4 - DIREITO À PROVA NO PROCESSO PENAL
Inquestionavelmente, a instrução probatória é o momento mais importante do processo, de modo que, para dar cumprimento aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, torna-se indispensável assegurar às partes o direito de produzir provas, com a finalidade de demonstrar a procedência da acusação ou da defesa.
Em decorrência disso, negar às partes o direito de produzir provas, equivale a negar-lhes a proteção daqueles dois princípios, que nenhum significado teriam para o processo, se não pudessem ser aplicados no seu momento central.
No processo penal, a esse direito à prova soma-se o princípio da verdade real ou material, que impõe sempre que se procure conhecer o mais fielmente possível os fatos que motivaram a acusação, de forma que a atividade probatória não encontra limites na forma, não sendo admissível a verdade formal comum ao processo civil.
Juntos, o direito à prova e o princípio da verdade real tornam a atividade probatória, no processo penal, mais livre do que no processo civil e também menos sujeita a limitações, conforme a prescrição do art. 155 do CPP.
Mais essa maior liberdade não significa que, no processo penal, a prova é absolutamente livre, insuscetível de limite. Por outras palavras, a verdade real não justifica a produção de toda e qualquer prova, já que o processo só pode desenvolver-se dentro de regras morais e existe, antes de tudo, como instrumento de garantia do réu.
Nada obstante isso, no regime constitucional anterior, a ausência de regras claras sobre a aceitabilidade ou não de provas ilícitas no processo fez surgir várias teorias a respeito, com as quais se buscava, a partir das normas vigentes, regrar a admissibilidade desse tipo de prova.
A Constituição assegurava o direito à intimidade, contudo calava-se sobre a prova obtida com a violação desse direito. Protegendo a intimidade, em dispositivo praticamente idêntico ao da Constituição de 1967 (art. 150, § 9º), a Constituição de 1969 prescrevia no art. 153, § 9º:"É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas e telefônicas".
Também em nível infraconstitucional, nenhuma regra específica havia proscrevendo a prova obtida com violação do direito à intimidade. No Código de Processo Penal (art. 155) vigia uma quase completa liberdade de produção da prova, mas o Código de Processo Civil em dispositivo genérico - também aplicável, por analogia, ao processo penal (art. 3º do CPP) - prescrevia no artigo 332: "Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa" (grifo acrescentado).
Desse modo, seriam inaceitáveis as provas moralmente ilegítimas, entre as quais se incluía as obtidas com violação da intimidade alheia, não sendo permitida a sua utilização tanto no processo civil quanto no processo penal.
Ainda sob esse panorama legislativo, o Supremo Tribunal Federal, em três decisões, duas das quais em matéria civil e outra em matéria penal, repudiou as interceptações telefônicas clandestinas.
Na primeira decisão, proferida em 11/11/1977, o Tribunal considerou inadmissível, por não ser meio legal nem moralmente legítimo, a gravação (a leitura do acórdão mostra que, na realidade, tratava-se de interceptação) feita por um marido, visando instruir processo de desquite com prova de infidelidade (RE 85.439-RJ, RTJ 84/609).
Em 28/06/1984, novamente em matéria civil, o Tribunal admitiu mandado de segurança, para desentranhar dos autos a transcrição de interceptação telefônica clandestina, por considerá-la infringente do art. 332 do CPC e do art. 153, § 9º, da CF/69 (RE 100.094-PR, RTJ 110/798 e RT 593/264).
Na última decisão, de 18/12/1986, que versava sobre matéria penal, o Tribunal também considerou ilegal - por afrontarem a inviolabilidade do sigilo de comunicações (art. 153, § 9º, da CF/69) e o princípio do contraditório e da ampla defesa (art. 153, §§ 8º e 9º, da CF/69) - interceptação telefônica clandestina (erroneamente a ementa alude à "gravação clandestina") não autorizada e, diante da ausência de outras provas, determinou o trancamento de inquérito policial (HC 63.834-SP, RTJ 122/47 e RT 621/378).
