INTRODUÇÃO
As implicações da judicialização das políticas de saúde impõem aos técnicos em saúde, de um lado, princípios e limites legais que antes não estavam presentes ou, quando estavam, não se revestiam da força de normas constitucionais. De outro lado, traz ao seio do mundo jurídico uma das mais complexas áreas de políticas públicas do Estado moderno. Dessa forma, o embate entre duas áreas técnicas distintas, que operam com conceitos e modelos de racionalidade diversos, dá-se com choques e conflitos.
O estudo que se segue procura desenvolver uma reflexão teórica acerca de um tema repleto de complexidades e sutilezas. Seu maior propósito é contribuir para a racionalização do problema, com a elaboração de critérios e parâmetros que justifiquem e legitimem a atuação judicial no campo das políticas públicas de saúde, não apenas sob o ponto de vista do jurista, mas também a partir da análise das políticas públicas propriamente ditas e da visão do gestor público.
Verifica-se um significativo descompasso entre o que os técnicos em saúde e o Poder Judiciário vêm entendendo por direito à saúde. Os especialistas em saúde pública partem da premissa de que os recursos da saúde são necessariamente limitados em relação à demanda. O direito à saúde, nesse contexto, é concebido como um direito limitado. Ademais, os profissionais da área reconhecem que a saúde das pessoas é determinada por uma série de fatores sociais, econômicos, ambientais e biológicos, e não exclusivamente pelos cuidados médicos a que têm acesso. A atenção à saúde depende, portanto, de políticas multissetoriais abrangentes que vão muito além dos serviços médicos e fornecimento de medicamentos. Em contrapartida, o Judiciário pressupõe que os valores saúde e vida foram erigidos ao status de direitos fundamentais pela Constituição Federal de 1988. Nesse sentido, o problema da escassez de recursos é colocado em segundo plano, não podendo se sobrepor aos bens maiores – saúde e vida. E, como o que geralmente se pleiteiam no Judiciário são intervenções médicas pontuais e específicas, a saúde é isolada do seu contexto socioeconômico mais amplo.
O Judiciário não pode ser menos do que deve ser, deixando de tutelar direitos fundamentais que podem ser promovidos com sua atuação. De outra parte, não deve querer ser mais do que pode ser, presumindo demais de si mesmo e, a pretexto de promover os direitos fundamentais de uns, causar grave lesão a direitos da mesma natureza de outros tantos devido a sua interferência, na maioria das vezes inapropriada, na gestão pública.
Os excessos e as inconsistências da atuação judicial põem em risco a própria continuidade das políticas públicas de saúde, desorganizando a atividade administrativa e impedindo a alocação racional dos escassos recursos públicos. No limite, o casuísmo da jurisprudência brasileira pode impedir que políticas coletivas, destinadas à promoção da saúde pública, sejam devidamente implementadas. Trata-se de hipótese típica em que o excesso de judicialização das decisões políticas pode levar à não realização prática das promessas da Carta da República de 1988.
1. As Políticas Públicas de Saúde
Na Grécia Antiga, a saúde era compreendida como uma realidade natural resultante do equilíbrio entre os elementos da natureza. Com o decurso do tempo, essa concepção naturalista de saúde foi substituída pela visão de duas outras correntes de pensamento: o utilitarismo e a epidemiologia.
Para o utilitarismo[1], a saúde deveria ser analisada como um bem estar individual e coletivo. Por outro lado, a epidemiologia, influenciada pelo marxismo, possuía como valor central a busca da igualdade universal, com a abolição das diferenças de classes e a mudança do modo de produção.
O paradigma do Estado Liberal inaugura o constitucionalismo moderno. Com suas bases nas ideias iluministas, segue uma lógica formal centrada na autonomia individual e na intervenção mínima do Estado. Nesse contexto de aparente neutralidade estatal, não há espaço para um direito à saúde, mas apenas a liberdade para adquirir os serviços de saúde.
