RESUMO
Este trabalho aborda a questão da licitude da contração de rádio comunitária pela administração pública. Discorre sobre a celebração de convênios entre a administração pública e as rádios comunitárias. Demonstra as vantagens existentes na celebração dos referidos convênios em relação à mencionada contratação; e analisa os pormenores de sua operacionalização, oferecendo, assim, aos administradores públicos uma importante ferramenta a fim de que possam incentivar as rádios comunitárias sem, contudo, infringir a lei.
Palavras-chave: Rádio comunitária sem fins lucrativos. Administração pública. Contrato. Convênio.
1 INTRODUÇÃO
Muito se tem discutido, atualmente, acerca da licitude, ou da ilicitude, da contratação de rádio comunitária pela administração pública, porém, pouco se tem concluído a esse respeito.
Por todo o país, os tribunais de contas são palcos de verdadeiras batalhas jurídicas envolvendo o assunto. No entanto, ainda parece longínqua uma conclusão definitiva, pois se trata, reconhecidamente, de matéria que envolve grande polêmica. [01]
As rádios comunitárias foram instituídas e regulamentadas pela Lei nº. 9.612/98 e têm como finalidade a difusão cultural, a integração comunitária, a prestação de serviços de utilidade pública, a capacitação profissional da população e a garantia ao direito de liberdade de expressão. Enfim, trata-se de instituição de relevante papel social e merecedora das maiores atenções e das melhores intenções por parte dos governantes.
Contudo, principalmente em pequenas cidades onde, muitas vezes, não há sequer uma única rádio comercial, o que amplia ainda mais a importância da rádio comunitária, os gestores públicos esbarram na questão da licitude, ou ilicitude, da sua contratação pela administração pública.
Assim, prefeituras e câmaras municipais têm estado às voltas com o problema da contratação de rádios comunitárias para fins de transmissão radiofônica de pronunciamentos oficiais, de sessões plenárias e até mesmo de campanhas educativas.
E, nesse contexto, por não saber exatamente o que fazer, os administradores públicos deixam de se valer dos valiosos préstimos das rádios comunitárias e de auxiliá-las na consecução de sua finalidade social.
A controvérsia toda, ou pelo menos uma boa parte dela, gira em torno do art. 1º. da já citada Lei nº. 9.612/98, em que se afirma que o serviço de radiodifusão comunitária é outorgado a fundações e associações comunitárias sem fins lucrativos.
Art. 1º Denomina-se Serviço de Radiodifusão Comunitária a radiodifusão sonora, em frequência modulada, operada em baixa potência e cobertura restrita, outorgada a fundações e associações comunitárias, sem fins lucrativos, com sede na localidade de prestação do serviço. [02]
Destarte, como o contrato traz em si a ideia da obtenção do lucro [03], a administração pública estaria, portanto, impedida de contratar com as fundações e associações mantenedoras de rádios comunitárias.
No entanto, não é sem motivo que a questão ainda não fora solucionada, pois que, para tanto, faz-se necessário um estudo mais detalhado não somente sobre o instituto dos contratos, mas também sobre diversos outros temas correlatos.
2 DOS CONTRATOS
O contrato é juridicamente definido como o "[...] acordo de vontades entre duas ou mais pessoas, sobre objeto lícito e possível, com o fim de adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direitos". [04]
Assim sendo, o óbice maior por muitos levantado à celebração de contrato entre administração pública e rádio comunitária seria justamente o da ilicitude do objeto, visto que as rádios comunitárias não podem ter fins lucrativos.
Esclareça-se, contudo, que quando a administração pública figura em um dos pólos da relação contratual, tem-se o chamado contrato administrativo, que a doutrina define como: "espécie do gênero contrato", na qual predomina a imperatividade dos interesses do ente público contratante em detrimento dos interesses do particular contratado. [05]
Ora, é evidente, portanto, que o contrato sobre o qual versa o presente ensaio constitui autêntico contrato administrativo. Muito embora, essa conclusão esteja longe de responder ao questionamento central deste trabalho, atestando da possibilidade, ou da impossibilidade, de a administração pública contratar com fundação ou associação de rádio comunitária, pode aclarar o entendimento a respeito do assunto.
Assim, constituindo o contrato administrativo uma espécie do gênero dos contratos, acredita-se ser-lhe válida a tradicional classificação dos tais em suas diversas categorias, desde que compatível com seus específicos atributos. Ou seja, a administração pública pode celebrar contratos administrativos que constituam contratos gratuitos.
