Sumário: 1. Introdução. 2. Os pressupostos processuais e a divergência sobre a convenção de arbitragem. 3. As condições da ação: ainda entre a apresentação e a asserção. 3.1. Possibilidade jurídica: a natureza de mérito no Projeto do Novo Código de Processo Civil. 3.2. Legitimidade ad causam e sua controvérsia nos direitos transindividuais. 3.2.3. Interesse de agir e a utilidade do processo. 4. Conclusão.
1. Introdução.
Tradicionalmente, o estudo do juízo de admissibilidade do processo se refere aos pressupostos processuais e às condições da ação, que, ao lado do mérito, formam as “categorias fundamentais do processo moderno”, segundo a tradicional “teoria do trinômio” de Eurico Tullio Liebman. Tem por suposto a — já superada — discussão sobre a afirmação do direito de ação como direito autônomo ao direito material. [1]
Esta divisão tripartite ainda é usada para fins didáticos. Contudo, a posição mais atualizada é, conforme Cândido Rangel Dinamarco, a de afastar a diferenciação das questões preliminares de mérito e agrupá-las todas em uma só categoria chamada de “pressupostos de admissibilidade do provimento jurisdicional”, pois estariam todas no mesmo patamar de questões analisadas pelo juiz antes do julgamento de mérito, tendo em vista que “antes de se decidir sobre o teor do provimento de mérito a ser emitido, ele decide sobre se o proferirá ou não.” [2]
Em uma visão muito interessante, Susana Henriques da Costa defende que as condições da ação não são questões processuais preliminares ao mérito, porque “contidas” nos elementos da demanda (partes, pedido e causa de pedir). Seriam, na verdade, questões “prejudiciais” de mérito, que respondidas negativamente levam invariavelmente à improcedência do mérito, de modo que o resultado da sentença que reconhece a carência de ação seria de mérito, e não terminativa, como se entende majoritariamente. [3]
De todo modo, consoante doutrina de José Roberto dos Santos Bedaque, o importante é que ter em vista que o magistrado só poderá emitir o provimento jurisdicional ao caso concreto se o processo houver se desenvolvido sem vícios, de sorte que o estudo de tais categorias ainda se justifica na realidade contemporânea, pois têm elas o importante papel de “técnica processual”, que auxilia no desenvolvimento hígido do processo. [4]
2. Os pressupostos processuais e a divergência sobre a convenção de arbitragem
Conceitualmente, segundo Cândido Rangel Dinamarco, “os pressupostos processuais são os requisitos sem os quais não se forma um processo viável”. [5]
É comum, em doutrina, referir-se a alguns deles como pressupostos de existência, quais sejam, (i) o pedido, (ii) a jurisdição, e (iii) as partes; e outros como pressupostos de validade, quais sejam, (i) a capacidade das partes, (ii) a competência, (iii) a imparcialidade do juiz, e (iv) a inexistência de litispendência, coisa julgada ou convenção arbitral.
Outra classificação corrente é a que divide os pressupostos processuais em, de um lado, os pressupostos subjetivos, que se refere aos sujeitos da relação, isto é, (i) as partes, que deverão apresentar capacidade de ser parte, capacidade de estar em juízo e capacidade postulatória, e (ii) o juiz, que deverá apresentar investidura de jurisdição, competência e imparcialidade; e, de outro lado, os pressupostos objetivos, que se referem à regularidade da forma processual, e que podem ser (i) positivos, ou seja, que devem constar no processo, como petição inicial apta, citação válida e regularidade procedimental, e (ii) os negativos, que não podem estar presentes, como a litispendência, a coisa julgada, e a perempção. [6]
Recentemente, com a Lei Federal 9.307 de 1996 — que regulou a arbitragem e alterou dispositivos do Código de Processo Civil de 1973 (art. 267, inciso VII e art. 301, inciso IX e § 4º) no sentido de impor ao juiz estatal o dever de conhecer de ofício a convenção arbitral — instaurou-se a divergência sobre o enquadramento da convenção de arbitragem como pressuposto processual negativo.
O primeiro ponto controvertido é a própria extensão da divergência.
Na medida em que o art. 301, § 4º dispõe que “com exceção do compromisso arbitral, o juiz conhecerá de ofício da matéria enumerada neste artigo”, parte (minoritária) da doutrina entende que, do gênero “convenção de arbitragem”, apenas a espécie “cláusula arbitral” seria passível de ser reconhecida de ofício, mas não a espécie “compromisso arbitral”. Assim entendem Carlos Alberto Carmona e Fredie Didier Jr. [7]
De outro lado, a maioria da doutrina entende que, se “convenção de arbitragem” é “assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral” (art. 3º da Lei 9.307/96), então, onde está “compromisso”, no referido dispositivo, deve-se ler “convenção”, abarcando quaisquer das duas espécies (compromisso e cláusula). Nesse sentido, Nelson Nery Júnior, Rosa Maria de Andrade Nery, Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini. [8]
Oportunamente, o Projeto do Novo Código de Processo Civil, ao repetir dispositivo semelhante ao atual art. 301, §4º, prevê que a “convenção” ? portanto qualquer de suas espécies: compromisso e cláusula ? é matéria que deve ser arguida pelas partes, não podendo ser conhecida de ofício pelo juiz (art. 327, §4º do Projeto de Lei nº 166 de 2010, conforme redação da Emenda 1).