Nessas três decisões, o STF reputou inadmissível prova obtida com violação da intimidade. Nelas o Tribunal, é bom esclarecer, repudiou interceptações telefônicas e não gravações telefônicas, como erroneamente aparece em duas dessas ementas. Mas nem essas decisões do colendo STF foram suficientes para pôr termo à vacilação quanto à admissibilidade da prova ilícita.
Na doutrina, vicejava ampla controvérsia, com pelo menos quatro teorias a respeito da admissibilidade da prova ilícita. Pela primeira, a prova ilícita seria admitida quando não houvesse impedimento na própria lei processual, punindo-se quem a produziu. A segunda teoria não admitia o uso, no âmbito processual, de prova obtida com violação de normas constitucionais ou de leis substanciais, porque o ordenamento jurídico é uno. Já a terceira teoria, que é apenas subtipo da teoria anterior, somente não admitia a prova obtida com violação de normas constitucionais porque, nesse caso, a prova seria inconstitucional. Por fim, procurando contemporizar determinas situações, a última teoria admitia, em situações excepcionais, a prova obtida com violação de norma constitucional, desde que ela visasse a proteger bens, também constitucionalmente assegurados, mais relevantes do que aqueles infringidos na sua produção.
Mas com o preceito estabelecido no inciso LVI do artigo 5º, a Constituição brasileira inegavelmente adotou a segunda teoria acima referida. Cremos, contudo, que essa regra constitucional não é absoluta, e sim relativa, podendo ocorrer situações em que a prova ilícita seja admissível no processo, tendo em vista a necessidade de se preservar outros valores constitucionais mais relevantes.
5 - A RELATIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Somente depois de séculos de duras lutas, após terem sido derramados rios de lágrimas e sangue, é que os direitos fundamentais do homem foram conquistados, estabelecidos e assegurados. Nasce daí o Estado de direito, trazendo em si quatro fundamentos: a) a supremacia da Constituição; b) a separação dos poderes; c) a superioridade da lei; e d) a garantia dos direitos fundamentais. Os três primeiros fundamentos visam a tornar efetiva a garantia dos direitos fundamentais, que o Estado não pode abolir ou desrespeitar. Isso por si só mostra a relevância dos direitos fundamentais, mas não os transforma em direitos absolutos.
Também é verdade que os direitos fundamentais foram estabelecidos principalmente em virtude da opressão do cidadão pelo Estado, de tal modo que foram assegurados primordialmente para serem exercidos contra o Estado e apenas secundariamente para serem exercidos contra os outros indivíduos.
Entretanto, os direitos fundamentais existem para assegurar, ao homem, espaço para o integral desenvolvimento da personalidade humana sem interferências do Estado, e não para acobertar crimes e comportamentos nocivos à coletividade e a outros cidadãos. Não podem, portanto, dada essa sua finalidade, ser entendidos como direitos absolutos, mas sim como direitos sujeitos a restrições impostas pela convivência com outros direitos de igual dignidade e pelo interesse público, que há preponderar sobre o interesse particular. Em palavras já clássicas em nossa literatura jurídica, Ada Pellegrini Grinover ensina:
"É cediço, na doutrina constitucional moderna, que as liberdades públicas não podem ser entendidas em sentido absoluto, em face da natural restrição resultante do princípio da convivência das liberdades, pelo que não se permite que qualquer delas seja exercida de modo danoso à ordem pública e às liberdades alheias."(24)
Expostos esses esclarecimentos, devemos observar que os direitos assegurados nos incisos X, XII e LVI do art. 5º da Constituição, que nos interessam mais de perto, não são absolutos, mas sim relativos. Mesmo quando não existe restrição, os direitos fundamentais estão sujeitos a limites, aos chamados limites imanentes(25). É com base neles que Raquel Denize Stumm ensina que "se num caso concreto se põe em causa o conteúdo essencial de outro direito, se se atingem ‘intoleravelmente’ a moral social ou valores e princípios fundamentais da ordem constitucional, deverá resultar para o intérprete a convicção de que a proteção constitucional do direito não quer ir tão longe."(26)
Para uma interpretação mais proveitosa, esses dispositivos devem ser conjugados (principalmente, cada um dos dois primeiros com o último); além disso, deve-se dar maior importância à interpretação resultante do sistema constitucional, do princípio de unidade da Constituição, em detrimento daquela que resulta da literalidade de seus textos. Com base nisso, é que não cremos ser possível atribuir a qualquer um desses dispositivos o status de regra absoluta.