Desse modo, um particular pode muito bem ceder em comodato, a um ente público, um bem de sua propriedade, sem que tal contrato deixe de ser administrativo. Aliás, cuida-se de exemplo verificado na prática com relativa frequência. Que lucro auferiu o particular com a celebração dessa avença? Nenhum, ao contrário da administração, que deixou de efetuar as correspondentes despesas.
E por que razão, então, não poderia uma rádio comunitária ceder, gratuitamente, a um ente público, mediante contrato, um horário em sua programação? Estaria a rádio comunitária, com isso, auferindo lucro? Obviamente que não.
Portanto, muito embora a noção de lucro seja ínsita ao instituto contratual, tanto em sua modalidade onerosa quanto na gratuita, [06] pois inevitavelmente uma das partes acaba por se beneficiar do pactuado, não se deve ser radical ao ponto de dizer que a administração pública está proibida de celebrar contratos com rádio comunitária. Afinal, os tais contratos podem ser gratuitos para a administração pública, em nada descaracterizando as rádios comunitárias como instituições sem fins lucrativos.
Outrossim, deve-se ter em mente a celeuma que envolve a delimitação, na prática, dos contratos gratuitos, pois que muitos deles aparentemente onerosos seriam, naturalmente, gratuitos, muito embora se estabelecessem encargos para a parte beneficiada. Nesse sentido, Sílvio de Salvo Venosa esclarece que:
Não deixa de ser gratuito o contrato que circunstancialmente impõe deveres à parte beneficiada, como o dever do donatário não incorrer em ingratidão (art. 1.181). essa espécie de obrigação, que mais tem cunho de dever moral, não tem o caráter de uma contraprestação: "não está no espírito das partes uma compensação mais ou menos aproximada do que prometeu o doador nem a razão pela qual se obrigou" (Borda, 1989:23). A mesma situação ocorre no mandato gratuito, quando o mandante deve reembolsar o mandatário de despesas para o desempenho do mandato (arts. 1.309 e 1.312). Essa obrigação não retira do mandato o seu caráter gratuito, o que ocorreria casos as partes tivessem estipulado uma retribuição por seu desempenho. Nesse último caso, o espírito que imbuiu as partes ao contratar foi oneroso. [07]
Assim sendo, a proibição de a administração pública contratar com fundações e associações de rádio comunitária tampouco abrangeria aqueles casos em que o ente público se limitasse a reembolsá-la das despesas realizadas com a transmissão do conteúdo de seu interesse. Destarte, a conclusão que melhor sintetiza todo o exposto acerca da demarcação dos contratos gratuitos é a de Garrido e Zago transcrita pelo já referido e ilustre mestre paulista em sua obra já citada, a saber:
[...] determinação do caráter gratuito ou oneroso de um contrato é uma questão de fato, liberada à apreciação dos juízes e tribunais em cada caso particular. Para resolvê-la será preciso ter em conta todos os antecedentes da operação e seus elementos materiais e psicológicos. [08]
Entretanto, a discussão acerca da licitude, ou ilicitude, da contratação de rádio comunitária pela administração pública reveste-se de importância relativamente pequena, pois que o direito administrativo pátrio põe, à disposição do administrador, o instituto do convênio, [09] que lhe permite alcançar os mesmos objetivos propostos pelo contrato sem, no entanto, incorrer no risco de desrespeitar a legislação vigente concernente às rádios comunitárias.
3 DOS CONVÊNIOS
A respeito dos convênios, a legislação convencionou conceituá-los da maneira seguinte: "Consideram-se convênios administrativos os ajustes firmados por pessoas administrativas entre si, ou entre estas e entidades particulares, com vistas a ser alcançado determinado objetivo de interesse público". [10]
Assim, convênio e contrato não se confundem, muito embora tenham, em comum entre si, a existência de vínculo jurídico fundado na manifestação da vontade das partes. [11]
A respeito dos contratos e dos convênios, dentre muitas outras coisas, a doutrina tem lecionado o seguinte:
No contrato, os interesses são opostos e diversos; no convênio, são paralelos e comuns. Nesse tipo de negócio jurídico, o elemento fundamental é a cooperação, e não o lucro, que é almejado pelas partes no contrato. De fato, num contrato de obra, o interesse da Administração é a realização da obra, e o do particular, o recebimento do preço. Num convênio de assistência a menores, porém, esse objetivo tanto é da Administração como também do particular. Por isso, pode-se dizer que as vontades não se compõem, mas se adicionam [12] (Grifo nosso).
Portanto, se os convênios podem ser celebrados não somente entre entes públicos, mas também entre entes públicos e entes particulares, e se o convênio consegue dissipar a suspeita do ganho, o fito do lucro, logicamente não haveria melhor instituto para sacramentar as avenças estabelecidas entre a administração pública e as rádios comunitárias.
