Resumo: O presente trabalho visa à análise do instituto dos danos morais decorrentes do descumprimento contratual, a partir de um entrelaçamento de doutrina e jurisprudência. Iniciando com o estudo de conceitos básicos de responsabilidade civil, danos extrapatrimoniais e modalidades de descumprimento contratual, tem-se por objetivo demonstrar a forma com que a matéria dos danos morais contratuais vem sendo tratada em nosso ordenamento jurídico. Dar-se-á ênfase ao posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, bem como na sua repercussão nos entendimentos dos demais Tribunais.
Palavras-chave: Responsabilidade civil – descumprimento contratual – danos morais
Sumário: 1. INTRODUÇÃO.2. RESPONSABILIDADE CIVIL.2.1 Histórico.2.2 Responsabilidade civil aquiliana e responsabilidade civil contratual.2.3 Pressupostos da obrigação de reparar.2.4 Novos paradigmas.2.4.1 Erosão dos filtros tradicionais da responsabilidade civil.2.4.2 Coletivização das ações de responsabilização.2.4.3 Expansão dos danos ressarcíveis e a necessidade de sua seleção.2.4.4 Despatrimonialização da reparação.2.4.5 Perda da exclusividade da responsabilidade civil como remédio à produção de dano.3 DANO MORAL.3.1 Histórico.3.2 Conceito e fundamento jurídico.4. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL.4.1 Breves apontamentos.4.2 Modalidades.4.2.1 Inadimplemento absoluto.4.2.2 Mora.4.2.3 Violação positiva do contrato.4.2.4 Cumprimento imperfeito.4.2.5 Quebra antecipada do contrato.5. DANOS MORAIS CONTRATUAIS.5.1 Possibilidade de reparação.5.2 Análise da jurisprudência pátria.5.2.1 Superior Tribunal de Justiça.5.2.2 Tribunais estaduais.6. CONCLUSÃO.7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
1. INTRODUÇÃO
Nas últimas décadas, o maior reconhecimento dos valores constitucionais trouxe a exigência de uma leitura crítica dos institutos jurídicos tradicionais. No que diz respeito à responsabilidade civil, à interpretação dos juízes e à inserção de aspectos sociais, econômicos e éticos, anunciaram-se grandes transformações.
O novo Código Civil brasileiro, que foi omisso em diversos campos, no âmbito da responsabilidade civil trouxe consideráveis inovações, abrindo discussões acerca de novos problemas e novas soluções, ligadas mais à atuação do intérprete que do legislador.
O princípio constitucional da proteção da pessoa humana gera um sistema particular na responsabilidade civil: estende-se a tutela da pessoa da vítima, ao contrário do objetivo anterior, que era punir o responsável. Isso se traduz em dois efeitos principais, quais sejam, o aumento das hipóteses do dano ressarcível e a perda de importância da função moralizadora.
Vale destacar que a responsabilidade civil é um dos instrumentos mais flexíveis do direito civil, que apresenta extrema simplicidade, bem como a possibilidade de oferecer tutela a novos interesses, desde que estes sejam merecedores da mesma. É por este motivo que se trata de um segmento muito jurisprudencial, uma vez que os magistrados são os primeiros a sentirem as mudanças sociais, adequando, assim, suas decisões.
Dentre as inovações merece destaque o reconhecimento e autonomia do dano moral, já anteriormente incluído no rol de “Direitos e Garantias Fundamentais” pela Constituição Federal de 1988. Com o Código Civil de 2002, está matéria passou a ter regulação específica, conforme se evidencia nos arts. 186 e 927 da referida codificação.
Dentro desse panorama geral, encontramos a matéria dos danos morais decorrentes do descumprimento contratual, também denominados danos morais contratuais, que gera inúmeras dificuldades no cenário jurídico, tendo em vista a oscilação encontrada na jurisprudência pátria, principalmente no Superior Tribunal de Justiça.
O referido Tribunal, em diversos julgados, afirma que o descumprimento contratual acarreta apenas danos materiais e não morais, pois a inobservância de clausulas contratuais pode trazer desconforto e dissabor, mas não gera uma ofensa anormal à personalidade.