O fracasso desse modelo constitucional levou ao desenvolvimento do Estado Social, identificado com as Constituições Mexicana de 1917 e de Weimar de 1919. Esse novo modelo de Estado decorre da premente necessidade de corrigir os abusos que a concepção de igualdade formal permitiu, no intuito de garantir a materialização dos direitos de liberdade e igualdade. Dessa forma, surgem os chamados direitos de segunda dimensão, isto é, os direitos sociais, que demandam uma ação positiva do Estado, mediante a elaboração de políticas públicas prestacionais para a sua satisfação, desviando o foco de análise da esfera legislativa do Estado para a sua esfera executiva.
O Estado Democrático de Direito surge como resposta à crescente crise de legitimação do Estado Social, oriunda do aumento exacerbado da atuação estatal, que culminou na redução dos indivíduos à condição de clientes do Estado. Os cidadãos passaram a ser um objeto da tutela estatal. O constitucionalismo social se depara atualmente com diversos desafios relacionados à cidadania, à democracia e à dicotomia público/privado, com o surgimento de novas categorias de direitos que se distanciam dessa antiga oposição. Hoje, portanto, não se fala em direitos negativos e direitos positivos. Há uma imbricação inevitável, visto que todos os direitos pressupõem o custeio de uma estrutura de fiscalização para implementá-los.
Sob esse prisma, o direito à saúde, cuja implementação deve observar os critérios da universalidade, igualdade e integralidade, está longe de ser assegurado, de forma minimamente satisfatória, a todos os cidadãos. Como consectário da dignidade da pessoa humana e objetivo constitucional fundamental, tem-se que sua implementação imediata, por intermédio de políticas públicas eficientes, é imposição constitucional, alheia à esfera de discricionariedade dos poderes legislativo e executivo.[2]
Com efeito, a Constituição de 1988, classificada como Dirigente, é promulgada com o intuito de positivar tarefas e políticas a serem realizadas no domínio econômico e social para atingir certos objetivos, abandonando, assim, a antiga premissa de autorregulação do mercado.
A Constituição Dirigente procura estabelecer um fundamento constitucional para a política. O programa constitucional não tolhe a liberdade do legislador ou a discricionariedade do governo nem impede a renovação da direção política e a confrontação partidária. Cabe ao Governo selecionar e especificar sua atuação a partir dos fins constitucionais, indicando os meios ou instrumentos adequados para a sua realização. Dessa forma, pode-se dizer que “a Constituição dirigente não substitui a política, mas torna-se a sua premissa material.”[3]
No entanto, argumenta-se que a Teoria da Constituição Dirigente pressupõe a autossuficiência da Constituição, sob o fundamento de que ela, por si só, resolveria todos os problemas. Nesse sentido, leciona Bercovici:
O instrumentalismo constitucional é, desta forma, favorecido: acredita-se que é possível mudar a sociedade, transformar a realidade apenas com os dispositivos constitucionais. Consequentemente, o Estado e a política são ignorados, deixados de lado. A Teoria da Constituição Dirigente é uma Teoria da Constituição sem Teoria do Estado e sem política. E é justamente por meio da política e do Estado que a Constituição vai ser concretizada.
