Sumário: 1. Introdução. 2. O Direito Alternativo e a História. 3. Conceituando o Direito. 4. Os "Vários" Alternativos. 5. Direito Alternativo? 6. Alternativismo, Uma Perspectiva Axiológica. 7. Bibliografia.
1. Introdução
É de grande polêmica a discussão jurídica sobre o chamado direito alternativo. Este, que pretende ser a opção ao direito dogmático, é um dos assuntos mais tratados e debatidos na atual esfera social e judiciária.
As dúvidas surgem desde as questões preliminares sobre a realidade ou ficção da existência de ordenamentos para-estatais até pressupostos axiológicos e deontológicos a que o direito alternativo e os operadores do direito em geral, devem ou não assumir.
A verdade é que a realidade social exige reformulações rápidas nos meios judicantes, visto que estes estão visivelmente defasados e inaptos a acompanhar a velocidade das modificações de natureza econômica e social da nossa época.
No presente trabalho, pretendemos tratar o assunto de forma simples e objetiva desmistificando posições excessivamente idealistas e ideológicas, tentando descrever o direito alternativo como fenômeno social na sua efetiva realização como opção ao direito estatal.
2. O Direito Alternativo e a História
É conhecido por todos que o direito teve suas maiores bases configuratórias nas civilizações grega e romana. A idéia de adaptação do direito ao caso concreto e à realidade prática já era discutida por Aristóteles, no seu conceito de equidade, e pelos pretores romanos: "Os pretores e os juristas suavizavam as fórmulas rigorosas das primeiras leis romanas, guiando-se na administração da justiça por princípios de equidade e humanidade. Os pretores tinham autoridade para definir e interpretar a lei e para dar instrumentos ao júri"(1).
No século XIX, em contra partida ao positivismo extremado e exegético, surgiu a escola do direito livre que serviria de inspiração ao movimento do direito alternativo. Esta escola pregava que a lei é uma fonte do direito, mas, junto, ou superior a ela existem fatores naturais ou sociais que o jurista deve levar em conta. (Não confundir a escola do direito livre com o direito natural, visto que, este é um conjunto de valores naturais, inerentes ao homem e imutáveis. Aquela é um conjunto de fatores naturais, valorativos e mutáveis, de acordo com a problemática social e o caso concreto).
Como diria Kantonowiez: "A independência da ciência do direito frente à lei é a independência do juiz frente ao legislador"(1). Para o direito livre, o juiz deve decidir de acordo com a lei, entretanto, se esta não for "justa", se esta prescindir dúvidas, deve ser deixada de lado, cabendo ao juiz assumir o papel de legislador do caso específico.
Já o chamado movimento do direito alternativo surgiu na década de 70 na Itália(2), tendo como inspiração, além do direito livre, o direito vivo e o jusnaturalismo. No Brasil, o movimento surge em meio à ditadura militar (mais precisamente na década de 80), enquanto vários juizes se reunião na associação dos magistrados brasileiros para discutir propostas para o congresso constituinte. Já neste momento, vários juristas não magistrados já compartilhavam das idéias alternativas.
Em 25 de outubro de 1990, uma manchete é publicada no Jornal da Tarde, São Paulo, pelo jornalista Luiz Maklouf, que tinha como título: Juízes Gaúchos Colocam o Direito Acima da Lei. Esta manchete visava atingir e desmoralizar o magistrado Amilton Bueno de Carvalho e seu grupo de estudos de direito alternativo, fundado em 1987. A notícia não surtiu êxito nos seus propostos, tornando, ao contrário do esperado, o movimento mais forte. A partir desta data é considerado o início oficial do chamado movimento do direito alternativo brasileiro. Este ganhou extrema força na década de 90, chegando a realizar dois encontros internacionais de direito alternativo em Florianópolis, Santa Catarina.
Atualmente o movimento passa por uma fase de afirmação e configuração, buscando bases teorias e sistemáticas.
3. Conceituando o Direito
Antes de iniciar o tratamento específico da questão do direito alternativo, faz-se necessária uma conceituação do direito, em sentido geral, para garantir um delineamento metodológico mais bem definido.
Guiando-se pela visão Aristotélica de conceito(3) o objeto deve ser definido pela indagação do gênero próximo e a determinação da diferença específica. Esta definição, que é a fórmula de expressão de um conceito, serve metodologicamente como início dialético.
No presente estudo, tomamos por base Stammler. Para ele, o conceito de direito é uma forma lógica, e a matéria do direito é uma idéia, a qual geralmente, aspiraria à justiça. O conceito é dado formalmente com validade invariável, entretanto, a idéia do direito pode variar de acordo com as condicionantes que agem sobre o indivíduo. Desta forma, o direito é conceituado como uma forma de pensamento, de âmbito teleológico. Ou seja, o homem se posiciona propondo fins, escolhendo determinados meios para conseguir tais fins. O homem simplesmente opta.