Porém, o mesmo Tribunal, em outros julgados, afirma que a recusa injustificada de cobertura de um plano de saúde e o atraso aéreo acarretam danos morais. Ora, mas estes casos nada mais são do que casos de descumprimento contratual!
Destarte, frente a este paradoxal posicionamento do Superior Tribunal de Justiça e as consequências práticas deste no ordenamento jurídico pátrio, o presente trabalho dispõe-se a analisar o tema da reparabilidade dos danos morais decorrentes do descumprimento contratual, utilizando de um método que busca o entrelaçamento da doutrina e da jurisprudência.
2. RESPONSABILIDADE CIVIL
2.1 Histórico
Nas primeiras formas organizadas de sociedade, bem como nas civilizações pré-romanas, a origem do instituto da responsabilidade civil está na concepção de vingança privada, forma rudimentar, porém compreensível de reação do homem face ao mal que sofria.
É a partir da visão do delito que parte o Direito Romano, que se utiliza dessa manifestação natural para intervir na sociedade, regulando, de modo a permiti-la ou proibi-la, quando carente de justificativa. Tal intervenção deu-se através da Pena de Talião, cujos traços encontram-se na Lei das XII Tábuas.
Pablo Stolze GAGLIANO e Rodolfo PAMPLONA FILHO ensinam:
Ressalte-se, contudo, como se sabe, que o Direito Romano não manifestava uma preocupação teórica de sistematização de institutos, pois sua elaboração se deu muito mais pelo louvável trabalho dos romanistas, numa construção dogmática baseada no desenvolvimento das decisões dos juízes e dos pretores, pronunciamentos dos jurisconsultos e constituições imperiais.
Há, porém, ainda na própria lei mencionada [Lei das XII Tábuas] perspectivas da evolução do instituto, ao conceber a possibilidade da composição entre vítima e o ofensor, evitando-se a aplicação da pena de Talião. Assim, em vez de impor que o autor de um dano a um membro do corpo sofra a mesma quebra, por força de uma solução transacional, a vítima receberia, a seu critério e a título de poena, uma importância em dinheiro ou outros bens1.
A edição da Lex Aquilia foi um marco na evolução histórica da responsabilidade civil, tanto o é que deu nome à nova designação da responsabilidade civil delitual ou extracontratual. Tal lei, constituída por três partes, não revogou totalmente a legislação anterior, mas sim propugnou pela substituição das multas fixas por uma pena proporcional ao dano causado.
Seu terceiro capítulo é o mais importante para a compreensão da evolução da responsabilidade civil, vez que regulava o damnum injuria datum, que consistia na destruição ou deterioração da coisa alheia por fato ativo que atingisse coisa incorpórea ou corpórea, sem justificativa legal. Embora a finalidade originária fosse limitada ao proprietário da coisa lesada, o rumo jurisprudencial concedido pelo pretor tornou possível a construção de uma verdadeira doutrina romana da responsabilidade extracontratual.
Acerca do tema, Carlos Roberto GONÇALVES afirma:
É na Lei Aquilia que se esboça, afinal, um princípio geral regulador da reparação do dano. Embora se reconheça que não continha ainda uma regra de conjunto, nos moldes do direito moderno, era, sem nenhuma dúvida, o germe da jurisprudência clássica com relação à injúria, e fonte direta da moderna concepção da culpa aquiliana, que tomou da Lei Aquília o ser nome característico.
Malgrado a incerteza que ainda persiste sobre a “injúria” a que se referia a Lex Aquilia no damnum injuria datum consiste no elemento caracterizador da culpa, não paira dúvida de que, sob o influxo dos pretores e da jurisprudência, a noção de culpa acabou por deitar raízes na própria Lex Aquilia2.
A inserção da culpa como elemento básico da responsabilidade civil aquiliana foi incorporada à Idade Moderna pelo Código Civil de Napoleão, o qual foi influência para diversas codificações do mundo, inclusive o Código Civil de 1916.
Contudo, a teoria da culpa não conseguiu atender a todas as necessidades da vida comum, pois grande quantidade de casos concretos nos quais os danos continuavam sem reparação, tendo em vista a dificuldade de comprovar o elemento anímico.
