RESUMO
A atual ordem econômica mundial, embora em constante desenvolvimento, não delega muitas possibilidades aos chamados países periféricos, impondo-lhes, sob pena de se perpetuarem em verdadeiras periferias globais, uniões com objetivos integracionistas, como alternativa capaz de levá-los a uma melhor inserção internacional.
No rumo desse objetivo, o Tratado de Assunção (TA) de 1991, impulsiona seus quatro signatários. A integração Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai é portanto um fenômeno reacionário e que se inicia pelo campo econômico, buscando um aumento do intercambio comercial que acabe por repercutir em outras áreas com as quais mantenha relações de interdependência.
Economicamente, o objetivo fixado no TA é a construção de um Mercado Comum, o que ainda não se atingiu, por não se ter até o momento um desenvolvido integracionista suficiente para promover uma efetiva garantia de livre circulação de capital e mão-de-obra.
No encalço de tal meta, está uma estrutura própria, orgânica do mercado em construção, que tem como missão produzir estímulos ao desenvolvimento integracionista. Nessa estrutura destaca-se sua produção normativa.
Tal produção não tem o condão de obrigar diretamente os cidadãos de qualquer dos Estados, necessitando para tanto ser internalizada de acordo com os procedimentos previstos em cada ordenamento nacional, da mesma forma que os tratados.
Tanto os tratados celebrados em função da constituição do Mercado Comum, como a normativa orgânica desse, uma vez internalizados pelos parlamentos nacionais, gozarão da hierarquia que lhes é atribuída em sede constitucional. Assim, temos duas realidades bastante distintas: na Argentina e Paraguai, tais instrumentos ingressam na pirâmide jurídica com status supra-legal (porém infraconstitucional) ao passo que no Brasil e Uruguai esse ingresso se dá no mesmo nível hierárquico das leis, podendo ser derrogados por lei posterior, de acordo com o brocado Lex posterior derogat priori.
INTRODUÇÃO
No mundo globalizado, os espaços ocupados por atores isolados, cada vez mais se estreitam. Mesmo os membros do G8 (grupo dos sete países mais industrializados e desenvolvidos economicamente do mundo, mais a Rússia) inserem-se internacionalmente cada vez mais por processos de integração. Essa realidade não passou desapercebida pelos países Sul-americanos. Atualmente, para Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai, o processo integracionista mais intenso de que participam é o MERCOSUL, uma União Aduaneira imperfeita, que visa constituir-se em Mercado Comum. A par dos avances já realizados, a estrutura orgânica mercosulina alia-se à vontade política dos países membros, inspirada pela realidade internacional, para promover a persecução dos objetivos expressos no Tratado de Assunção. Como instrumento desta busca, assume papel de destaque a produção normativa. O presente artigo pretende percorrer algumas dessas nuâncias introdutórias, para culminar com a análise de como a produção normativa mercosulina influencia o ordenamento jurídico interno de cada país.
1 NOÇÕES DE INTEGRAÇÃO REGIONAL
O dicionário de língua portuguesa Michaelis relaciona a palavra integração, à palavra complemento [01]. Para auxiliar em uma primeira e singela abordagem, a idéia é bem vinda, sobretudo se considerarmos que o Tratado de Assunção dispõe que a "complementação dos diferentes setores da economia" é um meio para alcançar a "ampliação das atuais dimensões de seus mercados nacionais" [02].
Em abordagem também semântica, Fernández Reyes afirma que genericamente é possível referir-se a integração "como ‘la incorporación o agrupamiento de partes en un todo’, o en forma más específica como ‘el equilíbrio de estructuras dentro de un conjunto econômico determinado’ o ‘como el proceso que permite aproximarlas" [03].
No entanto, como adverte Reyes, deve-se fazer uma análise mais profunda para esclarecer-se que, se o conceito de integração regional normalmente mais se aproxima do campo econômico, isto não significa que só a ele esteja ligado.
