Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, segundo o parágrafo único do art. 1o da Constituição Federal. O problema que parece insolúvel, porém, é o referente ao controle do poder, para que os governantes realmente o exerçam de acordo com o interesse público.
A separação dos poderes, que resultou de diversas contribuições doutrinárias e foi consagrada por Montesquieu, no Espírito das Leis, pretendia exatamente criar um sistema capaz de evitar os abusos por parte dos governantes, através de limitações recíprocas entre os poderes. Assim, para que as autoridades do Legislativo, do Executivo e do Judiciário não possam abusar do poder, existe em nosso ordenamento constitucional uma série de mecanismos, como o do controle de constitucionalidade, pelo qual o Judiciário examina a regularidade dos atos do Legislativo ou do Executivo, ou como o veto, pelo qual o Presidente da República nega a aprovação a um projeto já aprovado pelo Congresso Nacional.
Não importa como a autoridade seja investida no cargo, é preciso que o poder seja controlado, para que os abusos possam ser evitados. O ingresso dos magistrados de carreira através de concurso público de provas e títulos não é melhor, nesse aspecto, do que o processo de escolha dos deputados e senadores, que são investidos pelo voto popular, porque seria fácil citar exemplos de magistrados ou de congressistas que abusaram do poder, legislando ou decidindo em causa própria. No STF, por exemplo, os Ministros são nomeados pelo Presidente da República, com a prévia aprovação da maioria absoluta do Senado Federal. Em todos os Tribunais do País, um quinto das vagas, que são reservadas a advogados e membros do Ministério Público, são preenchidas por processo semelhante. Indicados em listas sêxtuplas, o Tribunal escolhe três candidatos, e um deles será nomeado pelo Chefe do Executivo. O juiz Nicolau dos Santos Neto, tristemente famoso, era integrante do Ministério Público e foi investido através desse processo. Também a investidura nos cargos de confiança, que é feita através da simples nomeação, caso dos Ministros de Estado, ou dos dirigentes de Estatais, ou do Secretário-Geral da Presidência, Eduardo Jorge, não pode garantir que, no futuro, aquela autoridade terá um desempenho exemplar, sem qualquer suspeita de improbidade administrativa.
Portanto, quer a autoridade seja eleita, quer seja concursada, quer seja nomeada, com ou sem a prévia aprovação de algum outro órgão, o ponto central da questão é a impunidade.
Montesquieu consagrou o sistema da Separação dos Poderes, para que o Poder fosse controlado. Dizia ele que era preciso que os poderes se controlassem reciprocamente, porque a concentração gera a tirania. Na realidade, a separação (independência e harmonia, CF, art. 2o ), no Brasil, não funciona, e os abusos se multiplicam, nos três Poderes. No Judiciário, o abuso das liminares. No Executivo, o abuso das medidas provisórias. No Legislativo, o abuso da legislação em causa própria, como na recente anistia das multas eleitorais.
Qual seria a solução, para evitar esses abusos e para que o poder seja exercido, na realidade, em benefício do povo? O controle externo do Judiciário, através da criação do Conselho Nacional de Justiça? Pelo projeto de emenda constitucional (PEC 96-A/92), já aprovado pela Câmara dos Deputados, em dois turnos, faltando apenas a aprovação do Senado Federal, esse órgão será composto de quinze membros, com mais de 35 e menos de 66 anos de idade, com mandato de dois anos, admitida uma recondução, sendo onze escolhidos dentre Ministros, desembargadores, juízes, e membros do Ministério Público, além de dois advogados e dois cidadãos de notável saber jurídico e reputação ilibada. Todos os membros desse Conselho serão nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal.
Foram feitas sugestões, também, para que membros do Congresso Nacional participassem desse Conselho. Mas onde ficará a independência do Judiciário? Quem vai controlar esse órgão, encarregado do controle externo do Judiciário? E quem vai ficar encarregado de controlar os abusos do Legislativo e do Executivo? Será que a OAB teria condições de participar desse controle, indicando dois advogados para integrarem esse órgão, se para escolher um desembargador pelo quinto, é freqüentemente acusada de apelar para expedientes reprováveis, preocupada apenas com outros interesses? Esse órgão conseguirá desempenhar a contento suas atribuições, considerando-se que os seus integrantes terão um mandato de dois anos, não dispondo assim da garantia de independência, que é a vitaliciedade? Todos sabem que o maior problema, no Brasil, é a impunidade existente, em face da grande dificuldade para que o Judiciário consiga aplicar as leis, e torná-las realmente efetivas.
Mas o Presidente do Senado, Antonio Carlos Magalhães, garantiu que esse projeto deverá ser aprovado, e afirmou que a concessão fácil de liminares precisa acabar, porque o Judiciário dá liminares como Coca-Cola.
