Antes do advento da Lei n. 11719/2008, a realização da citação por edital seguida do não comparecimento do acusado e de seu defensor constituído determinava a aplicação do art. 366 do Código de Processo Penal: o juiz suspendia o processo e o curso do respectivo prazo prescricional, podendo, se necessário, determinar a produção de provas urgentes e decretar a prisão preventiva do denunciado. Essa sistemática foi adotada com a Lei n. 9271/96 e tinha por objetivo evitar a tramitação do processo à revelia do réu, o que muitas vezes implicava uma condenação sem defesa.
O projeto que culminou na Lei n. 11719/2008 previu uma modificação para a redação do art. 366 do Código de Processo Penal, mas o texto foi vetado. A proposta tinha a seguinte redação: “A citação ainda será feita por edital quando inacessível, por motivo de força maior, o lugar em que estiver o réu”.
De acordo com o projeto, haveria a derrogação da atual disposição contida no art. 366 do CPP, que prevê a suspensão do curso do processo e do prazo prescricional quando o acusado, citado por edital, não comparecer ao processo por si ou por defensor constituído. O veto à pretendida modificação teria, desse modo, evitado um retrocesso ao regime anterior a 1996, impedindo o retorno das famigeradas condenações impostas à completa revelia do condenado.
Será mesmo? Não cremos que seja bem assim.
Essa mania de se vetar ou emendar artigos constantes de projetos de lei sem se levar em consideração o conjunto da obra tem rendido ao direito positivo brasileiro verdadeiros vexames legislativos. Nosso ordenamento jurídico, também por conta desse vezo histórico, recebe com louvor a alcunha de “colcha de retalhos”. A última coisa que dele se pode dizer é que seja um sistema normativo dotado de harmonia e coerência.
A modificação proposta para a redação do art. 366 do CPP tinha em conta sua sintonia com a nova redação do art. 396, caput e parágrafo único, também conferida pela Lei n. 11719/2008. O caput desse artigo diz que “Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias”. Seu parágrafo único, por sua vez, dispõe que, “No caso de citação por edital, o prazo para a defesa começará a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído” (grifado).
A situação é bem simples: após as tentativas de praxe, o acusado não é encontrado para ser citado por mandado, de modo que o juiz determina sua citação por edital. Qual o prazo para defesa? Dez dias, conforme previsto no art. 396, caput, do CPP. Quando começa o curso desse prazo? A partir do comparecimento (ao processo) do réu ou de seu advogado constituído. Por que isso? Porque apenas a partir desse momento, após a publicação do edital, é que se tem certeza da eficácia da citação como ato de chamamento ao processo.
Ainda nesse exercício de especulação, perguntamos: e se, superado o prazo do edital, o réu não comparecer ao processo nem constituir advogado para isso? Por força do art. 396, parágrafo único, do Código de Processo Penal, essa inconveniente situação de fato é causa impeditiva do início do prazo para a defesa. Se esse prazo não começa, não pode terminar. Se não termina, não existe contumácia do acusado a ser “punida” com a decretação de sua revelia. Sua oportunidade para defender-se permanece suspensa no tempo. Todo o restante do procedimento fica a seu aguardo, como um comboio ferroviário que somente poderá andar se o vagão da frente — no caso, o curso do prazo para responder à acusação — também andar.
O art. 366 do CPP havia sido pensado para uma situação em que o sujeito era citado por edital e deixava transcorrer o prazo para defender-se sem comparecer ao processo ou constituir advogado para apresentar sua defesa. A partir daí, cabia ao juiz suspender o curso do processo e do prazo prescricional. O problema é que, de acordo com o art. 396, parágrafo único (redação da Lei n. 11719/2008), do CPP, o não comparecimento do acusado e de seu defensor constituído impede o início mesmo do prazo para defender-se. Aqui, convém repetirmos: se esse prazo não se inicia, não poderá se findar sem comparecimento do réu e, por isso mesmo, não haverá necessidade de o juiz decretar a suspensão do processo e do curso do prazo prescricional.
O projeto que se transformou na Lei n. 11719/2008 não previa a alteração da redação do art. 366 do CPP porque quisesse um retorno ao sistema da revelia, mas porque a disposição nele contida se tornou absolutamente inútil diante da disciplina do art. 396, caput e parágrafo único. Essas últimas disposições, afortunadamente, escaparam com vida do veto presidencial.
A verdade é que a citação por edital no processo penal leva, quase necessariamente, a uma situação de “crise de instância” — definida como a paralisação ou prematura extinção do processo — caracterizada pelo impedimento ao curso do prazo para a apresentação da resposta à acusação. Tratando-se de causa impeditiva (não suspensiva nem interruptiva), o prazo nem chega a começar e, por isso mesmo, não poderá terminar, paralisando todo o andamento do processo.