Na verdade, está-se diante de um fenômeno complexo, que só pode ser adequadamente analisado se enfocado conjuntamente por várias ciências como a Sociologia, a Economia, a Ciência Política e o Direito. Somente por esta ótica multidisciplinar, a integração, como objeto de múltiplas facetas que se influenciam reciprocamente, em virtude das complexas relações que gravitam em torno da aproximação de Estados, que partilhando objetivos comuns decidem cooperar uns com os outros, pode ser efetivamente analisada.
No mais, embora tradicionalmente apresentada e estudada como fenômeno econômico, a integração é na verdade um processo essencialmente político [04], pois não se trata de um fenômeno natural de aproximação de povos, mas de um fenômeno pensado e que depende de predisposição, planejamento e sacrifícios durante a fase de execução, por parte dos Estados integracionistas.
Em uma primeira visão do fenômeno deve estar a existência de uma nova ordem mundial [05]. Nesse pressuposto, evidencia-se a natureza de fenômeno provocado, não natural, pois trata-se de verdadeira reação a um contexto internacional preexistente e mutante, planejada e negociada entre Estados soberanos e independentes, que buscam na integração um instrumento capaz de propiciar-lhes uma melhor inserção internacional.
Reyes identifica esta nova ordem mundial como produto de vários aspectos, dentre os quais analisa o político como fator impactante nas relações internacionais e que acaba por conduzir a uma realidade econômica baseada no liberalismo, que por sua vez leva a um sistema multilateral de comércio. Tal sistema decorrente do liberalismo econômico, que amplia os mercados por meio da redução de tarifas impulsionando-os a um "multilateralismo não discriminatório", é visível no cenário mundial desde 1946 com a fundação do General Agreement on Tariffs and Trade (GATT) e ganha mais espaço em 1995 com a criação da Organização Mundial do Comércio (OMC) [06].
A pedra de toque do GATT sempre foi a chamada "Cláusula de nação mais favorecida", que em apertada síntese estabelecia o "multilateralismo não discriminatório", automaticamente estendendo a todos signatários do acordo, qualquer condição mais favorável estabelecida por outros tratados, por um país também signatário, a outros países. Em outras palavras, excluía a possibilidade de concessão de benefícios exclusivos, ou seja, protecionistas a outra nação ou grupo delas, por parte de uma nação contratante do GATT.
Obviamente a "Cláusula de nação mais favorecida" do GATT era diametralmente oposta a criação de integrações regionais, pois faz parte do objetivo destas o estabelecimento de benefícios recíprocos e vantagens comuns sobre terceiros Estados, a partir de preferências internas não extensíveis a países externos ao bloco [07]. Em função disto, excepcionou-se o "multilateralismo não discriminatório" pelo artigo XXIV do GATT.
As integrações regionais identificam-se justamente com este protecionismo diferenciado, que como opina Díaz Labrano, citado por Arbuet-Vignali, "debe convivir con la necesidad de libre realización del intercambio, la expansión comercial y la canalización de la presión ejercida por un efecto enormemente ampliado por la tecnificación del aparato productivo industrial que busca nuevos mercados." [08]
Assim, a integração regional pode ser fruto [09] e ao mesmo tempo criadora de uma nova ordem internacional.
Como fruto, é a reação conjuntamente planejada a um cenário mundial desfavorável (ou simplesmente que pode ser mais promissor), e como criadora de uma nova ordem internacional a integração regional, além de repercutir nas relações internacionais, estabelece compromissos recíprocos para os Estados integracionistas, que deverão desenvolver disciplinas comuns em diversas áreas ou âmbitos de atuação.
A integração se sustenta em base de vínculos comuns e/ou de proximidade geográfica. Além disso, Gómez Chiarelli e Rota Chiarelli, citados por Arbuet-Vignali, ao enfatizar o fundamento político relacionado ao fator econômico dos processos de integração, afirmam que estes verdadeiramente só encontram ambiente propício a seu desenvolvimento em democracias participativas de economia social [10] e de mercado, pois somente nessas democracias se poderia conviver com a livre circulação de fatores produtivos, [11] e somente em economias de mercado prospera a livre concorrência, que segundo os autores realimenta o processo de integração [12].