Embora sua juridicidade seja essencial, a Constituição não pode ser entendida isoladamente, sem ligações com a teoria social, a história, a economia e, especialmente, a política.[4]
Com efeito, o problema da Constituição Dirigente é uma questão de concretização constitucional. No ordenamento jurídico pátrio, a concretização normativa do texto constitucional é bloqueada, de modo permanente e generalizado, em razão de fatores econômicos e políticos, não havendo qualquer relação consistente entre o texto e a concretização. Esse fenômeno é o que Marcelo Neves denomina de “concretização desconstitucionalizante”, em que a Carta da República não se torna uma referencia válida nem para os cidadãos, nem para os agentes públicos, cuja atividade acaba se desenvolvendo apesar dela e até em oposição aos seus dispositivos.[5]
O Estado Democrático de Direito, cuja Constituição Federal prevê como um dos objetivos fundamentais promover uma sociedade livre, justa e solidária, bem como promover o bem de todos, identificado pela prevalência dos direitos humanos[6] e pela cooperação entre os povos pelo progresso da humanidade, encontra-se imerso em dilemas para a efetivação das promessas constitucionais. Nesse sentido, leciona Jose Luis Bolzan de Morais:
Um projeto estatal que se vê confrontado com a finalidade de transformar a sociedade, sobretudo, na perspectiva da inclusão social, como projeto político-constitucional, e, de outro lado, delimitado com as proteções, resguardos e salvaguardas impostos por uma economia capitalista que, não mais podendo excluir totalmente, estabelece limites às possibilidades de concretização de um tal projeto. Ou seja, vive-se sobre a dualidade: política de inclusão vs. economia de exclusão ou, no limite, de semi-inclusão.[7]
Verifica-se, portanto, que ainda nesse modelo estatal convive-se com a aceitação de certo nível de exclusão, ou seja, um determinado arranjo cujo preço para que uns vivam bem é o perecimento de outros. Há uma margem instransponível de segregação econômica, em que muitas promessas modernas não são usufruídas por uma relevante parcela da população, como é o caso dos serviços de saúde.
Com efeito, o SUS e a Constituição de 1988, em seu artigo 196, acolheram duas concepções produzidas nos embates pré-constituintes pelo chamado movimento sanitarista.[8] Em primeiro lugar, nota-se que incorporou a compreensão de que a saúde é produto das relações sociais e econômicas de determinada sociedade, por meio da indicação de que as políticas sociais e econômicas devem concorrer para a redução do risco de doença e de outros agravos. Em segundo lugar, ressalta-se uma diretriz de política pública para a garantia de ações e serviços atinentes à saúde – acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
O fim dos institutos de previdência, com a implantação do SUS, igualmente, induziu a criação de uma saúde supletiva, que não depende do financiamento do Estado e nem está diretamente subordinada a ele. Ocorreu, entretanto, que a expansão do setor privado se deu à custa da perda de qualidade do setor público, que ainda é a única chance de cura ao alcance da maioria da população. Portanto, essa espécie de universalização excludente é marcada por estratégias individuais ou corporativas de proteção contra riscos, sendo que os excluídos não têm chance de se assegurarem contra eles, ficando sujeitos às prestações públicas estatais de caráter subsidiário.[9]
2. O controle jurisdicional das Políticas Públicas de Saúde
Em um cenário de recursos escassos, com o aumento da expectativa de vida e o aumento das doenças, é difícil dizer qual é o mínimo de saúde que deve ser assegurado à coletividade. Não se pode oferecer a todos a assistência médica a que os mais ricos têm acesso. Portanto, como decidir qual é o nível de assistência médica que a justiça exige que até os mais pobres tenham? A questão é: quanta inclusão é possível, ou, ao contrário, quanta exclusão se admite no Estado Democrático de Direito?
Dworkin faz um contraponto entre dois princípios que poderiam responder a esse questionamento. O primeiro, o princípio do resgate, diz que devemos gastar tudo que pudermos com a saúde de todos e de cada um dos indivíduos da sociedade até que não seja mais possível pagar nenhuma melhora de saúde ou na expectativa de vida. Ao concluir que a aplicação desse princípio é inaceitável, sugere a adoção do princípio do seguro prudente, que admite certos limites na cobertura universal, não como transigências da justiça, mas como exigidos por ela. O seguro prudente equilibra o valor saúde com outros bens e riscos: presume que as pessoas possuem o direito de escolha quanto ao montante a ser gasto na saúde, para que possam se proteger contra outros riscos, igualmente perigosos e nefastos à vida.[10]
Diante da insatisfação popular quanto à realização das promessas constitucionais e da democratização do acesso ao Poder Judiciário, consolidada antes do texto da Constituição de 1988, a sociedade colocou nas mãos dos juízes uma responsabilidade nova e perigosa: definir a prestação dos serviços de saúde.