Diante desse raciocínio, o importante problema que nos aparece em seguida diz respeito à prescrição da pretensão punitiva. A questão está em saber se o prazo prescricional – iniciado com a prática do fato e interrompido com o recebimento da denúncia – continua seu curso durante o tempo em que se aguarda o comparecimento do acusado ou de seu advogado constituído após a publicação do edital de citação.
O Código Penal brasileiro traz, em seus artigos 111 e 116, as causas impeditivas do curso da prescrição antes do trânsito em julgado da sentença:
“Termo inicial da prescrição antes de transitar em julgado a sentença final
Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - do dia em que o crime se consumou; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
IV - nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”.
“Causas impeditivas da prescrição
Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único - Depois de passada em julgado a sentença condenatória, a prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”.
Já o artigo 117 do Código Penal traz as causas interruptivas da prescrição já iniciada:
“Causas interruptivas da prescrição
Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - pela pronúncia; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III - pela decisão confirmatória da pronúncia; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis; (Redação dada pela Lei nº 11.596, de 2007).
V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena; (Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)
VI - pela reincidência. (Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)
§ 1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do inciso V deste artigo, todo o prazo começa a correr, novamente, do dia da interrupção. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”.
Como é fácil perceber, nenhuma das causas impeditivas ou interruptivas da prescrição previstas no Código Penal se aplica à situação em que o processo tenha seu andamento paralisado ao aguardo do comparecimento do réu após sua citação por edital. Tratando-se de matéria de direito penal substantivo, diretamente ligada ao direito estatal de punir, comportam tais normas aplicação estrita, sendo impossível o uso da analogia para lhes ampliar o alcance a situações similares não legalmente previstas.
A solução que se anuncia nesse ponto em particular está no fato de que ainda vige o art. 366 do CPP, o qual confere ao juiz o poder de suspender o andamento do feito e do curso do prazo prescricional na situação em que, após a publicação do edital de citação, não há o comparecimento do réu ou de seu advogado. A redação desse dispositivo é a seguinte:
“Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312. (Redação dada pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996)”.
Não nos parece haver dúvida relevante de que esse dispositivo tenha sido criado justamente para evitar as nefastas condenações criminais proferidas à revelia do réu. Como dissemos acima, a contumácia do acusado somente se caracterizava a partir do momento que, regularmente citado, deixava de apresentar sua defesa no prazo legal. Esse prazo para defesa, portanto, começava e terminava sem qualquer manifestação do acusado. A partir daí o juiz suspendia o andamento do processo e o curso do prazo prescricional em aplicação ao art. 366 do Código de Processo Penal.
Ocorre que, agora, de acordo com o art. 396 do CPP, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.719/2008, o prazo para essa defesa apenas começa com o comparecimento do acusado ao processo, pessoalmente ou através de defensor constituído. Enquanto esse comparecimento não ocorrer, não tem início o prazo para defesa e, desse modo, não poderá terminar, de modo que fica absolutamente afastada, nesses casos, a possibilidade de contumácia e revelia do acusado.
Mesmo assim, parece-nos que não há óbice em aplicar-se, também nessa hipótese e para o efeito de suspensão do curso do prazo prescricional, o art. 366 do Código de Processo Penal, uma vez que em sua redação não consta a exigência de que já haja transcorrido sem manifestação o prazo para a defesa do réu. Poderia o julgador, desse modo, decretar a suspensão do processo e do curso do prazo prescricional quando, publicado o edital de citação e transcorridos os prazos nele previstos, não vier o acusado a se manifestar nos autos, pessoalmente ou através de advogado constituído.
Embora essa “solução” nitidamente encontre base legal, não nos parece que isso tenha sido objeto da afiada criatividade do poder legislativo (que planejou modificar a redação do art. 366 do CPP) ou o resultado de arguta observação do poder executivo (autor do veto que manteve aquela redação). O risco de condenações à revelia do réu já havia sido afastado pela nova redação do art. 396 do CPP. Restava ainda evitar que a solução se transformasse num obstáculo à efetividade da persecução criminal, que restaria seriamente ameaçada pela ausência de uma norma que impedisse o curso do prazo prescricional.
Considerando que a crise de instância operada pelo não comparecimento do acusado após a publicação de edital para sua citação paralisaria o andamento do feito, se o legislador quisesse conferir alguma dignidade científica a sua solução legislativa, teria que prever essa situação de forma específica como uma causa suspensiva do prazo prescricional. Em não o fazendo, exige do intérprete aplicar uma norma moribunda (no caso, o art. 366 do CPP) ou ver escorrer pelo ralo a pretensão punitiva do Estado com o curso do respectivo prazo prescricional.