2. TRATADO DE ASSUNÇÃO: MERCADO COMUM DO SUL
No mundo moderno é crescente a complexidade das relações comerciais. Os avanços tecnológicos permitem uma intercomunicação em tempo real entre os mercados dos diversos continentes, a demanda internacional é estimada com antecedência de forma a possibilitar ofertas que sejam previamente planejadas e a competitividade internacional atinge índices que não delegam possibilidades aos que não sejam especializados e eficientes em suas áreas de atuação comercial. Surgem assim poderosos conglomerados econômicos para os quais cada vez mais, menos importam as fronteiras geográficas.
Nesse pressuposto, o TA busca uma melhor inserção internacional de seus países através de uma ampliação de seus mercados nacionais que resulte numa aceleração de seus processos de desenvolvimento econômico [13]. Para autores como Carlos Puig e Hélio Jaguaribe, dentro do novo milênio e das tendências do cenário mundial, a importância de se obter uma adequada inserção mundial, para países como Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai, é de tal monta que representa verdadeira condição "para preservar um mínimo satisfatório de autonomia internacional e doméstica" [14]. Ainda segundo Jaguaribe, impossível será para os países do MERCOSUL, isoladamente, atingirem este mínimo.
Reconhecendo suas insuficiências unitárias ou ao menos suas melhores possibilidades conjuntas e superando as hipóteses de conflito [15], buscam Brasil e Argentina, a partir da década de 80, uma relação mais regular do que mantinham até o final dos anos 70. A aproximação dos dois países se faz sentir, sobretudo após 1985 com a Ata de Iguaçu e com o Programa de Integração e Cooperação Econômica (PICE - 1986). Estes antecedentes se destacam na abertura de caminhos para uma integração mais efetiva, inclusive com a participação de dois novos e naturais membros, Paraguai e Uruguai – o que se dá em 1991 com o Tratado de Assunção.
2.1 Estrutura orgânica e sua produção normativa
A conformação estrutural orgânica, prevista de maneira inicial e transitória no TA, sofreu alterações, e foram criados novos órgãos.
Hoje a estrutura institucional e os documentos que a conformam em cada órgão mercosulino, é a seguinte [16]:
1) Conselho do Mercado Comum (CMC): TA e Protocolo de Ouro Preto
2) Grupo Mercado Comum (GMC): TA e POP
3) Comissão de Comércio do MERCOSUL (CCM): POP e Decisão CMC nº 09/94
4) Parlamento do MERCOSUL (PM): Protocolo Constitutivo e Decisão CMC nº 23/05
5) Foro Consultivo Econômico-social (FCES): POP
6) Secretaria do MERCOSUL (SM): TA e POP
7) Tribunal Permanente de Revisão do MERCOSUL (TPR): Protocolo de Olivos (PO)
8) Tribunal Administrativo-laboral do MERCOSUL (TAL): Resolução GMC nº 54/03
9) Centro MERCOSUL de promoção do Estado de Direito (CMPED): Decisão CMC nº 24/04
Além disso, importante anotar que o CMC manifesta-se por Decisões, o GMC por Resoluções e a CCM por Diretrizes ou Propostas [17], assumindo relevância para o presente estudo os artigos 2, 41 e 42 do Protocolo de Ouro Preto:
Artigo 2
São órgãos com capacidade decisória, de natureza intergovernamental, o Conselho do Mercado Comum, o Grupo Mercado Comum e a Comissão de Comércio do Mercosul.
Artigo 41
As fontes jurídicas do Mercosul são:
I.O Tratado de Assunção, seus protocolos e os instrumentos adicionais ou complementares;
II.Os acordos celebrados no âmbito do Tratado de Assunção e seus protocolos;
III.As Decisões do Conselho do Mercado Comum, as Resoluções do Grupo Mercado Comum e as Diretrizes da Comissão de Comércio do Mercosul, adotadas desde a entrada em vigor do Tratado de Assunção.
Artigo 42
As normas emanadas dos órgãos do Mercosul previstos no Artigo 2 deste Protocolo terão caráter obrigatório e deverão, quando necessário, ser incorporadas aos ordenamentos jurídicos nacionais mediante os procedimentos previstos pela legislação de cada país.