É nesse contexto que surgem alguns questionamentos que vão das clássicas interrogações a respeito da eficácia dos direitos sociais até as dúvidas acerca da legitimação do Poder Judiciário para intervir nas opções políticas, tendo em vista a clássica tripartição de funções do Estado.
Para se implementar efetivamente o programa de desenvolvimento econômico consagrado no texto constitucional, Fábio Konder Comparato sugere a criação de mecanismos para o controle judicial de políticas públicas. Com efeito, esse controle deveria se dar não apenas no tocante às suas finalidades, mas também em relação aos meios utilizados para se atingir esses fins.[11]
Por outro lado, José Joaquim Gomes Canotilho reconhece a dificuldade da existência de um controle de constitucionalidade de políticas públicas. Isso porque a política pública tornar-se-ia, em última análise, um padrão de conduta constitucional, definindo um fim a ser alcançado pela realização de determinadas tarefas, retirando-se essa escolha dos órgãos políticos. Ademais, o magistrado não pode, a seu ver, se transformar em agente político, tampouco se pode obrigar, em um Estado Democrático de Direito, os agentes políticos a cumprirem determinado programa de ação. No seu entendimento, o controle de políticas públicas poderia se dar tão somente no tocante à compatibilidade de determinada política pública com os princípios e dispositivos da Constituição, tanto sob o aspecto formal como material.[12]
Com efeito, predominava, nos tribunais brasileiros, a percepção de que os juízes deviam se restringir a aplicar as normas editadas pelo legislador. As prestações sociais, ainda que positivadas no texto constitucional, seriam judicialmente exigíveis tão somente quando o legislador assim determinasse, devido ao cunho programático que era atribuído às normas que consagram os direitos sociais.[13] Nas palavras de Robert Alexy “segundo os princípios da separação dos poderes e da democracia, a decisão sobre o conteúdo dos direitos fundamentais sociais estaria inserida não na competência dos tribunais, mas na do legislador diretamente legitimado pelo povo”.[14]
Esse posicionamento tradicional começa a ser superado, no Brasil, em meados da década de 90, com decisões judiciais que determinaram a entrega de medicamentos para portadores do vírus do HIV.[15]
Pretender tornar a jurisdição um balcão de assistência social, em que o magistrado deve dizer não só sobre o conteúdo do direito deduzido em juízo, mas viabilizar a sua realização, muitas vezes sem levar em consideração os limites e as disponibilidades financeiras do Estado, não parece uma solução razoável. Isso porque uma decisão sobre a concessão ou não de uma prestação positiva que onere os cofres estatais tem uma repercussão que ultrapassa os limites subjetivos da coisa julgada. Em outras palavras, o juiz deve sempre considerar aspectos de macro justiça ao examinar demandas sociais.[16]
E mais, essa realocação de recursos para o cumprimento de decisões judiciais em processos individuais pode ter como consequência a retirada de verbas que estavam originariamente destinadas ao tratamento de outros pacientes, ao custeio de obras de infraestrutura, essenciais ao desenvolvimento do país, ou mesmo, a ações sociais integrativas para o atendimento de pessoas em condições de miserabilidade. A realidade é complexa e o cobertor é curto: quando se cobre a cabeça, descobrem-se os pés. Ou, nas palavras de Holmes e Sustein, “levar a sério os direitos significa levar a sério a escassez”.[17] Por isso os juízes devem considerar não apenas os elementos diretamente envolvidos no caso, mas as implicações decorrentes das decisões para o andamento regular da gestão pública.
A questão da insuficiência de recursos não significa apenas que o Brasil está recebendo uma quantia de recursos inferior às necessidades do sistema, mas está empregando mal esses recursos. Além dessa ineficiência na destinação dos recursos, há também o problema da descentralização das ações e dos serviços de saúde. De fato, somente em 2000, com a aprovação da Emenda Constitucional nº 29, que vinculou recursos das três esferas de governo à saúde, o sistema começou a experimentar maior estabilidade no financiamento e acréscimo no volume.