A doutrina em larga medida considera a inviolabilidade da correspondência e das comunicações telegráficas e de dados como direito fundamental absoluto, considerando toda e qualquer prova obtida com violação desses direitos como inadmissível no processo.
Essa é a opinião de Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarnce Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho que lecionam o seguinte:
"Dado que a disposição constitucional, ao mesmo tempo em que garante a inviolabilidade da correspondência, dos dados e das comunicações telegráficas e telefônicas, abre uma única exceção, relativa a estas últimas. Isso quer dizer, no nosso entender, que com relação às demais formas indicadas pela Constituição (correspondência, dados e comunicações telegráficas) a inviolabilidade do sigilo se torna absoluta.(27)"
No mesmo sentido a doutrina de Celso Ribeiro Bastos(28), Fernando da Costa Tourinho Filho(29), Antonio Magalhães Gomes Filho em obra individual(30), Julio Fabbrini Mirabete(31), Rogério Lauria Tucci(32) e José Henrique Barbosa Moreira Lima Neto(33).
Com todo o respeito devido, assim não nos parece que é, já que não admitimos a existência de direitos absolutos. E sustentamos posição diversa com base em vários motivos.
Essa interpretação, parece-nos, decorre basicamente de uma interpretação literal a contrario sensu. E, como se sabe, a interpretação literal não é o meio mais seguro para se extrair o real significado de uma norma jurídica. Ou dizendo melhor, com o eminente Min. Paulo Brossard que, citando Learned Hand no julgamento do Inquérito 427 - DF, afirmou: "Não há meio mais seguro de tresler qualquer documento do que a sua leitura literal" (RTJ 148/42).
Devemos, inicialmente, observar que nas Constituições de 1946, (art. 141, § 6º), de 1967 (art. 150, § 9º) e de 1969 (art. 153, § 9º) eram assegurados alguns desses direitos, sem estabelecer nenhuma restrição e mesmo assim admitia-se, na época, a quebra desses sigilos. Como agora é possível entender que os mesmos direitos sejam absolutos, se a CF/88 admitiu expressamente a quebra do sigilo telefônico?
Depois, não existe nenhum motivo plausível para que se admita a quebra do sigilo telefônico e não se admita quebra dos sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas e de dados. É isso que leciona o ilustre José Carlos Barbosa Moreira:
"Não é fácil perceber a razão de política legislativa capaz de justificar a disciplina heterogênea da matéria no tocante, por um lado, às comunicações telefônicas e, por outro, aos demais tipos de comunicação. Soa extravagante que se possa outorgar ao órgão judicial o poder de autorizar uma interceptação telefônica, e a mesma providência seja, ao contrário, inadmissível no que respeita a uma carta ou a um telegrama. Se dois membros de uma quadrilha conversam por telefone, existirá a possibilidade de escutar o que dizem, sem que eles saibam; mas, se um envia ao outro folha de papel, não haverá meio lícito de descobrir o que nela foi escrito, a menos que o próprio destinatário faça a cortesia de revelá-lo...O mínimo que cabe dizer é que o legislador constituinte revelou aí estranho amor pelo paradoxo."(34)
O fato de o sigilo das comunicações telefônicas estar sujeito a uma reserva legal qualificada ou restrição legal qualificada(35) não implica dizer que os outros tipos de comunicações sejam absolutos. A restrição legal qualificada para as comunicações telefônicas, cremos nós, foi estabelecida porque justamente era (e é) esse tipo de comunicação o mais violado.