Dessas fontes emanam efeitos, ora para a pessoa jurídica MERCOSUL, ora para os Estados-partes da integração MERCOSUL, ora internamente, em cada Estado integracionista. Em relação a essa última hipótese, serão dependes no entanto, de internalização (incorporação).
3. INCORPORAÇÃO DAS NORMAS MERCOSUL E SUA HIERARQUIA
Inicialmente, note-se com Mata Diz [18] que, embora o TA e as demais normas mercosulinas sempre se refiram ao termo "incorporação"( razão pela qual este é mantido nesta epígrafe), tecnicamente incorporação é termo que melhor se coaduna com as normas internacionais em geral; para a integração européia, processo já comunitarizado, deve-se usar o termo "transposição", e para o processo de integração que ora se estuda, o MERCOSUL, a melhor técnica prima pelo vocábulo "internalização", razão pela qual será o adotado doravante sempre que for necessário referir-se a "incorporação" das normas mercosulinas.
O processo de incorporação das normas internacionais (tratados em geral) é bastante semelhante nos quatro países membros do MERCOSUL e, segundo Arbuet-Vignali e Puceiro Ripol, em linhas gerais, após o Poder Executivo negociar os tratados firmando o compromisso, solicita autorização ao Poder Legislativo para dar prosseguimento aos trâmites, este pode dá-la ou vetá-la, mas não pode modificar o projeto. Vetando ou não decidindo, o processo ficará paralisado, dando o aval caberá ao Poder Executivo ratificar ou não o tratado. O processo se conclui quando se cumprirem as condições internas para entrada em vigor nos Estados partes [19]( publicação no Diário Oficial para abertura de prazo para o início da vigência).
Dado o precedente resumo, perfeitamente aplicável aos quatro países sócios do MERCOSUL [20] e os estreitos lindes desse trabalho que, não permitem um maior aprofundamento nos quatro processos de internalização correspondentes, tecer-se-á, apenas a título ilustrativo, alguns poucos, comentários, adotando como referencial o processo de incorporação [21] brasileiro.
De acordo com a Constituição brasileira de 1988:
"Art. 84 Compete privativamente ao Presidente da República: (...)
VIII - celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional;"
O Congresso Nacional (CN) tem, por sua vez, competência no tema, prevista no Art. 49, I CF, in verbis:
"Art. 49 É da competência exclusiva do Congresso Nacional :
I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional"
Assim, das negociações internacionais, em que o país é representado pelo Presidente da República ou seus delegados, surge o texto dos tratados. Tal texto é encaminhado para o CN, para apreciação, por meio de mensagem do Chefe do Executivo Federal.
Adverte Mazzuoli [22] que a interpretação literal dos dispositivos constitucionais acima elencados, pode conduzir a uma má compreensão da questão. Segundo o autor, a quem de fato compete "resolver definitivamente" sobre tais atos é ao Presidente da República (exceto no caso de que, o Congresso, rejeitando os termos do tratado que lhe é submetido, dessa rejeição encaminhe mensagem ao chefe do executivo). Ao CN, "cumpre apenas exercer o controle dos atos executivos" – competência ad referendum do CN.
Explique-se: mesmo após a aprovação do texto convencional (com a expedição de decreto legislativo) pelo CN, o Presidente da República poderá não ratificá-lo se assim entender mais conveniente para a Nação, ou seja, ainda terá a palavra final no tema, a menos que o CN rejeite o tratado, caso em que este último, terá de fato resolvido definitivamente a respeito do tratado, o qual, nesse caso, não poderá ser ratificado pelo Presidente da República.
Não é o decreto legislativo que torna o acordo, até o momento apenas assinado pelo Presidente da República, obrigatório no âmbito internacional, mas sim a seguida ratificação, feita por este último [23]. Tão pouco é o decreto legislativo que dá aplicabilidade interna ao referido acordo [24], mas sim o decurso do prazo [25] de vacância que começa a contar após a promulgação do texto do tratado [26]. Tal promulgação [27] (interna) que se segue a ratificação (internacional) se faz por meio de decreto de execução expedido pelo Presidente da República.
