitral estrangeira. Deste modo, antes da supracitada lei, o STF condicionava o exequatur de laudos arbitrais ao prévio chancelamento pelas autoridades do local da realização da arbitragem, a fim de que adquirissem o status de sentença judicial, e serem reconhecidas como tais pelo ordenamento jurídico brasileiro.
Ressalte-se que, em 1° de dezembro de 1999, por ocasião do julgamento da SEC 5847, o Supremo Tribunal Federal veio a confirmar o mandamento exarado pelo artigo 35 da Lei de Arbitragem, suprimindo a exigência do duplo exequatur, consoante se depreende do voto do Exm. Ministro Sepúlveda Pertence, que a seguir se transcreve:
A completa assimilação, no direito interno, da decisão arbitral à sentença judicial, pela nova Lei de Arbitragem já bastaria, a rigor, para autorizar a homologação, no Brasil, do laudo arbitral estrangeiro, independentemente de sua prévia homologação pela justiça do país de origem.
Outro dispositivo de grande relevância na matéria é o artigo 34 que estabelece a primazia dos tratados internacionais sobre a legislação doméstica no que tange o reconhecimento de decisões arbitrais estrangeiras, in verbis:
A sentença arbitral estrangeira será reconhecida ou executada no Brasil de conformidade com os tratados internacionais com eficácia no ordenamento jurídico interno e, na sua ausência, estritamente de acordo com os termos desta Lei.
Neste interím, cabe tecer algumas considerações acerca do posicionamento dos tratados internacionais na ordem jurídica interna. Analisando-se as normas constitucionais atinentes à recepção de tratados internacionais verifica-se que o legislador constituinte tratou de forma insuficiente a questão.
Corroborando este entendimento Pedro Dallari assevera:
As poucas e esparsas normas formais relacionadas ao tema não permitem que a regra brasileira de regência da matéria detenha os atributos de clareza, precisão, harmonia e exaustão essenciais à configuração de um verdadeiro sistema, mesmo porque nem sequer são convergentes. [10]
Diante da ausência de um tratamento sistemático, pode-se afirmar que, genericamente, no Brasil a matéria é disciplinada pela via jurisprudencial. Assim que, por ocosião do julgamento do recurso extraordinário 80.004-SE em 1977 o STF estabeleceu a paridade hierarquica entre tratado e lei ordinária, consagrando dessa forma a tese do monismo moderado. Na hipótese de conflito entre suas normas aplicar-se-á o princípio lex posterior derogat prior.
A contrario sensu, em matéria de extradição, bem como para os acordos do GATT, a própria Suprema Corte admite a prevalência das regras internacionais. (para os acordos do GATT este entendimento foi sumulado, súmla 575). Por sua vez, o Código Tributário nacional dispõe em seu atigo 98 que "os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha". A última hipótese excepcional encontra-se justamente na Lei de Arbitragem que determina expressamente em seu artigo 34 a primazia dos tratados internacionais em matéria de reconhecimento, sendo lhe aplicável, portanto, a tese monista radical.
Pedro A. Batista Martins justifica esta situação de excepcionalidade preconizada pela lei 9.307.96 da seguinte forma:
"esse dispositivo visa certa homogeneização das regras legais expressas em outros ordenamentos, de modo a otimizar, estabilizar e dar maior segurança aos negócios e atos jurídicos internacionais."