Assim, segundo Pablo Stolze GAGLIANO e Rodolfo PAMPLONA FILHO:
Num fenômeno dialético, praticamente autopoiético, dentro do próprio sistema se começou a vislumbrar na jurisprudência novas soluções, com a ampliação do conceito de culpa e mesmo o acolhimento excepcional de novas teorias dogmáticas, que propugnavam pela reparação do dano decorrente, exclusivamente, pelo fato ou em virtude do risco criado.
Tais teorias, inclusive, passaram a ser amparadas nas legislações modernas, sem desprezo total à teoria tradicional da culpa, o que foi adotado, mais recentemente, até mesmo pelo novo Código Civil brasileiro3.
2.2 Responsabilidade civil aquiliana e responsabilidade civil contratual
A responsabilidade civil é chamada de contratual quando derivar de um descumprimento contratual. Será ela extracontratual, ou aquiliana, quando o ato ilícito não derivar de nenhum contrato4.
A diferença básica entre elas é que na hipótese de responsabilidade contratual, antes da obrigação de indenizar emergir, existe, entre o inadimplente e seu co-contratante, um vínculo jurídico derivado da convenção; na hipótese da responsabilidade aquiliana, nenhum liame jurídico existe entre o agente causador do dano e a vítima, até que o ato daquele ponha em ação os princípios geradores de sua obrigação de indenizar5.
Renan Miguel SAAD aponta outras distinções:
Para que se configure o ilícito contratual é necessária a capacidade civil das partes contratantes. Já no ilícito aquiliano o ato danoso, ainda que praticado por menor, repercutirá no direito, com o nascimento da obrigação de indenizar. Em havendo ilícito extracontratual, o ônus de sua prova, em regra, compete à vítima-autora da ação. Já no ilícito contratual presume-se a culpa pela violação do dever jurídico contratual. Cumpre, pois, ao autor do dano, réu na ação indenizatória, elidir a sua culpa pela demonstração da existência de algumas das causas excludentes da responsabilidade. A repercussão do ilícito extracontratual é bem mais abrangente que a do ilícito contratual, uma vez que neste os efeitos do ilícito se circunscrevem às partes do contrato, enquanto naquele podem os efeitos do ilícito refletir em qualquer pessoa6.
Antiga discussão, que persiste até os dias de hoje, questiona se a responsabilidade civil mereceria um tratamento único, independentemente da fonte do dever de indenizar, seja ele nascido na lei, geral e abstrata, ou no negócio jurídico, particular e concreto.
Muitas obras doutrinárias apontam que não há razão para a distinção existir, pois ambas nascem do mesmo fundamento: a violação de um dever jurídico preexistente. Tal posicionamento é adotado por diversas codificações estrangeiras, como, por exemplo, o Código Civil da Alemanha e o Código Civil de Portugal.
MENEZES CORDEIRO, ao defender a tese monista, afirma que “o exclusivo fato de considerar a existência de diferenças pontuais justifica a enorme similitude havida entre os temas e por consequência hão de merecer tratamento unificado, especialmente por conta da existência de uma técnica sancionatória e de previsões muito próximas umas das outras”7.
Acerca dessa teoria, Inacio de CARVALHO NETO ensina que:
Os adeptos deste posicionamento mais moderno alegam, para a defesa da unidade de disciplina, que: a) se a responsabilidade se funda na culpa e esta consiste na infração de uma obrigação preexistente, não há nenhum motivo para distinguir entre a violação da obrigação oriunda de um contrato, ou da obrigação derivada de qualquer outra fonte; b) as perdas e danos, a que fica sujeito o contratante inadimplente, são coisas inteiramente diversas da prestação inadimplida. Pois, na realidade, a indenização não é o equivalente da obrigação descumprida, mas a reparação do prejuízo defluente da inexecução. E nisso a responsabilidade contratual identifica-se profundamente com a responsabilidade delitual8.
Além da teoria monista e da dualista, há uma terceira teoria, a eclética, que é composta por elementos das duas teses anteriores, autorizando a comunhão de regras, com um sistema único pertinente aos pontos fundamentais do direito de danos, sem excluir o tratamento específico de hipóteses especiais, que podem ser encontradas e merecem o devido cuidado.