O decreto legislativo é apenas a "autorização ao Executivo para concluir o acordo e é a aquiescência do Congresso à matéria nele contida" [28], mas desta "autorização" depreende-se a natureza complexa, dependente da conjugação de vontades do Executivo e Legislativo, do ato que pode levar a ratificação (a ratificação em si é ato simples e privativo do Presidente da República) de um acordo internacional.
Por isso é que é merecedora da crítica que lhe faz a doutrina e em especial Cachapuz de Medeiros, citado por Mazzuoli, a expressão "resolver definitivamente", empregada pela Carta Maior brasileira. O mesmo autor assevera que perfeito é, nesse sentido, o texto constitucional uruguaio (Art. 168, n. 20), in verbis :
"Al Presidente de la República, actuando con el Ministro o Ministros respectivos, o con el Consejo de Ministros, corresponde concluir y suscribir tratados, necesitando para ratificarlos la aprobación del Poder Legislativo".
Observe-se que não há previsão de prazos, seja para o Presidente da República encaminhar a mensagem acompanhada do texto de inteiro teor do tratado para o CN, seja para o CN apreciar a matéria, seja para o Presidente, obtida aprovação no CN, ratificar o tratado, seja para o Chefe do Executivo Federal promulgar o Tratado após sua ratificação [29].
Por fim, acrescente-se apenas que, após ser incorporado (internalizado se for norma mercosulina – embora, note-se mais uma vez, não haver, no momento diferença prática entre os termos), o tratado continua sendo norma de direito internacional, mas a qual se dá vigência interna [30].
Feitas a largo passo essas considerações, é possível retornar-se as normas mercosulinas.
Dentro do MERCOSUL, surgem normas criadas por seus próprios órgãos. Estas normas, conforme se verá mais adiante, "têm natureza de tratado internacional e são denominadas, por terem origem no MERCOSUL, como normativas mercosulinas." [31]
Assim, conforme já visto, há três órgãos no MERCOSUL que editam normas obrigatórias para os Estados membros: o CMC (Decisões), o GMC (Resoluções) e a CCM [32] (Diretrizes). Tais normas tornam-se obrigatórias pela ótica do Direito Internacional clássico, ou seja, se não internalizadas podem gerar a responsabilização internacional do Estado inadimplente, com a obrigação de adotá-las internamente. Na prática, a configuração desta obrigação, que enseje responsabilização, é difícil e improvável (não existe previsão de prazo para o cumprimento dessa obrigação de fazer: internalizar), mas o que realmente interessa neste tópico, é identificar que tais normas não são obrigatórias (ou invocáveis) para os cidadãos de cada Estado, enquanto não internalizadas e em vigor [33] no Estado onde serão invocadas, ou seja, não gozam de efeito direto.
No entanto, justamente por necessitar passar pelo mesmo rito de internalização dos tratados para ganhar aplicabilidade interna, a estas normas tem sido atribuída a natureza de tratado. Algumas Decisões do CMC inclusive contém Protocolos [34], que são típicos instrumentos de Direito Internacional clássico e podem ser considerados verdadeiros tratados.
Vencidos os trâmites internos e tendo ingressado no ordenamento legal nacional, é ponto crucial para este trabalho, identificar em qual nível, ou seja, em que posição da pirâmide jurídica o faz. Com esse objetivo específico, nota-se que a normativa mercosulina, por ser de natureza intergovernamental e não supranacional, não gozará de aplicabilidade imediata e também não prevalecerá sobre a Constituição.
Justamente por dever observar a Constituição de cada país, é em nível constitucional de cada Estado membro da comunidade integracionista, que se deve concentrar essa análise:
a) Argentina
A República Argentina prevê em ordem constitucional, para os tratados de integração, uma hierarquia superior a das leis, embora mantenha a supremacia da Constituição.
Com relação à hierarquia, Caputo Bastos observa que mesmo antes da reforma constitucional de 1994, a Suprema Corte de Justiça da Argentina, já fixara "a primazia dos tratados ante o eventual conflito com qualquer norma interna contrária" [35]. Devemos observar somente, que devem ser excluídas desta "qualquer norma interna contrária", as normas constitucionais.