Essas violações tornaram-se mais freqüentes no período da ditadura militar, durante a qual oposicionistas e quaisquer cidadãos que fossem considerados suspeitos tinham os seus telefones grampeados, bastando para isso a mera desconfiança de um chefete militar. Esse estado de coisas levou a uma banalização da violação do sigilo telefônico, chegando-se depois ao absurdo de se ver serviços de "grampos telefônicos" anunciados em classificados de jornal. Para se ter uma idéia do número dessas violações, segundo Luciana Fregadolli(36), calcula-se que, diariamente, são realizados, no Brasil, cerca de 1.500 grampos! Assim, parece-nos que o constituinte, sabendo que o "grampo corria solto", resolveu ser mais restritivo em relação à quebra de sigilo telefônico, estabelecendo uma reserva legal qualificada, não tendo com isso tornado invioláveis os outros sigilos previstos no inciso XII do art. 5º.
Ademais, não se coaduna com a razoabilidade a corrente que vê alguns sigilos como absolutos, já que outros direitos fundamentais mais importantes, tais como o direito à vida e o direito à liberdade, foram restringidos. Se a constituição - no art. 5º, XLVII, "a" da CF - não considerou o direito à vida como direito absoluto, como considerar absoluto o direito ao sigilo?
Contra a posição que considera os sigilos citados como absolutos, temos também o direito comparado e as declarações internacionais de direitos humanos. Várias constituições de países democráticos alçam o direito ao sigilo das comunicações em todas as suas formas como direito fundamental, mas nenhuma delas prevê a existência de um direito absoluto ao sigilo e todas elas admitem, em alguns casos, a quebra desse sigilo. Assim, as Constituições da Argentina (art. 18), Dinamarca (art. 72), Espanha (art. 18, 3), Estados Unidos (art. IV, acrescentado por emenda), Itália (art. 15) e Portugal (art. 34, 4).
Na mesma trilha seguem as declarações internacionais de direito, que não admitem a existência de um direito absoluto à intimidade das comunicações. Essa é a posição da Declaração Universal dos Direitos do Homem (art. 12 c/c art. 29) e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (art. 11, 2, c/c os arts. 30 e 32, 2).
Um argumento de cunho prático também serve para evidenciar a impropriedade da interpretação criticada. E ele consiste em observar que a quebra de sigilo constitui importante instrumento posto à disposição do Estado para agir em defesa do interesse público, que no caso consiste no combate à criminalidade, principalmente da criminalidade organizada. Mas com o rápido progresso dos meios de comunicação, mormente os que envolvem a informática, já estão disponíveis no mercado computadores portáteis tais, como "notebooks", "sub-notebooks" e "palm-tops", sendo que estes últimos podem ser postos na palma da mão e permitem acesso a comunicação via "internet", substituindo assim de certo modo o telefone. De tal modo que, hoje em dia, as organizações criminosas podem perfeitamente se comunicar através desses equipamentos e aí a eficácia da restrição contida no art. 5º, XII, da CF ficará na dependência da interpretação que se dê as expressões "comunicações de dados" e "comunicações telefônicas". Se se entender que somente as comunicações telefônicas podem ser violadas, para que reste inócuo o meio de prova que o constituinte quis colocar a disposição do Estado, bastará que as organizações criminosas utilizem-se dessa nova tecnologia.
Além desses argumentos, no sentido aqui defendido da relatividade dos direitos fundamentais, também existem pronunciamentos da doutrina e da jurisprudência do STF. Na doutrina, podemos citar as lições de Luiz Flávio Gomes(37), Damásio E. de Jesus(38), Fernando Capez(39), Alexandre de Moraes(40) e Carlos Frederico Coelho Nogueira(41).