Ao concluir a análise das três teses apresentadas, Marcos Jorge CATALAN afirma:
Delimitadas as correntes existentes, não se pode negar que, se de um lado a corrente dualista não autoriza a solução de alguns problemas da sociedade atual, especialmente no tocante aos fatos ocorridos no âmbito das relações pré e pós-negociais, bem como em situações surgidas na esfera das relações contratuais de fato, ao possuir regras próprias paras as distintas fontes do dever jurídico violado, de outro, a tese unitarista não seria apta a justificar a distinção de alguns aspectos pontuais, dentre eles os já destacados, atinentes à matéria. Ao que parece, a corrente eclética seria a mais adequada a explicar o fenômeno, autorizando o intérprete a passear por todo o texto da codificação civil, bem como indo beber em outras fontes em busca da solução mais adequada para cada hipótese que se apresente, permitindo, aliás, superar a questão da previsibilidade dos danos9.
Assim, pela análise das três correntes apresentadas, vislumbra-se que a teoria eclética adapta-se melhor ao ordenamento jurídico brasileiro, partindo de uma teoria geral da responsabilidade civil, a qual prevê os pontos fundamentais da matéria, porém permitindo a busca de soluções específicas, a fim de abranger as peculiaridades de cada caso.
2.3 Pressupostos da obrigação de reparar
Ainda que ciente de que o estado patológico é exceção ao estado fisiológico ou normal10, é de extrema importância qualquer lesão juridicamente relevante causada pelo descumprimento de uma obrigação, em razão das consequências que tais situações trazem às partes.
Portanto, resta claro que sem a violação de um dever preexistente, oriundo da vontade humana voltada à formação de um negócio jurídico, não há como imaginar a incidência da responsabilidade civil contratual. Entretanto, como bem destaca Marcos Jorge CATALAN, tal ofensa “dar-se-á por meio de fato imputável à parte que retardou o cumprimento, que não desempenhou satisfatória mente a prestação ou que é responsável pelo inadimplemento da obrigação ajustada”11.
Assim, encontramos o primeiro pressuposto para o estudo: um negócio jurídico, desde já destacando que dos planos de existência, validade e eficácia, faz-se mister a presença dos dois primeiros, sendo, contudo, aceitável a hipótese de responsabilização decorrente da quebra de um contrato ineficaz.
O segundo pressuposto é a existência do dano, de modo que sem que haja interesse violado ou lesão, podendo esta ser patrimonial ou extrapatrimonial, não há que se falar em indenização. Como assevera Agostinho ALVIM, ausente o dano, haverá ululante óbice a qualquer pretensão reparatória por conta da falta de objeto12, excluindo-se desta linha de pensamento as hipóteses de cláusula penal, de arras penitenciais e da incidência de juros moratórios nas obrigações pecuniárias e demais obrigações de dar13.
Ademais, destaque-se que, no âmbito contratual, as perdas e danos são a transformação da prestação em pecúnia, pois aquela se tornou impossível em razão de fato imputável ao devedor ou ao credor.
Na mesma seara, Luis DIEZ-PICAZO defende que:
nas hipóteses de incumprimento definitivo da obrigação, a pretensão indenizatória se apresenta como uma forma de liquidação da obrigação anterior, especialmente nas relações sinalagmáticas, na medida em que o valor da prestação não desempenhada passa a compor parte do quantum no cálculo dos danos, cujo saldo determina o direito do credor e a nova obrigação do devedor14.
Por fim, para que haja o dever de indenizar é necessária a presença do nexo de causalidade, que consiste na ligação entre o fato e o evento danoso, ou seja, a conexão entre a conduta perpetrada e o prejuízo suportado pela parte que seguiu corretamente o pacto firmado.
No concernente ao nexo causal, insta destacar três teorias utilizadas em nosso ordenamento jurídico, que buscam explicá-lo: teoria da equivalência de condições, teoria da causalidade adequada e teoria da causalidade direta ou imediata.
A teoria da equivalência das condições foi elaborada pelo jurista alemão Von Buri, na segunda metade do século XIX, sendo que não diferencia os antecedentes do resultado danoso, de modo que tudo aquilo que concorrer para sua realização, será considerado causa. Por isso se diz “equivalência de condições”: todos os fatores causais se equivalem, caso tenham relação com o resultado15.