Então, diz Stammler, que o conceito de direito é uma forma, independente do seu conteúdo, sempre será a mesma forma. Esta forma lógica é a seguinte: O direito é um querer, vinculante, autárquico e inviolável(4).
É um querer em sentido lógico, subordinação de meios a fins. É vinculante porque age intersubjetivamente. É autárquico visto que é heterônomo, age independentemente da vontade individual, podendo até ser contra ela. É inviolável porque dispões de meios para garantir uma determinada conduta obrigatória, ou, no não cumprimento desta, determina uma sanção.(inviolável não significa dizer que a norma não pode ser transgredida. A inviolabilidade é em sentido lógico).
Também é importante para o nosso estudo analisar as propriedades do direito destacadas por Abelardo Torré(5). Para ele, o direito é um ordenamento Bilateral, Heterônomo e que possui Coercibilidade.
É Bilateral, pois, regula a conduta de uma pessoa em relação à conduta de outros sujeitos. Cossio(6) aprofunda este caráter dizendo que a norma jurídica é intersubjetiva em duplo sentido. 1º) por referir-se à conduta de dois ou mais sujeitos. 2º) porque a interferência se localiza espacialmente fora da consciência pessoal. É Heterônomo porque rege a conduta humana sem derivar da vontade (pessoalmente considerada) dos sujeitos vinculados. Ao direito também é atribuída a Coercibilidade que é a possibilidade de fazer valer o direito mediante a força, em caso de inobservância.
Outro ponto importante para a definição do direito é a questão da eficácia da norma. Como diria Kelsen(7), "no fato de que uma norma deve ser cumprida e, se não cumprida deve ser aplicada, encontra-se sua validade. Do efetivo cumprimento da norma – ou do seu não cumprimento com a conseqüente aplicação – deriva a sua eficácia". É fácil notar a indispensabilidade da aplicação real e do reconhecimento das normas para o ordenamento jurídico, quando Kelsen faz as suas concessões sociológicas decorrentes do princípio da eficácia e do princípio da habilitação. Por isso qualificamos a eficácia como pré-requisito da existência de uma norma de direito, pois se esta norma não é cumprida (comportamento lícito) nem aplicada (sanção), ou seja, é ineficaz, esta não é norma de direito e sim um simples conselho.
A observância das definições de Stammler e Torré e a complementação a partir do conceito de eficácia nos dão a entender que o direito é um sistema de normas em quanto instrumento. A conduta deve ser intersubjetiva, entretanto, ao direito não importa colocações éticas e morais. Estes subsistemas normativos auxiliam o direito, servindo muitas vezes de inspiração para as normas, mas o direito (formalmente falando) não é ligado a nenhum destes subsistemas normativos (como prova disto, percebemos que em todos os ordenamentos jurídicos existem normas amorais, imorais, antiéticas e injustas, que nem por isto deixam de ser direito.).O que realmente importa ao ordenamento é a eficácia na regulamentação da conduta. O desejo de que a norma possua valores positivos (como por exemplo, a justiça), não é essência do direito, mas sim uma qualidade, é o conteúdo do direito, que é variável, dependendo de diversos fatores históricos e sócio-culturais.
Assim percebe-se que o direito se expressa através de um sistema lógico, Contudo, o direito não é um sistema autopoiético. Ele é necessariamente um complexo social e alopoiético, visto que, o seu sistema lógico fundamenta-se em uma idéia, seja esta qual for, positiva ou negativa, justa ou injusta, ética ou antiética, teocêntrica ou antropocêntrica, mas necessariamente há uma escolha, há uma fundamentação social da idéia, onde o direito deve ser reconhecido e ter eficácia para ser direito. Por isto é que tanto o ordenamento brasileiro atual quanto o antigo ordenamento nazista, é/foi exemplo de direito, pois é/foi um querer, vinculante/bilateral, autárquico/heterônomo, inviolável, possui/possuía coercibilidade é/foi eficaz de um modo geral (reconhecido socialmente).
4. Os "Vários" Alternativos
É evidente a enorme variedade de acepções que o substantivo direito alternativo tem adquirido através dos últimos tempos. Atualmente este termo vem sendo usado para designar uma grande quantidade de fenômenos heterogêneos entre si. O significado real deste substantivo é o uso de normas diferentes das instituídas pelo Estado (alter = outro, diferente).
Entretanto, como foi dito, existem diferentes fenômenos sendo denominados de direito alternativo. Edmundo Lima de Arruda Jr(8) sintetiza-os em: 1- Plano do instituído sonegado, 2- Plano do instituído relido, 3- Plano do instituinte negado. Para ele, os instituídos passariam dentro do ordenamento estatal e o instituinte passaria extra-estatalmente, ou seja, é a existência do pluralismo jurídico, sendo tanto um, quanto o outro, direito alternativo. Contudo, no presente estudo, utilizamos as classificações de Arruda Jr.e Amilton Bueno de Carvalho, mas fazemos uma análise mais restritiva, divergindo deles quanto à natureza e características do direito alternativo.