Finalmente, a lei 9.307/96 posto que aclamada pelos atuantes no âmbito da arbitragem, não restou imune a críticas. Com efeito, critica-se a ausência de uma disciplina específica para as arbitragens internacionais que, tendo em vista as necessidades do comércio internacional, reclamam tratamento mais liberal comparativamente às arbitragens domésticas. Em outras palavras, afirma-se que a adoção do método monista ignora as especificidades inerentes à arbitragem comercial internacional prejudicando o seu desenvolvimento e expansão. Nesta linha de raciocínio João Bosco Lee defende que:
A adoção de um sistema que, apesar de monista, dedicasse regras específicas à arbitragem internacional, definindo o seu âmbito de aplicação, teria implementado uma melhor coordenação legislativa. Na ausência de tais dispositivos cabe à jurisprudência completar as lacunas e sanar as contradições, para que a arbitragem se desenvolva e encontre na prática, o respaldo tão almejado. [11]
3.2 A CONVENÇÃO DE NOVA IORQUE
A Convenção de Nova Iorque de 10 de junho de 1958 sobre o reconhecimento e a execução de sentenças arbitrais estrangeiras é incontroversamente, o instrumento convencional de maior relevância na matéria, consectário de uma ampla aceitação pela comunidade internacional. De fato, o referido tratado conta atualmente com a adesão de 144 Estados nacionais.
No Brasil a ratificação ocorreu apenas em 7 de junho de 2002, integrando-se ao ordenamento jurídico brasileiro por meio do decreto-lei n 52 de 25 de abril de 2002 e pelo decreto n 4.311 de 23 de julho de 2002, passou a viger em 5 de setembro de 2002 A ratificação tardia da convenção de Nova Iorque pelo estado brasileiro deve-se a uma antiga discussão acerca da natureza da sentença arbitral que, para alguns, não poderia ser assimilada à natureza de um julgamento.
O aludido tratado operou uma verdadeira uniformização na matéria ao restringir as exigências para se obter o exequatur de uma sentença arbitral forasteira a um elenco taxativo. Com efeito, o artigo V estabelece numerus clausus quais as situações passíveis de ensejar a recusa da homologação.
O escopo da convenção é facilitar a homologação das sentenças arbitrais estrangeiras. Por este motivo a doutrina especializada afirma que impera no referido instrumento o "princípio da eficácia máxima da arbitragem". Assim que, visando a concretização deste postulado, criou-se uma série de princípios e regras que serão explicitados a seguir:
A-Regra do direito mais favorável
Conforme a regra do more favourable right provision, o sujeito que busca o reconhecimento da sentença arbitral num país signatário da Convenção, poderá fazê-lo com base em outros acordos ou tratados, ou ainda amparado por lei nacional, desde que sejam mais favoráveis ao reconhecimento da sentença. Esta norma está expressamente prevista no artigo VII, 1, da referida convenção, ipsis litteris:
As disposições da presente Convenção não afetarão a validade de acordos multilaterais ou bilaterais relativos ao reconhecimento e à execução de sentenças arbitrais celebrados pelos Estados signatários nem privarão qualquer parte interessada de qualquer direito que ela possa ter de valer-se de uma sentença arbitral da maneira e na medida permitidas pela lei e pelos tratados do país em que a sentença é invocada.
Trata-se de norma de suma importância prática, pois como será visto mais adiante, quando da análise dos requisitos negativos da homologação, em diversas oportunidades a legislação interna conta com uma redação menos exigente que a da Convenção de Nova Iorque, ensejando, portanto, a aplicação da regra em comento.
Não obstante, perceba-se que a regra do more favourable right provision não pode, em absoluto, servir como justificativa para não aplicar uma causa obstativa. Assim que, seu emprego deve ser feito nos estritos limites autorizados pela convenção, sob pena de se jogar por terra todo o esforço empreendido pela referida convenção, no sentido de uniformizar as regras relativas ao reconhecimento de sentenças arbitrais estrangeiras.
B-Inversão de ônus da prova.
Fredie Didier Junior leciona que "a expressão ônus da prova sintetiza o problema de se saber quem responderá pela ausência de prova de determinado fato. Não se trata de regras que distribuem tarefas processuais (regras de conduta): as regras de ônus da prova ajudam o magistrado na hora de decidir, quando não houver prova do fato que tem de ser examinado (regra de julgamento)." [12]
De acordo com o Código Processual Civil brasileiro, à parte que fizer as alegações de fato, recai o ônus de fornecer os elementos de prova destas alegações. Optou o legislador pela teoria da distribuição estática do ônus da prova, que distribui prévia e abstratamente o encargo probatório. (art. 333 do CPC)
Excepcionando-se à esta regra genérica do ônus da prova, a Convenção de Nova Iorque faz recair sobre o réu do processo homologatório, o encargo de demonstrar a improcedência do pleito homologatório ajuizado pelo autor.