O Presidente do Superior Tribunal de Justiça, Paulo Costa Leite, em resposta, afirmou que realmente existem alguns excessos, mas muito pior é a enxurrada de medidas provisórias, que saem como Coca-Cola, e o Congresso aceita todas.
Nesse quadro, em que todos reclamam e ninguém parece ter razão, é preciso não esquecer que o Supremo Tribunal Federal poderia, e deveria, ter julgado inconstitucional a reedição das medidas provisórias, e não o fez. Também é preciso lembrar que o Congresso Nacional aprovou, em causa própria, a anistia das multas eleitorais, rejeitando por maioria absoluta dos deputados e senadores o veto presidencial. A respeito, a OAB ingressou com Ação Direta de Inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal. Não quero parecer pessimista, mas tenho certeza de que essa ADIN será "engavetada". O próprio Supremo aprovou, recentemente, em decisão administrativa, o pagamento de auxílio-moradia aos juízes federais, contrariando sua própria jurisprudência, e certamente não seria interessante uma decisão que contrariasse a maioria dos congressistas.
O que se observa, portanto, são os abusos, porque os controles não funcionam. Não existe "vontade política" para que isso ocorra. O Presidente precisa do Congresso, que aprovou o salário mínimo de R$151,00 e os pisos regionais, e que aprovará, ao que tudo indica, a inconstitucional contribuição previdenciária dos aposentados e a progressividade do IPTU, e precisa também do STF, que decidiu que o subsídio único determinado há dois anos pela Emenda Constitucional nº 19/98 não é auto-aplicável, permitindo conseqüentemente que todos continuem recebendo gratificações, adicionais, abonos, prêmios, verbas de representação, auxílios-moradia e outras espécies remuneratórias. Os congressistas precisam aprovar as "emendas de bancada", porque precisam se reeleger, e são obrigados, conseqüentemente, a aprovar os projetos de interesse do Executivo, mesmo quando estes são claramente inconstitucionais ou contrários ao interesse público. Nesse contexto, o Congresso Nacional já abdicou de sua função legiferante, que é exercida através dos ilimitados poderes do Presidente da República, na edição e reedição das medidas provisórias.
Para José Genoíno, "O uso indiscriminado das medidas provisórias também se tornou uma fonte de corrupção e de negociatas. A extemporaneidade e a provisoriedade das MPs constituem brechas técnicas de não transparência, que são aproveitadas por um pequeno grupo de pessoas para aumentar seu poder no governo e para incrementar vantagens e negócios de duvidosa moralidade e legalidade." (Portas Arrombadas e o Código de Conduta, Província do Pará, 30.08.00)
Os juízes, que também são humanos, também têm os seus interesses, assim como as instituições financeiras, apenas para exemplificar, que estão liberadas, pela interpretação do Supremo, para cobrar juros astronômicos, superiores ao limite constitucional de 12% ao ano (isso mesmo, ao ano!)
O resultado desse jogo de forças é que o poder não é exercido, absolutamente, no interesse do povo, que todos afirmam ser o verdadeiro dono do poder.
Qual seria a solução? A aprovação do Código de Conduta da Alta Administração Federal, anunciado na semana passada pelo Presidente FHC? A aprovação da proposta de Emenda Constitucional, que trata " sobre o controle externo e o controle interno, o Poder Judiciário e o Ministério Público, bem como introduz o princípio da transparência fiscal associado ao controle social das ações nas diferentes esferas de Poder e de Governo"? Segundo os considerandos apresentados, "o presente anteprojeto é peça fundamental para que se materializem as transformações profundas e necessárias, para reestruturar, fortalecer e aperfeiçoar os controles interno e externo, nas diversas esferas de Poder e de Governo. Modernamente, o controle social constitui-se em importante reforço auxiliar para a fiscalização da aplicação dos recursos públicos". Vide a íntegra do Código de Conduta e dos Anteprojetos de Emenda Constitucional e de Lei Complementar, nos sites www.planejamento.gov.br e www.fazenda.gov.br.
Para José Genoíno, no texto citado, o Código de Conduta "é uma peça de marketing. Por isso mesmo, em vez de trazer dividendos para o Governo, provoca-lhe mais estragos na imagem, porque a sociedade está cansada de medidas paliativas, e espera providências efetivas. O Código é um decreto presidencial, não uma lei. Trata-se de um conjunto de recomendações sem força para enfrentar os problemas estruturais da corrupção. Como penalidades, prevê a censura e a advertência ética aos infratores. Que o Governo institua um Código interno de ética é algo positivo, mas que não se tente conferir-lhe alcance que ele está longe de ter."..(...)...