Na jurisprudência do Supremo Tribunal, a questão foi aventada pela primeira vez no julgamento do HC 70.814-SP(42), relatado pelo Min. Celso de Mello, onde se admitiu a interceptação de correspondência:
"A administração penitenciária, com fundamento em razões de segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, pode, sempre exepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, parágrafo único, da Lei 7.210/84, proceder à interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas."
Depois disso, o Tribunal apreciou a Ação Penal 307-DF (RTJ 162/03), na qual havia laudo de degravação de disco de computador, estando em causa o sigilo da "comunicação de dados", que acabou não sendo apreciada, uma vez que a busca e apreensão deu-se com invasão de domicílio, de modo que quase todos os ministros consideraram a prova ilícita em virtude da invasão, deixando de apreciar a questão referente ao caráter absoluto ou relativo desse sigilo. No entanto, dois ministros apreciaram a questão, o Min. Ilmar Galvão considerou o sigilo das comunicações de dados um direito absoluto (RTJ 162/41); ao passo que o Min. Moreira Alves considerou que esse sigilo não era absoluto, podendo ser restringido pelo legislador ; mas, como não se havia editado lei, a degravação do disco era ilegal (RTJ 162/140).
Até aqui, em vista da decisão tomada no HC 70.814-SP, podemos dizer que predomina no STF a corrente que considera direito relativo o sigilo da correspondência, das comunicações telegráficas e de dados.
De qualquer sorte, a questão está perto de ser resolvida definitivamente pelo STF, já que a ADEPOL (Associação dos Delegados de Polícia do Brasil) propôs a ADIN 1.488-UF contra o parágrafo único do art. 1º da Lei 9.296/96, defendendo a tese de que, ao permitir a "interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática", o dispositivo estaria violando o art. 5º, XII, da CF, que só autoriza a quebra do sigilo telefônico. Embora tenha reconhecido a relevância da tese, o STF indeferiu a liminar devido à ausência de periculum in mora (Informativo do STF nº 52).
Criticando a grande restrição da exceção prevista no art. 5º, XII, da CF, a ilustre professora Ada Pellegrini levanta interessantíssima questão(43), que convém expor. Afirma a preclara mestra que, em segundo turno, a redação aprovada para o dispositivo no plenário da Assembléia Constituinte foi esta: "É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações de dados, telegráficas e telefônicas, salvo por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer, para fins de investigação criminal ou instrução processual". No entanto, a Comissão de Redação mudou o preceito para o atual texto, que é bem mais restritivo do que o aprovado em plenário. Segundo a Autora, com isso a Comissão de Redação exorbitou dos seus poderes, sendo a atual redação do art. 5º, XII, inconstitucional, por vício de competência e violação do processo formal estabelecido no art. 3º da Emenda Constitucional nº 26, que convocou a Assembléia Nacional Constituinte. Defende, assim, que a redação aprovada seja restabelecida por emenda do Congresso Nacional ou através do Judiciário, a quem caberia declarar a inconstitucionalidade da nova redação, suprimindo as palavras acrescidas.
Embora aqui se advogue a relatividade da inviolabilidade do sigilo, devemos advertir que a interceptação (captação por terceiro sem o conhecimento dos titulares do sigilo) de correspondência ou de comunicações telegráficas e de dados só pode ser feita nos casos previstos em lei e com autorização judicial, tendo em vista sempre a proporcionalidade da medida. Por exemplo, para a correspondência, tem-se a previsão legal no art. 41, parágrafo único, da Lei 7.210/84 (já citado acima) e no art. 151 do CP, que só tipifica a devassa indevida.
Tudo o que se falou aqui se refere à interceptação, e não a divulgação por um dos titulares do sigilo, já que a regra constitucional, segundo nosso entendimento, dirige-se a terceiros; somente em face destes existe sigilo.
A defesa que se fez da relatividade do sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas e de dados foi no sentido de que a quebra desse sigilo, atendidas algumas condições, constitui prova lícita. Não se trata de defesa da admissibilidade das provas ilícitas, que é tema atinente ao princípio da proporcionalidade a seguir exposto.