Esta forma de distribuição excepcional é chamada de inversão ope legis, isto é, a inversão determinada por lei. Nesse ínterim, impende destacar o pensamento do professor Fredie Didier, segundo o qual, neste caso, não há propriamente inversão, "mas tão-somente uma exceção normativa ao ônus da prova". Em outras palavras, "toda inversão ope legis do ônus da prova é um caso de presunção legal relativa."
Partindo-se dessas premissas, é lícito afirmar, portanto, que a supracitada convenção estabelece verdadeira presunção de legitimidade do laudo estrangeiro, consubstanciada no fato de imputar ao réu o ônus de provar o contrário.
Corroborando tal pensamento, João Bosco Lee arremata [13]:
Existe uma inversão na presunção de efetividade da sentença arbitral, ao seja, parte-se do princípio de que a sentença arbitral estrangeira sempre tem condições de ser homologada até que se prove em contrário.
C-Homologação obrigatória
Conforme o artigo III da Convenção de Nova Iorque os Estados contratantes se obrigam a reconhecer a autoridade da sentença arbitral, que será executada segundo as regras procedimentais do território no qual a sentença é invocada. Em outras palavras, se a sentença que se pretende homologar preenche os requisitos constantes na aludida convenção, a autoridade judiciária do país a quo resta obrigada a conceder a chancela judicial.
Saliente-se que, apenas o concernente a forma procedimental para se obter esta chancela, a convenção deixa a cargo da legislação interna do Estado em que se busca o reconhecimento. Neste passo, Robert Briner, ex-Presidente da Corte de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional assinala que:
Contracting States certainly possess discretion with respect to minor ministerial matters, such as the amount of filing fees or rules about where enforcement motions must be brought. However, no clear support exists for the proposition that the 'procedure where relied upon' language was intended to serve as a backdoor escape from recognition of legitimate foreign awards. Read in context, the 'rules of procedure' language in Article III of the New York Convention gives contracting States latitude in fashioning the practical mechanics of award enforcement. The provision indicates that the process for obtaining award enforcement or recognition is flexible, being determined by local procedures. This language relates to how recognition will be granted, not whether recognition will be granted at all. [14]
3.3 LEI MODELO DE ARBITRAGEM (UNCITRAL)
A Comissão das Nações Unidas para o Direito do Comércio Internacional (Unites Nations Comission for the international trade law) foi criada pela Assembléia Geral da Nações Unidas através da resolução 2205 de 17 de novembro de 1966. Desde então tem exercido um importante papel no que tange a harmonização e modernização do direito do comércio internacional.
A Lei Modelo, de 21 de junho de 1985, foi desenvolvida com o escopo de auxiliar os Estados que desejem criar ou modernizar suas leis internas de arbitragem. Um estudo realizado pelo Professor Pieter Sanders [15] revela que o impacto da Lei Modelo foi tamanha que, após sua edição, quase nenhum Estado que tenha modernizado sua legislação interna teria deixado de levá-la em consideração.
Deveras, a Lei Modelo foi negociada através de um processo internacional envolvendo entidades arbitrais e experts na área, além de Estados-membros da ONU representando, assim, diversas tradições jurídicas. It reflects worldwide consensus on key aspects of international arbitration practice having been accepted by States of all regions and the different legal or economic systems of the world. [16]
A Lei-Modelo de Arbitragem, preparada em regime de consultas com entidades arbitrais e experts internacionais da área, com o objetivo de poder ser aceita e adaptada pelos Estados e assim contribuir para o desenvolvimento harmônico das relações comerciais e a criação de um framework internacional. A Lei-Modelo, em 36 artigos, se aplica à arbitragem comercial internacional, ficando esclarecido, que ao termo ‘comercial’ é dada uma ampla interpretação, para cobrir todas as relações de natureza comercial, sejam elas contratuais ou não.