Mas será que o controle externo do Judiciário é capaz de resolver todos os problemas, ou na verdade a criação desse órgão constituirá um atentado ao princípio constitucional da independência e harmonia dos poderes, previsto no art. 2o da Constituição Federal? No entendimento de ACM, o juiz ou Tribunal, antes de conceder uma liminar, precisará pedir a autorização do Conselho Nacional de Justiça.
A solução seria, talvez, para manter o equilíbrio previsto na Constituição, que fossem criados, além do Conselho Nacional de Justiça, mais dois órgãos de controle externo, um para fiscalizar os abusos do Executivo, e o outro, para fiscalizar o Poder Legislativo.
Evidentemente, o contribuinte seria obrigado a pagar as despesas com a construção e a manutenção dos edifícios-sede de todos esses órgãos. Mas o pior mesmo é que, se a idéia germinar, esse sistema de controle externo precisará ser instalado, também, nos Estados-membros da Federação, e teremos também, em cada Estado, além dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, os três Conselhos Externos Fiscalizadores. Nos 5.500 Municípios brasileiros, serão apenas dois Conselhos Externos, um para o Executivo e o outro para o Legislativo, porque felizmente não existe Poder Judiciário Municipal.
É ainda José Genoíno, no texto citado, quem afirma:
"No âmbito dos três poderes Executivo, Legislativo e Judiciário -, deveriam ser constituídos órgãos permanentes de fiscalização e controle. No Legislativo, é necessário mudar o conceito de imunidade parlamentar, facilitando a investigação de parlamentares por crimes comuns. Quanto aos Tribunais do Poder Judiciário, é necessário retirar-lhes a competência financeira e orçamentária e transferi-la para órgãos de controle externo. Os Tribunais de Contas, por sua vez, deveriam ser transformados em órgãos de auditoria de contas públicas. Isso implicaria o fim da nomeação de conselheiros e ministros, que geralmente são indicados por conveniências políticas. Eles seriam substituídos por auditores técnicos, que constituiriam uma carreira específica de Estado."
Semelhante é a conclusão do Juiz Federal e Professor da UFRN Walter Nunes da Silva Júnior, em seu texto "Controle Externo":
"Ainda assim, acredito, sendo o caso, que se engendre a instituição de controle externo para se estender sobre os demais Poderes. De mais a mais, a ser concebido o controle externo, nessa hipótese, não pode ele se restringir unicamente ao Judiciário, mas sim a toda a atividade jurisdicional, não se perdendo de vista que a administração da justiça não é feita apenas pelo Estado-Juiz, mas também com a cooperação da advocacia e do Ministério Público, pelo que teria de ser exercido, também, sobre estes.
II. CONCLUSÃO. Sinceramente, não vejo a necessidade de criação de órgão externo, para controlar a atividade judicante, porquanto existentes os mecanismos expeditos, além de ser, das funções exercidas pelo Poder Público, a mais fiscalizada, não atuando o Juiz sozinho, pois sempre acompanhado das partes e, no mais das vezes, ainda pelo representante do Ministério Público. Porém, se vier a ser posta em prática a pretensão de instituir-se o órgão externo, que ele não fiscalize, apenas, a atividade do juiz, mas também aquela desempenhada pelos advogados que estejam participando do processo, e mesmo, se for o caso, a do representante do Ministério Público. Nada obstante, que se pense, nessa hipótese, a respeito de órgãos semelhantes para os demais Poderes Constituídos, quando, então, apenas o órgão criado para exercer o controle externo seria incontrolável, até o dia em que se sentisse a necessidade de gerar outro órgão, agora com a função de controlar aquele que ficou sem controle".
Mas a Constituição Federal consagra, em seu art. 37, como princípio básico da administração pública, o tão esquecido princípio da moralidade, cuja aplicação resolveria todos os problemas, sem que fosse necessária a criação de tantos órgãos controladores. A Lei n° 8.429/92, denominada Lei da Improbidade Administrativa, dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos, nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública.
Como aplicar essa lei, é o grande problema. Os legisladores têm imunidades. Os magistrados têm vitaliciedade. Será que essa lei somente se aplica ao administrador de terceiro escalão? Veja o exemplo recente, já citado: o Congresso Nacional aprovou, por maioria qualificada, rejeitando o veto do Presidente, a lei que anistiou as multas eleitorais dos próprios congressistas. A OAB já ingressou com uma Ação Direta perante o STF, para tentar derrubar essa imoralidade. Mas não basta anular essa lei. Eu perguntaria: existe alguma forma de punir os congressistas? Evidentemente não, mesmo porque eles estão escudados nas imunidades parlamentares. No entanto, na forma de governo republicana, todos devem ser responsáveis, aí incluídos governantes e governados. Ninguém pode se colocar acima da lei, nem muito menos acima da Constituição, mas isso ocorre todos os dias, talvez porque já faça parte da nossa cultura.