1. Plano do instituído sonegado (positividade combatida(9))- É a luta contra a superposição da razão instrumental neoliberal à racionalidade formal, que coloca os princípios constitucionais e legais, de grande valia social e democrática, à negação. Assim, o operador do direito deve buscar a validade destes princípios sonegados, cobrando a efetividade destas normas. É a busca dos direitos reconhecidos e garantidos pela lei, mas que não são concebidos. Este instrumento identifica-se com a visão européia de direito alternativo. Entretanto, em uma análise mais rígida, este instrumento não é direito alternativo, visto que, é a simples concretização do direito positivo estatal, não sendo nenhuma forma alternativa ao direito oficial.
2. Plano do instituído relido (uso alternativo do direito(10))- É o lugar da hermenêutica alternativa, direcionada a todos os operadores do direito (não apenas aos magistrados), buscando uma nova interpretação das normas jurídicas de forma mais compatível com a realidade, é a busca da equidade (conceitualmente e idealizadamente considerada, não necessariamente como essência do uso alternativo do direito), combatendo o positivismo de abstração e os excessos conceituais. É o direito contextualizado. Entretanto, não pode ser considerado como direito alternativo, pois, não contraria a dogmática, não é uma alternativa a esta, é apenas uma maneira diferente de interpretar o direito positivo instituído, é o direito oficial contextualizado. Este instrumento pode ser considerado um verdadeiro uso alternativo do direito, mas nunca se deve confundi-lo com direito alternativo.
3. Plano do instituinte negado ou Direito Alternativo "estricto senso" – A palavra alternativo tem a idéia de adversidade, diferente, alter(outro)nativo, sujeito à opção(11), mas opção a que? A resposta é lógica, o direito alternativo pressupõe opção ao direito dominante, oficial, dogmático, este que se caracteriza como um ordenamento legalmente organizado e que tem por pretensão o monopólio na produção e legitimação das normas jurídicas(12). Como diria Cláudio Souto(13): "O direito alternativo é a norma desviante em face à legalidade estatal, do mesmo modo que esta última lhe é desviante. Não coincide (ou não coincide de todo) o direito alternativo com a legalidade do Estado, pois, de outro modo não lhe seria alternativa. Ou seja, o direito alternativo só é tal pelo desvio, pela não identificação, pela dessemelhança em relação ao conteúdo da legislação estatal".
Assim o direito alternativo é o pluralismo jurídico propriamente dito, direito paralelo, insurgente, antidogmático, inoficial, é a visibilidade da alopoiese(14).
5. Direito Alternativo?
Existem alguns autores que simplesmente não reconhecem a existência de um direito alternativo. Uns adotam a perspectiva Kelseniana, dizendo que direito é apenas aquele emanado do estado ou reconhecido por este, não aceitando o pluralismo jurídico. Outros dizem que práticas alternativas são juridicamente irrelevantes, sendo apenas usos sociais sem força jurídica. Há ainda os que desconsideram o caráter de "direito" ao direito alternativo, caracterizando-o apenas como ilícitos usos sociais que devem ser combatidos pelo ordenamento estatal.
Mas, uma análise minuciosa pode reconhecer a inverdade destas afirmações. Para o início, partimos do famoso e verdadeiro brocado romano: Ubi societas ibi jus, ou seja, o fenômeno chamado direito é algo inerente a qualquer espécie de sociedade, tanto as mais simples, como as mais complexas sociedades pós-modernas.(salvo o ideal escatológico do marxismo ortodoxo, entretanto nada empiricamente comprovado.). Assim, ao analisar o anseio estatal de monopólio jurídico chega-se a duas opções: Ou a grande parcela da população brasileira (e dos países periféricos em geral) que vivem à margem do direito estatal não constituem uma sociedade, (tal que viveriam sem Jus) ou aceita-se a existência de um direito alternativo ao estatal que regularia a convivência social nestas sociedades, visto a insuficiência, inacessibilidade, ou seja, real inexistência do direito oficial dentro destas comunidades. Como a primeira opção é um verdadeiro absurdo (já que o homem é um animal necessariamente social) chega-se a conclusão da existência de um ordenamento para-estatal que regula as esferas desprovidas do controle jurídico oficial, não cabe aqui analisar detalhadamente os motivos pelos quais existem estas lacunas sociais do direito estatal(15), mas é provado empiricamente que o monopólio do estado na esfera jurídica é algo puramente idealizado e não concretizado(16).