3.4 OUTRAS FONTES INTERNACIONAIS
O primeiro tratado a nível mundial sobre arbitragem foi o Protocolo de Genebra sobre Cláusulas Arbitrais de 24 de setembro de 1923. Este tratado reconhece expressamente a validade da cláusula compromissória em se tratando de uma arbitragem internacional. Foi a Câmara de Comércio Internacional a principal responsável pela sua elaboração. O Brasil ratificou o aludido protocolo em 1932 integrando-se ao ordenamento jurídico brasileiro por meio do decreto 21.187 de 22 de março de 1932. Interessante notar que, o STJ ao julgar o recurso especial n 616, de 13 de agosto de 1990, fez prevalecer a referida convenção - no que tange a suficiência da cláusula arbitral para afastar a jurisdição estatal - em detrimento da lei nacional, que segundo as normas do CPC de 1973 assegurava esta eficácia apenas ao compromisso.
A. No âmbito da América Latina
A convenção Interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacional do Panamá de 30 de janeiro de 1975 foi aprovada mediante o Decreto Legislativo 90 e promulgada pelo Decreto 1.902 de 9 de maio de 1996. reproduz substancialmente as normas da convenção de Nova Iorque.
Por seu turno, a Convenção Interamericana sobre Eficácia Extraterritorial das Sentenças e Laudos Arbitrais Estrangeiros de Montevidéu, de 8 de maio de 1979, aprovada mediante o Decreto Legislativo 93 de 20 de junho de 1995, e promulgada pelo Decreto 2.411, de 2 de dezembro de 1997, remete às normas da convenção interamericana de 1975.
B. No âmbito da América do Sul
Protocolo de Las Leñas sobre Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, comercial, Trabalhista, e Administrativa, de 27 de junho de 1992. Relativo ao reconhecimento e à execução de sentenças estrangeiras e laudos arbitrais pronunciados em matéria civil, comercial e trabalhista. Entretanto, sua relevância prática é diminuta porquanto todos os membros do bloco ratificaram a Convenção de Nova Iorque, estando vinculados, por conseguinte ao padrão internacional.
C. Outros acordos
Além dos aludidos tratados multilaterais, o Brasil é parte em diversos acordos bilaterais, dos quais serão citados apenas os mais relevantes.
Acordo de Cooperação Judiciária em matéria Civil entre os Governos da República Federativa do Brasil e da República francesa, incorporado na ordem interna através do Decreto Legislativo 163, de 03 de agosto de 2000 e promulgado pelo Decreto 3.598, de 12 de setembro de 2000. Este acordo revogou expressamente a Convenção de Cooperação Judiciária em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa, celebrada com a França em 30 de janeiro de 1981. A referida convenção regulou pela primeira vez o reconhecimento de laudos arbitrais proferidos num país europeu. Por conseguinte, tratava-se de instrumento de grande importância prática tendo em vista os laudos proferidos pela Câmara de Comércio Internacional, mormente diante da não ratificação pelo Brasil da Convenção de Nova Iorque, situação que perdurou até 2002.
Seguindo as mesmas matizes do acordo celebrado com a França, cumpre citar o Convênio de Cooperação Judiciária em matéria Civil entre os Governos da República Federativa do Brasil e o Reino da Espanha, introduzido à ordm interna por meio do decreto legislativo 31, de 16 de outubro de 1990 e promulgado pelo executivo por meio do Decreto 166, de 03 de julho de 1991. Outrossim, o Tratado relativo à Cooperação Judiciária e ao reconhecimento e Execução de Sentenças em Matéria Civil entre a República Federativa do Brasil e a Republica Italiana, intregando-se ao direito nacional pela aprovação do legislativo consubstanciada no Decreto 78, de 20 de novembro de 1992 e promulgado pelo Decreto Executivo 1.476 de 02 de maio de 1995.