Outro exemplo: quando um juiz ou tribunal decide um determinado assunto, ninguém ousaria pensar em puni-lo pela sua decisão, porque isso atentaria contra a independência do Judiciário. Mas eu pergunto: não existem limites para isso? O tribunal pode tomar qualquer decisão, pode prejudicar alguém, pode prejudicar uma pessoa honesta, que está respeitando a lei, e o Tribunal é que está errado, deliberadamente, por 2/3 de votos, e nada poderá ser feito contra ele? Mesmo quando ficou evidente que o Tribunal estava errado, estava se beneficiando ilegalmente, decidindo em causa própria?
O problema, portanto, é a impunidade, porque nossos controles falham, mas não por exclusiva culpa do sistema. Para que possa existir alguma esperança de que nosso sistema jurídico se torne mais justo, é preciso que as pessoas que estejam nas posições de comando em cada Poder, e em cada órgão, não sejam desonestas, para que não continuem acontecendo tantos absurdos, com tanta freqüência. Para Rabindranath Tagore, o maior poeta da Índia, a fé é o pássaro que pressente a luz, e começa a cantar quando a madrugada ainda está escura. Mas será que, no Brasil, essa luz ainda está muito distante?
Ouçamos a lição de quem, mesmo com 103 anos de idade, em seu último artigo, publicado no Jornal do Brasil, de 16.07.00, dois dias antes de seu falecimento, considerava sua obrigação, como formador de opinião, defender os legítimos interesses nacionais:
"...para essa tarefa de administração do jogo não se pode contar com o atual governo, não só pela sua falta de sensibilidade, como também pelo fato de ser ele, o governo, o principal foco de desestabilização econômico-social. O que concorre para tanta desilusão não são só os espetáculos a que estamos assistindo de corrupção, impunidade, irresponsabilidade generalizada. A perda do sentimento de nacionalidade tem muito a ver com a desnacionalização da nossa economia, com a invasão de empresas estrangeiras..." (Barbosa Lima Sobrinho, A Exclusão da Classe Média)
Em nossa falida estrutura política, o projeto de reforma do Judiciário, com a criação do Conselho Nacional de Justiça, a Súmula vinculante e o crime de hermenêutica para o juiz que a desrespeitar, e a Lei da Mordaça, juntamente com a Ação Declaratória de Constitucionalidade, que se destina a centralizar as decisões judiciais, chancelando previamente as leis de interesse do Governo, dentre outros mecanismos jurídicos engendrados ou tentados pelo Governo neoliberal, constituem um poderoso arsenal claramente destinado a centralizar o poder, retirando ao Judiciário e ao Ministério Público sua capacidade de controle, e destruindo irremediavelmente a independência e harmonia dos poderes constituídos.
A respeito das súmulas vinculantes, o Procurador de Justiça Lênio Streck afirma que "Ninguém nega que STJ e STF tenham que ter a última palavra. Mas quando a última instância tem a primeira palavra, temos um problema democrático" (Seminário Democracia e Justiça, Diário da Justiça, 17.11.98)
Mas o pior, mesmo, é que a lei de improbidade administrativa é formalmente inconstitucional, o que significa que os patronos das poucas autoridades que sejam, porventura, enquadradas em seus dispositivos poderão, com sucesso, alegar essa circunstância, para reforçar a certeza de sua impunidade. Na realidade, a Lei de Improbidade Administrativa, que supostamente já vigora há quase oito anos, é formalmente inconstitucional, porque não foi aprovada pelas duas Casas do Congresso Nacional, tendo havido, assim, desobediência à norma do art. 65 da Constituição Federal. O projeto inicial, que havia sido aprovado pela Câmara dos Deputados, foi remetido ao Senado Federal, de acordo com o mandamento constiotucional. No entanto, nesta Casa, após a discussão do projeto da Câmara, foi apresentado um substitutivo, pelo Senador Pedro Simon. Esse substitutivo foi aprovado pelo Senado, e remetido à Câmara, para revisão. Até aí, corretamente. No entanto, a Câmara, em vez de discutir o substitutivo do Senado, que equivalia a um novo projeto, retomou a discussão do projeto originário, que havia sido aprovado apenas pela Câmara. Após aprovar esse projeto, remeteu-o diretamente ao Presidente da República, para sanção. Houve, assim, ofensa ao princípio constitucional da bicameralidade, porque uma Lei somente será válida se aprovada nas duas Casas do Congresso, e sancionada pelo Presidente da República (salvo, é claro, a hipótese de rejeição do veto). Vide, a respeito, em http://www.jus.com.br/doutrina/lei8429.html, o trabalho de Milton Dota Júnior: Inconstitucionalidade Formal da Lei 8.429/92- Constrangimento Ilegal à Pessoa dos Agentes Políticos em Ação de Improbidade Administrativa.