No entanto, inúmeras dúvidas surgem quanto à operacionalização desses convênios, principalmente no que tange à questão orçamentária.
4 DA DECLARAÇÃO DE INTERESSE OU UTILIDADE PÚBLICA
Tem-se afirmado que a administração pública somente poderá celebrar convênio com rádio comunitária se ela for declarada de interesse ou de utilidade pública. [13]
Ora, a própria Lei nº. 9.612/98, nos artigos 3º e 4º, deixa claro serem as rádios comunitárias de utilidade pública, do contrário, ou seja, uma vez não atendidos os objetivos institucionais, suas autorizações de funcionamento deveriam ser revogadas.
Destarte, a declaração de utilidade pública de algo que somente está autorizado a funcionar uma vez cumprida sua utilidade pública soa um tanto quanto redundante, desnecessário. Trata-se, portanto, de presunção relativa, ou seja, se a rádio comunitária está funcionando, presume-se que tenha utilidade pública.
No entanto, não há quaisquer impedimentos a que uma rádio comunitária venha a ser declarada de interesse púbico ou de utilidade pública, por uma câmara municipal ou por uma assembleia legislativa estadual, tratando-se de mera medida acautelatória com vistas à celebração de um ajuste qualquer.
5 DOS ASPECTOS ORÇAMENTÁRIOS
Já se encontra solidificado o entendimento de que as rádios comunitárias podem sim receber recursos públicos; nesse sentido, aponta o célebre parecer consulta nº. 811842, do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, que esclarece:
Criadas segundo os ditames legais, as rádios comunitárias, embora fiquem adstritas à comunidade ou bairro onde se situa a antena transmissora do sinal, podem receber auxílio do Poder Público para sua manutenção, consoante determinado pelos arts. 12 e 16 da Lei n.º 4.320/94 e 26 da Lei Complementar n.º 101/00.
Esse auxílio dar-se-á sob a forma de subvenção social, conforme disposto no art. 12, § 3º, I, da Lei 4.320/64, in verbis:
Art. 12. A despesa será classificada nas seguintes categorias econômicas:
[...]
§ 3º Consideram-se subvenções, para os efeitos desta lei, as transferências destinadas a cobrir despesas de custeio das entidades beneficiadas, distinguindo-se como:
I - subvenções sociais, as que se destinem a instituições públicas ou privadas de caráter assistencial ou cultural, sem finalidade lucrativa.
A concessão desse apoio configura uma suplementação de recursos públicos para o estímulo de iniciativas privadas no campo social e educacional/cultural, de acordo com o disposto no art. 16 da Lei 4.320/64 e no item 43, código 3.3.30.43.00, do Manual de Despesa Nacional emitido pela Portaria conjunta n.º 03/2008 da Secretaria do Tesouro Nacional e da Secretaria do Orçamento Federal. [14]
Contudo, ainda muito se discute sobre a necessidade de inclusão da referida subvenção social na Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO). [15]
O que constitui um problema, afinal, a LDO não possui mecanismos, como a abertura de créditos adicionais, que permitam a realização de despesas que nela não se enquadrem, necessitando-se que nela exista, pelo menos, a previsão de subvenção social a entidades particulares em geral. [16]
No entanto, embora seja indiscutível a necessidade de que a mencionada subvenção social conste do texto da Lei Orçamentária Anual (LOA), pode-se proceder à abertura de crédito adicional especial a fim de contemplá-la devidamente.
Concernente às câmaras de vereadores e às assembleias legislativas estaduais, é bem corriqueira a verificação de economia de despesa, que pode ser utilizada para custear a subvenção social a rádios comunitárias, desde que autorizado remanejamento, transposição ou transferência de tais valores pelo poder executivo, por meio de decreto, e dentro dos limites expressamente consignados na Lei Orçamentária Anual.
6 DA NECESSIDADE DE LEI ESPECÍFICA AUTORIZANDO A CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIO
A celebração de convênio ente administração pública e rádio comunitária, de per si, não necessita de lei específica que a autorize, no entanto a Lei Complementar nº. 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), em seu art. 26, condiciona à autorização por lei específica a destinação de recursos para a cobertura de necessidade de pessoas físicas ou déficits de pessoas jurídicas.
Art. 26.A destinação de recursos para, direta ou indiretamente, cobrir necessidades de pessoas físicas ou déficits de pessoas jurídicas deverá ser autorizada por lei específica, atender às condições estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias e estar prevista no orçamento ou em seus créditos adicionais. [17]
Com isso, desfaz-se mais um infeliz equívoco, pois o administrador não depende de autorização do poder legislativo para assinar instrumento de convênio, mas, sim, de sua permissão para destinar recursos financeiros a pessoas físicas ou jurídicas. Um prefeito, um presidente de uma câmara de vereadores, ou mesmo de uma assembleia legislativa estadual, pode decidir, sozinho, pela celebração de convênio com rádio comunitária, desde que ela não receba recursos financeiros da administração pública.
