RESUMO: O presente artigo pretende abordar o tema da obrigatoriedade, ou não do uso do etilômetro, também conhecido como "bafômetro", nas operações da lei seca por todo o país. Muito se tem escrito e falado, porém pouco se tem realmente acrescentado de luz ao tema. Tentará se demonstrar ao longo do trabalho, com base em princípios constitucionais, a incoerência do uso do etilômetro.
INTRODUÇÃO
Fato corriqueiro na operação denominada "lei seca" se dá quando um cidadão é escolhido aleatoriamente para que encoste seu carro e seja submetido ao uso do etilômetro. Nesse ato, duas opções restam ao cidadão: a primeira é se submeter livre e espontaneamente ao etilômetro, renunciando ao seu direto de não produzir prova contra si; a segunda é se recusar ao uso do etilômetro, ou seja, utilizando o seu direito constitucional de não fazer prova contra si mesmo.
Em síntese, na primeira opção, o cidadão submetido e, porque não dizer, compelido ao uso do etilômetro, em caso negativo para o uso de álcool estará liberado, claro, sem imposição de nenhuma penalidade, seja administrativa ou penal. Em caso positivo para o uso de álcool, estará configurado a materialidade penal, sendo, portanto, passível o cidadão de responsabilidade penal e administrativa.
Na segunda opção, isto é, em que o cidadão recusa-se a se submeter ao teste do etilômetro, ou seja, faz uso de um direito constitucional, não ficará estabelecida nenhuma materialidade, apenas uma presunção do agente administrativo. Então, por essa recusa, por fazer uso de um direito constitucional, o cidadão será apenado administrativamente, perdendo a posse, mesmo que temporária, de seu bem (o carro), receberá uma multa e terá sua carteira de motorista apreendida. As perguntas que ficam são: com base em que prova o cidadão ficará alijado do seu bem, receberá uma multa e terá sua carteira apreendida? E mais, seria possível o cidadão fazer uso de um direito constitucional, e ao fazer uso desse direito, sofra punição tão somente por esse exercício?
Passa-se então a tentar desvendar tais perguntas.
O principio nemo tenetur se detegere se encontra em nossa Constituição da República no art. 5º, § 2º, insculpido no artigo 8º, nº 2, letra g, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos – conquanto alguns autores entendam que esse princípio se encontre no art. 5º, inciso LXIII da Constituição. Topografia à parte, o certo é que nossa Constituição Federal consagra esse princípio como direito fundamental e de liberdade. Também se encontra assegurado em nossa Carta Magna o princípio da inocência no art. 5º, inciso LVII. Quanto a isso não há nenhuma dúvida na doutrina e jurisprudência.
Nossos tribunais superiores adotam entendimento majoritário no sentido em dar maior abrangência na interpretação do principio nemo tenetur se detegere, impossibilitando até mesmo a utilização de provas não invasivas. Entretanto, ao que parece, nosso legislador, no tocante à redação da lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997, nos artigos 165, 277 e 306, tenta subverter toda a jurisprudência e doutrina.
Assim se encontra a redação dos artigos citados acima:
Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)
Infração - gravíssima; (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)
Penalidade - multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses; (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)
Medida Administrativa - retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação. (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)
Parágrafo único. A embriaguez também poderá ser apurada na forma do art. 277
Art. 277. Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigir sob a influência de álcool será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado. (Redação dada pela Lei nº 11.275, de 2006).
Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008).
Em suma, o direito da não obrigação de produzir prova contra si mesmo é hoje um dos poucos direitos quase absolutos em nosso ordenamento. Isso ocorre em todos os procedimentos de nosso processo penal – até mesmo para crimes hediondos. Contudo, nos procedimentos administrativos/processuais envolvendo crimes de embriaguez ao dirigir deve-se afastar esse direito fundamental do indivíduo, pois, ao fazer uso desse direito o cidadão poderá acabar sancionado, sem nenhuma prova supletiva, isto é, apenas pela negativa da não submissão ao uso do etilômetro.
Verifica-se, pelo exposto, que estamos diante de um total absurdo. Ora, se o cidadão se nega a fazer prova contra si, esse direito lhe é assegurado. Desse direito não pode surgir uma sanção, pois claro está que se trata de um direito e não uma obrigação. Portanto, o correto seria que, com a negativa do cidadão, o agente administrativo devesse perquirir outro meio de prova, como se verifica possível pela redação do art. 277 da lei 9503/97. E se porventura o agente administrativo a encontrasse, nesse momento, poderia lhe aplicar as sanções administrativas cabíveis do art. 165 da lei 9503/97. Caso contrário, nenhuma sanção poderia ser aplicada, pois, seja processo penal ou administrativo, há necessidade de prova para aplicação de qualquer tipo de sanção, não bastando a presunção por parte do agente público de que o agente estaria embriagado. Não podemos também esquecer o princípio do devido processo legal, ou seja, para que se proceda a qualquer tipo de sanção para o indivíduo, seja uma multa, uma apreensão de bens ou retirada de direitos, o Estado deverá respeitar tal princípio. Entretanto, o que vem ocorrendo é que, pela simples negativa ao uso do etilômetro, e sem nenhuma prova supletiva indiciária, como, por exemplo, andar cambaleante, fala enrolada ou vestígios de álcool no veículo, que poderiam embasar uma prova válida, o cidadão acaba por ser sancionado.
Outro tema muito criticado principalmente pela imprensa, em geral por falta de intimidade com a ciência do Direito, diz respeito à pouca ou nenhuma condenação de indivíduos que foram denunciados por dirigir embriagados na esfera penal com base no tipo do art. 306 da lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997, com a seguinte redação:
" Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)"
Não há razão para tantas críticas. Os magistrados não podem fugir da tipicidade do artigo. Isto é, quando o legislador alterou o artigo para incluir a exigência de "concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas",vinculou os únicos meios de prova possíveis para essa tipificação, qual seja, o etilômetro e o exame de sangue, pois só assim pode-se especificar se o indivíduo estava ou não com esse grau de concentração alcoólica específica. E, como já foi comentado acima, o agente não é obrigado a se submeter a esses exames.
Todavia, em nosso entender, essa é uma meia verdade (se é que isso existe), pois em nosso Código de Processo Penal existem outros meios de prova possíveis para se conseguir a busca da verdade. Sendo assim, se existirem nos autos outros meios de provas que comprovem que o agente dirigia o veiculo de forma imprudente, colocando em risco outras pessoas na via de rolamento, a condenação deverá ocorrer. Até porque, entendemos que o art. 34 da LCP não foi revogado pelo CTB.
Para tentar acabar com essa divergência jurisprudencial, foi proposto no Congresso Nacional o projeto de lei nº 535/2011, para a alteração, mais uma vez, do texto do art. 306 da lei 9503/97. O novo texto será: "transitar com veículo, sob influência do álcool, substância psicoativa ou de efeitos análogos, nas vias terrestres".
Vamos esperar a alteração do art. 306 e ver como se comportará a doutrina e jurisprudência. Contudo, o mais importante e a necessidade da mudança na abordagem dos cidadãos nas operações da "lei seca", onde vem ocorrendo, como já comentado acima, uma verdadeira inversão de direitos, pois o cidadão que não se submete ao teste do bafômetro não pode pura e simplesmente ser apenado, sem nenhum tipo de prova supletiva. Ou se muda a jurisprudência e doutrina no sentido de um maior flexibilização no princípio nemo tenetur se detegere aceitando a obrigatoriedade do teste do bafômetro com base em um garantismo positivo, ou se permite que o cidadão não seja sancionado pelo simples exercício desse direito. Os dois juntos não podem subsistir.