O outro ponto a analisar é o caráter de direito do direito alternativo (contestado por muitos). Para isto, devemos observar o direito ontologicamente, buscando a sua essência, para podermos encontrar as propriedades que o definem e o separam dos outros subsistemas normativos. Já chegamos à conclusão (A partir de Stammler, Torré e Kelsen) de que o direito é um querer, vinculante/bilateral, autárquico/heterônomo, inviolável e possuidor de coercibilidade e eficácia. Assim, para ser direito, o ordenamento alternativo tem que ser aplicável a todas estas propriedades inerentes ao gênero. Marcelo Neves(17) admite a existência de diferentes códigos normativos em muitas "unidades sociais" da periferia latino-americana, mas para ele isto não implica a rigor alternativa pluralista em relação ao funcionamento legalista do direito estatal. Para Neves, eles são mecanismos instáveis e difusos de reação à ausência de legalidade, não se tratando de uma identidade jurídica tópica, são "estratégias de sobrevivências" e não direito. Entretanto esta análise peca por desqualificar sistemas normativos que são exemplos verdadeiros de alternativismo, dotados de características intrínsecas e inerentes ao gênero direito, como meros usos sociais. Diferentemente Boaventura de Sousa Santos(18) toma uma posição mais enfática e identificada com os nossos estudos. Souza Santos qualifica os fenômenos sociais, pesquisados por ele nos anos 70, como exemplos reais de pluralismo alternativo, chegando à conclusão de que o direito inoficial das favelas existe, tendo até um espaço retórico mais amplo do que o permitido pelo direito estatal, onde este está presente. A situação de pluralismo jurídico vigora sempre que no mesmo espaço geopolítico coexistem, oficialmente ou não, mais de uma ordem jurídico normativa. Esta pluralidade pode ter fundamentação econômica, rácica, profissional ou outra; pode representar um período de ruptura social, como uma revolução ou resultar de um conflito de classes numa determinada área da reprodução social, assim como as favelas(19). Em síntese, sustenta-se que tais experiências desenvolvem processos sociais de "ordenamento jurídico alternativo" como opção ao legalismo, são verdadeiras alternativas concretas de direito e não apenas "estratégias de sobrevivência". Estes sistemas possuem todas as características que o definem como direito, são por essência, "semelhantes" ao ordenamento estatal.
Estes ordenamentos nascem da insatisfação e ineficiência do direito estatal. A função de regular a vida social nestas comunidades passa a ser guiada pelo grupo dominante. São criadas verdadeiras "leis" de convivência representando a vontade destes grupos de forma a conseguir determinados fins (querer). Tais "leis" podem conter variados cunhos éticos-morais, sejam eles positivos (bem estar social, convivência pacífica) ou negativos (rebeldia contra o estado, incentivo ao tráfico de drogas). Estes ordenamentos sempre visam adequar a conduta de um indivíduo com a comunidade e com o grupo dominante, de modo a regular as relações intersubjetivas deste para com os outros (vinculante/bilateral). Estas normas são impostas a todos os indivíduos da comunidade, independente da sua aquiescência ou não (autárquico/heterônomo).Tais sistemas possuem aparelhos para garantir o cumprimento da norma ou a sua aplicação (inviolabilidade). A transgressão da norma sempre determina uma sanção (coercibilidade) que na maioria das vezes é retributiva e em alguns casos violenta. A pesar de tudo, estes sistemas são a única fonte normativa que atinge boa parte da população pobre brasileira, sendo instituídos e reconhecidos pelos membros da comunidade (eficácia).
Do mesmo modo, quando o juiz entende que uma norma positiva é "injusta" e prolata uma sentença contra legem, esta norma vai representar de forma lógica, a vontade do juiz, a sua escolha propondo fins, que no caso refere-se à justiça (querer). Esta sentença vai definir uma conduta das partes em relação a si mesmos ou em relação à sociedade (vinculante/bilateral). A sentença é fruto da vontade do juiz, que deve ser cumprida independente da anuência das partes (autárquico/heterônomo). Esta norma define como deve ser exercida e o Estado (a priori) deve garantir o seu cumprimento (inviolabilidade) e se não cumprida, deve ser aplicada uma sanção (coercibilidade).Esta norma, a pesar de ser contra legem, é uma sentença válida e vai surtir efeitos (eficácia) até que seja revogada.
Estes são dois exemplos práticos de direito alternativo, podemos constatar que as propriedades do ordenamento jurídico estão presentes. A expressão alternativa é dotada daquilo que define o direito, a sua essência, sendo verdadeiro caracterizar o direito alternativo como espécie do gênero direito. Assim, percebe-se que o pluralismo jurídico é algo real, e que o alternativismo não é mera prática social irrelevante, visto a sua importância na regulação social das camadas marginalizadas pelo direito estatal e na busca da liberdade do juiz em relação ao legislado, podendo este ir contra a lei quando esta não lhe parecer correta.