Caio Mario da Silva PEREIRA, ao citar o civilista belga DE PAGE, observa que essa teoria, em sua essência, sustenta que, em havendo culpa, todas as ‘condições’ de um dano são ‘equivalentes’, isto é, todos os elementos que, de uma certa maneira concorreram para a sua realização, consideram-se como ‘causas’, sem a necessidade de determinar, no encadeamento dos fatos que antecederam o evento danoso, qual deles pode ser apontado como sendo o que de modo imediato provocou a efetivação do prejuízo16.
Entretanto, esse espectro amplo da teoria, ao considerar causa todo antecedente que contribua para o dano, apresenta um grave inconveniente: poderia levar a uma investigação infinita. Como bem apontou Gustavo TEPEDINO, a inconveniência desta teoria, logo apontada, está na desmesurada ampliação, em infinita espiral de concausas, do dever de reparar, imputado a um sem-número de agentes. Afirmou-se, com fina ironia, que a fórmula a tornar cada homem responsável por todos os males que atingem a humanidade17.
A teoria da causalidade adequada, por sua vez, foi desenvolvida a partir da ideias do filósofo alemão Von Kries, defende que não se pode considerar causa toda e qualquer condição que tenha contribuído para a efetivação do resultado, mas sim apenas os antecedentes abstratamente idôneos à produção do efeito danoso, segundo um juízo de probabilidade. Sérgio CAVALIERI FILHO assevera que “causa, para ela, é o antecedente, não só necessário, mas também adequado à produção do resultado. Logo, nem todas as condições são causa, mas apenas aquela que for mais apropriada para produzir o evento”18.
Acerca dessa teoria, Antonio Manuel da Rocha MENEZES CORDEIRO ensina:
Esta orientação parte da ideia de conditio sine qua non: o nexo causal de determinado dano estabelece-se, naturalmente, sempre em relação a um evento que, a não ter ocorrido, levaria à inexistência do dano. Isto é: se mesmo sem evento, houvesse sano, haveria que procurar a sua causa em nível diferente. Simplesmente, como existirão, fatalmente, vários eventos nessa situação, trata-se de determinar qual deles, em termos de modalidade social, é adequado a produzir o dano19.
Esta teoria é de extrema importância para as relações jurídicas, pois evita que o agente que não é diretamente responsável pela conduta lesiva arque com consequências desfavoráveis, principalmente em nosso cenário atual, no qual há cada vez mais a objetivação da responsabilidade civil e a socialização dos riscos.
Marcos Jorge CATALAN exemplifica a teoria com a seguinte situação: uma passageira que, sendo transportada de uma cidade a outra, resolve no mio do caminho mudar sua rota e tomar outro ônibus, veículo este que vem a sofrer um acidente. Haveria responsabilidade do primeiro transportador? Certamente não, muito embora a passageira possa alegar que, se não iniciasse viagem por meio do referido veículo não teria sido vítima no sinistro ocorrido com o segundo, amparando-se na teoria dos antecedentes remotos20.
Apontando o inconveniente da teoria, Pablo Stolze GAGLIANO e Rodolfo PAMPLONA FILHO:
O ponto central para o correto entendimento desta teoria consiste no fato de que somente o antecedente abstratamente apto à determinação do resultado, segundo um juízo razoável de probabilidade, em que conta a experiência do julgador, poderá ser considerado causa. Se a teoria anterior peca por excesso, admitindo uma ilimitada investigação da cadeia causal, esta outra, a despeito da mais restrita, apresenta o inconveniente de admitir um acentuado grau de discricionariedade do julgador, a quem incumbe avaliar, no plano abstrato, e segundo o curso normal das coisas, se o fato ocorrido no caso concreto pode ser considerado, realmente, causa do resultado danoso21.
Desenvolvida no Brasil, por Agostinho Alvim,a teoria da causalidade direta ou imediata, também denominada teoria da interrupção do nexo causal ou teoria da causalidade necessária, define como sendo causa o antecedente fático que determine o resultado danoso como uma consequência sua, direta e imediata.
Agostinho ALVIM assim pontua:
A Escola que melhor explica a teoria do dano direto e imediato é a que se reporta à necessidade da causa. Efetivamente, é ela que está mais de acordo com as fontes históricas da teoria do dano, como se verá. (...) Suposto certo dano, considera-se causa dele a que lhe é próxima ou remota, mas, com relação a esta última, é mister que ela se ligue ao dano, diretamente. Assim, é indenizável todo dano que se filia a uma causa, ainda que remota desde que ela seja causa necessária, por não existir outra que explique o mesmo dano. Quer a lei que o dano seja o efeito direito e imediato da execução22.