7 DA POSSIBILIDADE DE TRANSMISSÃO DE ATOS OFICIAIS
Muitos são os que argumentam que a administração pública não poderia contratar, ou mesmo firmar convênio com rádio comunitária a fim de dar publicidade a atos oficiais.
Contudo, deve-se ter em conta não existir proibição legal específica nesse sentido, senão apenas o constante do art. 3º. da Lei nº. 9.612/98, em que se elencam as finalidades da rádio comunitária, quais sejam: a difusão de ideias, elementos de cultura, tradições e hábitos sociais da comunidade; o estímulo ao lazer, à cultura e ao convívio social; a prestação de serviço de utilidade pública; o aperfeiçoamento profissional; e a capacitação dos cidadãos no exercício do direito de expressão.
Assim sendo, existem atos oficiais da administração pública que podem – e outros que não podem – ser veiculados por rádio comunitária. Por exemplo, a divulgação, por meio de rádio comunitária, de uma campanha de vacinação seria algo plenamente aceitável, pois que se trata de serviço de utilidade pública e, em nada, contraria suas finalidades institucionais. Ao passo que a publicação de editais de licitação, por meio de rádio comunitária, destoaria completamente de seus propósitos existenciais, pois que não interessa ao público ouvinte, mas apenas a alguns particulares interessados em acudir ao certame e, principalmente, à administração pública.
É vedada, portanto, a utilização de rádio comunitária como órgão de imprensa oficial. Ademais, tal prática implicaria no sério risco de se transformar a rádio comunitária em uma via de comunicação de mão única, minando completamente a participação popular. Uma das poucas exceções a essa regra, senão a única, é o programa radiofônico intitulado "A Voz do Brasil", instituído pelo Decreto-Lei nº. 1.915/39, cuja transmissão por rádio comunitária encontra guarida no art. 16 da Lei nº. Lei nº. 9.612/98.
Destarte, a rádio comunitária não serviria para se dizer que uma prefeitura gasta certo valor com limpeza pública, mas, sim, para que se conscientizar a população a não jogar lixo no chão, por exemplo.
Por outro lado, muitos poderiam objetar que o art. 16 da Lei nº. 9.612/98 prevê a transmissão obrigatória de pronunciamentos dos poderes executivo, judiciário e legislativo.
Art. 16. É vedada a formação de redes na exploração do Serviço de Radiodifusão Comunitária, excetuadas as situações de guerra, calamidade pública e epidemias, bem como as transmissões obrigatórias dos Poderes Executivo, Judiciário e Legislativo definidas em leis. [18]
Contudo, esquecem-se de que, para tanto, é necessário haver previsão legal específica. Ademais, o referido no art. 16 da Lei nº. 9.612/98 não serve à divulgação de atos oficiais da administração pública tanto quanto respalda a transmissão de pronunciamentos oficiais que impliquem em mobilização popular.
A transmissão do conteúdo de sessões plenárias de câmaras municipais e assembleias legislativas, por meio da programação de rádio comunitária, é algo possível, juridicamente, e altamente recomendável, pois que muito embora se trate de ato oficial, inclusive revestido de grandes formalidades, atende perfeitamente ao disposto no inciso I do art. 3º. da Lei nº. 9.612/98, permitindo a difusão de ideias.
Cuida-se de iniciativa que aproxima a população do debate político, dando-lhe oportunidades para dele participar sem, contudo, incidir em partidarismo, uma vez que se caracteriza pela pluralidade das ideias que são veiculadas.
Vale à pena repetir para o legislativo o que outrora fora dito em ralação ao poder executivo, o que não se aconselha é o uso de rádio comunitária como órgão de imprensa oficial.
Embora juridicamente possível e viável, a celebração de convênio entre administração pública e rádio comunitária não pode servir de motivo para que se desrespeite o estabelecido no art. 11 da Lei nº. 9.612/98, que diz:
Art. 11. A entidade detentora de autorização para execução do Serviço de Radiodifusão Comunitária não poderá estabelecer ou manter vínculos que a subordinem ou a sujeitem à gerência, à administração, ao domínio, ao comando ou à orientação de qualquer outra entidade, mediante compromissos ou relações financeiras, religiosas, familiares, político-partidárias ou comerciais. [19]
Ou seja, a administração pública deve cuidar em sempre respeitar a plena autonomia de que são dotadas as rádios comunitárias.