Parece inevitável que, por mais recursos que se destine à saúde, nunca será possível atender a todas as necessidades de saúde de uma sociedade, isto é, o atendimento sempre implicará em escolhas, que são muitas vezes difíceis em se tratando de um bem tão valioso que é a saúde e a própria vida.[18]
Verifica-se, outrossim, que o Poder Judiciário possui uma base informacional distinta daquela de que dispõe o Poder Executivo. De fato, a política pública possui algumas fases - agenda, elaboração, formulação, implementação, execução, acompanhamento e avaliação -, que devem ser respeitadas pelo administrador público. Quando o magistrado determina a internação de certo paciente na UTI, a entrega de um medicamento ou a realização de uma cirurgia, essa decisão não dará origem a uma política pública em todas as suas etapas. Ao contrário, como o magistrado não possui uma visão de todo o conjunto, acaba fazendo “justiça” dentro de limites muito restritos, com inobservância de aspectos essenciais à formulação de uma política pública. É o que Thomas Kuhn aponta como deficiência do instrumento científico.[19]
A judicialização das políticas de saúde, como resposta à ausência de um mínimo de saúde a ser conferido a todos, traz problemas não apenas de ordem financeira, técnica, e administrativa, mas também de isonomia. Com efeito, apesar da democratização do acesso à justiça, a principal clientela do Judiciário brasileiro continua sendo a classe média. Os segmentos mais excluídos da sociedade brasileira dificilmente vão à justiça reclamar seus direitos, até porque, pela hipossuficiência cultural, no mais das vezes nem conhecem esses direitos. Esses segmentos continuam dependentes das políticas universalistas implementadas pelo Poder Executivo.
Não se trata, portanto, de uma colisão de princípios ou valores que contrapõe, de um lado, o direito à vida e à saúde e, de outro, a separação de poderes, os princípios orçamentários e a reserva do possível. Na verdade, o que está em jogo é o direito à vida e à saúde de uns versus o direito à vida e à saúde de outros,[20] aqueles que não têm capacidade de mobilização suficiente, nem diante do Judiciário, nem diante da mídia.
Além disso, o Judiciário encontrou uma fórmula cômoda para assumir o protagonismo que lhe ofereceram: fazer valer a palavra dos médicos. Após certa hesitação até o início desta década, os juízes assumiram uma postura definida e firme no sentido de obrigar o Estado a custear os tratamentos que os médicos das partes lhe indicavam.
A reação de alguns setores sociais, mais, sobretudo, dos gestores do SUS, mostraram ao Judiciário que a saúde não se restringe às receitas médicas juntadas na inicial. Ao contrário, o SUS é estruturado por uma série de normas, com destaque para os protocolos clínicos e terapêuticos, padronização de medicamentos, procedimentos de atenção básica, e outros.
Não é à toa que a tomada de decisões pelo Judiciário esteve e continua submetida à ciência médica. Esta ciência estabeleceu seu monopólio sobre a saúde de forma tal que vincula praticamente qualquer decisão jurídica sobre saúde.[21]
No entanto, há mecanismos disponíveis pelo Poder Judiciário para que seja reduzida essa deficiência do seu instrumento científico ou da sua base informacional, tais como as audiências públicas, os Termos de Ajustamento de Conduta, a admissão do amicus curiae no processo judicial e, até mesmo, o simples dialogo entre as instituições.
A valorização da participação social na saúde é um caminho para o desenvolvimento do SUS na direção da inclusão. A busca por mais informações sobre cada caso concreto, de forma a entender as peculiaridades do quadro clínico do autor e do respectivo tratamento, permite identificar onde reside o litígio entre as partes. Essa aproximação da sociedade ao sistema de saúde permite observar que precisamos ir além das formas tradicionais e institucionalizadas de participação social para reduzir a exclusão social que cerca o sistema de saúde.[22]