Para melhor entendimento da matéria, utilizemo-nos de um clássico exemplo doutrinário: Caio é ferido por Tício (lesão corporal), em uma discussão após a final do campeonato de futebol. Caio, então, é socorrido por seu amigo Pedro, que dirige, velozmente, para o hospital da cidade. No trajeto, o veículo capota e Caio falece. Ora, pela morte da vítima, apenas poderá responder Pedro, se não for reconhecida alguma excludente em seu favor. Tício, por sua vez, não responderia pelo evento fatídico, uma vez que o seu comportamento determinou, como efeito direto e imediato, apenas a lesão corporal23.
Portanto, vislumbra-se que o surgimento de uma causa superveniente que interrompa o nexo causal impossibilita que se estabeleça o elo de ligação entre o resultado morte e o primeiro agente, no caso do exemplo dado.
Assim conclui Gustavo TEPEDINO:
... a causa relativamente independente é aquela que, em apertada síntese, torna o nexo de causalidade anterior, importando aqui não a distância temporal entre a causa originária e o efeito, mas sim o novo vínculo de necessariedade estabelecido, entre a causa superveniente e o resultado danoso. A causa anterior deixou de ser considerada, menos por ser remota e mais pela interposição de outra causa, responsável pela produção do efeito, estabelecendo-se outro nexo de causalidade24.
Ao tratar de qual teoria foi escolhida pelo novo Código Civil brasileiro, a doutrina é dividida e imprecisa. Parcela respeitável tende a acolher a teoria da causalidade adequada, como é o caso de Martinho GARCEZ NETO25 e Sérgio CAVALIERI FILHO26. Por sua vez, juristas de renome como Carlos Roberto GONÇALVES27, Pablo Stolze GAGLIANO28 e Rodolfo PAMPLONA FILHO29 entendem que o Código adotou a teoria da causalidade direito ou imediata, na vertente da causalidade necessária.
Outrossim, insta esclarecer que a ideia de imputabilidade na seara negocial é diversa daquela prevista no art. 5º do Código Civil30, que conduz ao conceito de capacidade, de modo que são imputáveis ao sujeito todos os atos que, em princípio, detém aptidão para, sozinho, praticar, exercendo seus direitos.
No âmbito contratual, a ideia é de que não demonstrando a parte que o fato que deu causa à violação não lhe é imputável, será responsabilizada. Portanto, a imputabilidade encontra-se ligada à conduta do devedor ou credor responsável pela violação do negócio jurídico que os ata, sendo imputáveis os atos ligados à álea da esfera de atuação de cada uma das partes31.
Aqui convém ressaltar que a ideia de responsabilidade não se confunde com a de culpa, que há muito restou superada, de modo que, com a devida certeza, não era a mais correta para se aplicar no âmbito do direito de danos decorrentes de relações negociais.
Não é aceitável que se sustente que o único critério de imputabilidade seja aquele lastreado no fator culpa, pois existem diversos outros fatores de atribuição, dentre eles, como ensina Ricardo LORENZETTI, “el riesgo creado, la garantia, el abuso de derecho, la equidad”32.
Desse modo, a imputabilidade significa o fator de atribuição que se some ao comportamento do agente, a fim de gerar, desde que presente os demais pressupostos, o dever de indenizar. Nesse sentido, Marcos CATALAN afirma que “bem mais razoável é pensar não na presença do elemento culpa na conduta da parte infiel aos termos ajustados no negócio jurídico, para que surja o dever de indenizar, mas sim, na imputabilidade enquanto fator de atribuição de responsabilidade, para as hipóteses de incumprimento”33.
Não é outro o posicionamento de Rodrigo Xavier LEONARDO:
Destaca-se que, cada vez mais, a compreensão de que o dever de indenizar é proveniente de uma imputação, que pode ter por fundamento a culpa, o risco, a repartição de custos das externalidades provenientes do desenvolvimento de uma atividade econômica, ou, ainda, uma outra escolha política que, em maior ou menor medida, pressupõe um sopesar de valores entre os interesses de proteção dos potenciais lesados e os incentivos ou a repressão à determinada conduta ou atividade. Se antes o elemento primordial da responsabilidade (expressão que traz consigo a ideia de reprimenda, de desvalor moral) era a culpa, hoje o elemento basilar ao dever de indenizar é o dano34.