Nesse sentido também apontou Patrícia Ribeiro [36]:
As normas jurídicas advindas dos tratados de integração determinados no inciso 24 do artigo 75 da Constituição da Argentina não podem alcançar a mesma hierarquia que a Constituição. Todavia, são hierarquicamente superiores às leis infraconstitucionais.
Assim, diferentemente dos tratados a que se refere o inciso 22 do artigo 75 [37] da Constituição argentina, os tratados de integração não fazem parte do "bloco de constitucionalidade" deste país, a menos que se refiram a Direitos Humanos e sejam aprovados pelo Congresso, com o rito previsto no mesmo inciso 22 .
b) Brasil
Segundo Francisco Rezek, em termos constitucionais, desde a rejeição de anteprojeto de norma constitucional (para a Constituição de 1934) que previa a primazia dos tratados sobre o ordenamento infraconstitucional brasileiro, restou assentada a paridade entre os instrumentos internacionais e as leis Federais ordinárias [38], mas deve-se notar que, em termos jurisprudenciais e principalmente doutrinários, tal entendimento não esteve sempre e firmemente assente [39].
No entanto, hoje e já a mais de 30 anos, o STF [40] tem se posicionado pela inexistência de hierarquia entre os compromissos internacionais e as leis internas, resolvendo-se os conflitos pelo critério cronológico [41].
c) Paraguai
Quanto a hierarquia com que os tratados internacionais são recebidos no ordenamento interno paraguaio, sua normativa constitucional é expressa e clara, posicionando todos tratados, na pirâmide jurídica paraguaia imediatamente abaixo da Constituição e acima de qualquer outra norma:
Artículo 137 - DE LA SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN
La ley suprema de la República es la Constitución. Esta, los tratados, convenios y acuerdos internacionales aprobados y ratificados, las leyes dictadas por el Congreso y otras disposiciones jurídicas de inferior jerarquía, sancionadas en consecuencia, integran el derecho positivo nacional en el orden de prelación enunciado.
Artículo 141 - DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES
Los tratados internacionales validamente celebrados, aprobados por ley del Congreso, y cuyos instrumentos de ratificación fueran canjeados [42] o depositados, forman parte del ordenamiento legal interno con la jerarquía que determina el Artículo 137.
Afirma Patrícia Ribeiro [43] para o ordenamento jurídico paraguaio:
Assim, o Tratado de Assunção encontra-se hierarquicamente posicionado entre a Constituição e as leis ordinárias do Estado. Entretanto, as decisões, resoluções e diretivas do Mercosul não foram adotadas na Constituição através de dispositivos estipulando regras oriundas de organizações supranacionais.
Deve-se entender este último posicionamento da autora, a respeito das Decisões da CMC, das Resoluções do GMC e das Diretivas da CCM, com ressalva, pois algumas Decisões do CMC, tem como objetivo veicular protocolos e estes podem ostentar natureza de tratado.
d) Uruguai
O texto constitucional uruguaio foi omisso em relação a hierarquia dos tratados no ordenamento interno.
A "ausência de norma de conflito" nas relações entre os tratados e o direito interno é uma característica apontada por Caputo Bastos, dentro do MERCOSUL, no Uruguai e no Brasil. [44]
Ensina Correa Freitas que, no Direito Constitucional uruguaio, os tratados assumem o mesmo valor e força das leis. Defende, no entanto, abalizado pelo artigo 27 da Convenção de Viena [45] (que não permite invocação de disposições internas para o não cumprimento de um tratado) e em opiniões como a de Gros Espiell , que não podem ser derrogados por lei posterior. Todavia, adverte o autor que esse posicionamento é contrário ao da Suprema Corte de Justiça. [46]
Desta forma, têm-se de um lado Paraguai e Argentina, em que a normativa mercosulina, uma vez internalizada, ingressa no ordenamento jurídico nacional com status supra-legal e de outro, Brasil e Uruguai onde o ingresso se dá com o mesmo nível hierárquico das leis. Resolve-se, portanto, qualquer conflito com as normas legais, nestes últimos dois países com base no critério cronológico e nos dois primeiros com base no critério hierárquico.