Portanto, não há necessidade de que o lesado comprove a culpa na ação do causador do dano, bastando que demonstre a causalidade entre a conduta da parte que deixou de cumprir o contrato, ou adimpliu-o mal, e o dano suportado35.
2.4 Novos paradigmas
Diante desse quadro de constantes mudanças trazidas pelo novo Código Civil, o ramo da responsabilidade civil sofreu consideráveis inovações. Anderson SCHREIBER36 afirma que podemos indicar cinco novas tendências:
a) a erosão dos filtros tradicionais da responsabilidade civil;
b) a coletivização das ações de responsabilização;
c) a expansão dos danos ressarcíveis e a necessidade de sua seleção;
d) a despatrimonialização não já do dano, mas da reparação; e
e) perda da exclusividade da responsabilidade civil como remédio à produção de dano.
2.4.1 Erosão dos filtros tradicionais da responsabilidade civil
As grandes codificações consagravam um sistema de responsabilidade civil que tinha três pilares: culpa, dano e nexo causal. Assim, a vítima de um dano, ao dirigir-se a um tribunal, teria que superar duas barreiras para obter a indenização, quais sejam, a demonstração do caráter culposo lato sensu da conduta do ofensor e a demonstração do nexo de causalidade entre a conduta do ofensor e o dano. Essas duas barreiras são chamadas de filtros da responsabilidade civil e a primeira tendência é a erosão desses filtros.
Originariamente, a culpa era vista como uma falta moral, ligada aos impulsos anímicos do sujeito. Assim, tendo em vista que a prova da culpa era árdua, passou-se a admitir a presunção relativa da culpa, porém ao passar do tempo, tal presunção passou a ser absoluta, de modo que a presunção passou a equivaler a dispensa da culpa para a responsabilização.
Tais presunções colocaram a própria culpa em xeque já no final do século XIX, passando-se a difundir por todo o mundo a teoria do risco. Tal orientação foi concretizada pelo novo Código Civil, no parágrafo único do art. 927, que instituiu a cláusula geral de responsabilidade objetiva para as atividades de risco. Além disso, a nova codificação também converteu situações de responsabilidade subjetiva com culpa presumida em hipóteses de responsabilidade objetiva.
Mesmo no campo reservado à responsabilidade subjetiva houve alterações ao longo do século XX, sendo a consequência mais óbvia desta mudança o distanciamento do conceito jurídico da culpa e a indiferença aos fatores psicológicos na sua aferição.
Com a antiga acepção normativa da culpa tinha-se um modelo abstrato de comportamento, baseado no genérico e irreal bonus pater familias. Atualmente, verifica-se uma fragmentação do modelo de conduta, face a utilização de parâmetros de conduta específicos e diferenciados para as diversas situações. Assim, abandona-se o modelo abstrato, deixando, portanto, a culpa de pertencer ao juízo abstrato do magistrado, uma vez que este passa a contar com parâmetros mais específicos e objetivos de aferição.
Tendo sido a prova da culpa facilitada, verifica-se o aumento de ações indenizatórias junto aos tribunais. Explicita-se, então, a erosão de um dos filtros tradicionais da responsabilidade civil, sendo que as atenções voltam-se para o segundo filtro: a demonstração do nexo causal.
No que diz respeito a este segundo filtro, verifica-se um explosão de novas teorias que tem por objetivo evidenciar o nexo causal, como, por exemplo, a teoria da causalidade anônima, a teoria da causalidade alternativa.
O surgimento dessas teorias aumenta a discricionariedade do juiz na apreciação da relação de causalidade, tornando, portanto, cada vez mais visível a erosão desse segundo filtro.
2.4.2 Coletivização das ações de responsabilização
Segundo a doutrina, as ações coletivas não apenas facilitam o acesso à justiça, mas como asseguram a plena compreensão da demanda e da decisão a todas as vítimas de modo uniforme, poupando esforços e custos, tanto às partes como ao Poder Judiciário. No que diz respeito a realidade brasileira, ainda que essas ações sejam reguladas há certo tempo, a sua efetiva utilização é relativamente recente.
Em geral, as decisões da jurisprudência brasileira mostram uma política judiciária favorável ao emprego das ações coletivas. O efetivo uso desse instrumento decorre da erosão dos filtros tradicionais da responsabilidade civil, que acarretou a eliminação de barreiras ao ressarcimento dos danos e, consequente e inevitavelmente, a extraordinária ampliação dos danos ressarcíveis.
2.4.3 Expansão dos danos ressarcíveis e a necessidade de sua seleção
A terceira tendência indicada, qual seja, a expansão do dano ressarcível, é necessariamente uma consequência das duas primeiras, uma vez que a erosão das barreiras processuais acarretam a elevação do número de pretensões indenizatórias acolhidas pelo Poder Judiciário.
Sendo a dignidade da pessoa humana o valor fundamental da Constituição de 1988, teve-se assegurados todos os interesses existenciais ligados a essa noção. Assim, danos que antes estavam situados no terreno da fatalidade, dos azares e dos ônus normais da vida em sociedade, passam a configurar dano juridicamente relevante.
O considerável aumento das espécies de dano revela, por um lado, uma maior preocupação dos tribunais com a tutela dos aspectos relacionados com a personalidade, mas por outro, faz crescer o medo de que essa multiplicação de figuras de dano tenham apenas como limites a fantasia do intérprete e a flexibilização da jurisprudência.
Desse modo, a abertura dos tribunais a novos interesses traz, de fato, a possibilidade de demais pouco sérias, fundadas em meros dissabores, mas também traz mecanismos de reação, muitas vezes, equivocados.
É importante destacar que a discussão não deve ser de limites, mas sim de função. O essencial não é refletir sobre os tetos indenizatórios, mas sim sobre os critérios que permitem a seleção dos interesses tutelados, sob a ótica dos valores constitucionais. A seleção dos interesses compete hoje ao juiz, que, por falta de subsídios doutrinários, faz uma seleção in concreto, o que implica em uma inevitável incoerência e insegurança jurídica.
2.4.4 Despatrimonialização da reparação
Via de regra, a lesão a um interesse não-patrimonial resulta em uma resposta estritamente patrimonial: o dever de indenizar. Em atenção a esse aspecto, vem se consubstanciando a quarta tendência da responsabilidade civil pátria: a despatrimonialização da reparação.
A grande dificuldade na quantificação da indenização por dano moral revela uma contradição presente na cultura jurídica da maior parte do mundo: reconhece-se a natureza extrapatrimonial do dano, mas insiste-se em repará-lo patrimonialmente.
A doutrina e os tribunais vêm despertando para a necessária busca de meios extrapatrimoniais, que não substituem a reparação pecuniária, mas a ela se associam para efetivamente reparar o dano moral. É o que se evidencia nas decisões que se utilizam da retratação pública. Mesmo em caso de dano patrimonial, verifica-se uma tendência da jurisprudência brasileira de utilizar-se de soluções que, embora sejam patrimoniais, são não-pecuniárias.
Vê-se, portanto, a derrocada da antiga ideia de que a responsabilidade civil resulta sempre em uma indenização pecuniária. As decisões das cortes evidenciam o interesse da responsabilidade civil por meios despatrimonializados de reparação.
2.4.5 Perda da exclusividade da responsabilidade civil como remédio à produção de dano
A revisão critica do instituto da responsabilidade civil, no que diz respeito a sua função e estrutura, trouxe questionamentos não apenas sobre a melhor forma de reparar o dano, mas também o dilema sobre se repará-lo é efetivamente a melhor solução.
Pretende-se, portanto, ressaltar o crescente reconhecimento de outros instrumentos, alheios à responsabilidade civil, que podem ser opostos ao dano injusto. É nesse sentido que se fala em prevenção e precaução de danos, dada a importância da eliminação previa dos riscos de lesão.
Assim, é necessário não apenas alterar as estruturas do instituto da responsabilidade civil, a fim de adequá-lo as suas novas funções, mas também cogitar outros instrumentos que possam associar-se à responsabilidade civil, com o objetivo de promover a mais ampla e justa proteção contra danos.