Se aprovado o projeto, terminará a polêmica em relação à extensão da controvérsia. Não, porém, em relação ao seu conteúdo.
Com relação ao conteúdo da controvérsia em si, a maioria da doutrina, com Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, entende que a convenção de arbitragem não é pressuposto processual, pois seria matéria de direito dispositivo e, portanto, para ser conhecida pelo juiz, dependeria de provocação das partes, sob pena de preclusão. [9]
A nosso ver, porém, diante do fato de que um processo judicial nunca prosseguirá a partir do pressuposto de que existe uma convenção válida cujos efeitos persistem entre as partes, mas sim do pressuposto da ausência desta situação, entendemos que a convenção de arbitragem é sim um verdadeiro pressuposto processual negativo. Já dizia Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda que a “sorte jurídica da sentença” que se depara com um “compromisso (se permitido)” seria a de uma “sentença sem fundo”. [10]
3. As condições da ação: nova perspectiva à apresentação e à asserção
Na reiterada lição de Cintra, Grinover e Dinamarco, as condições da ação são as “condições para que legitimamente se possa exigir, na espécie, o provimento jurisdicional”, sendo que para alguns, trata-se de condição para a existência da própria ação, e para outros, condição para o seu exercício. [11]
Ocorre que, se a inexistência das condições da ação for aferida só ao final do processo, diante da prova produzida, duas posições podem ser adotadas. Para a primeira (teoria da apresentação), ainda assim a decisão será de carência da ação, pois, qualquer que seja o momento de sua constatação, “o juiz é proibido de julgar o mérito quando se convence de que a condição falta”, conforme entendimento de Cândido Rangel Dinamarco. [12] Para a segunda (teoria da asserção, ou prospectação, ou prospettazione), a sentença nesse caso será de mérito, pois, conforme ensina José Roberto dos Santos Bedaque:
“devem as condições da ação serem analisadas em tese, isto é, sem adentrar ao exame do mérito, sem que a cognição do juiz se aprofunde na situação de direito substancial; esse exame, feito no condicional, ocorre normalmente em face da petição inicial, in statu assertionis; (...) desde que a cognição permaneça nos limites formulados (análise em tese, no condicional), permanecerá no âmbito das condições da ação” [13]
Em contraposição a esta antiga discussão, afirma Susana Henriques da Costa ao entender que “o legislador cometeu um erro ao diferenciar as condições da ação das questões de mérito”, [14] pois, segundo sua visão, as condições da ação estariam compreendidas nos elementos da demanda (partes, pedido e causa de pedir), de modo que a sentença que nelas se pautar sempre seria uma verdadeira sentença de mérito. As condições da ação teriam, assim, natureza de objeção, sendo que quando reconhecida desde logo pelo juiz, caracterizariam “verdadeira tutela antecipada”. [15]
Não por acaso, o próprio Professor José Roberto dos Santos Bedaque, em referência à obra da citada autora, afirma que, ainda que não se concorde com ela, “a partir de agora, todo estudo sério a respeito do tema terá necessariamente de discutir as posições defendidas nesta obra”.[16]
3.1. Possibilidade jurídica: a natureza de mérito no Projeto do Novo Código de Processo Civil
Como no direito civil a regra é que é permitido tudo o que não é vedado, entende-se que o pedido é possível sempre que inexista, expressa ou implicitamente, vedação àquela pretensão. [17]
Para Cândido Rangel Dinamarco, é melhor falar em “possibilidade jurídica da demanda” (e não “do pedido”), pois a análise pode se relacionar a qualquer dos elementos da demanda: parte (por exemplo, a penhora de bens públicos não é possível porque a parte “ente público” não está sujeita a este tipo de medida), causa de pedir (por exemplo, a cobrança de dívida de jogo, pois seu fundamento não é juridicamente tutelado), ou o próprio pedido (por exemplo, a revogação da adoção, impossível diante da adoção plena do Estatuto da Criança e do Adolescente). [18]
Diante disso, e da dificuldade em se cogitar de casos de impossibilidade jurídica puramente processual, sem que esta categoria se confunda com o interesse de agir ou com o próprio mérito, parte da doutrina chega a simplesmente desconsiderar a possibilidade jurídica como condição da ação.
O próprio precursor da ideia, Eurico Tullio Liebman, após perder seu principal exemplo de impossibilidade jurídica quando o divórcio passou a ser aceito no direito italiano, concentrou, nas edições posteriores de seu Manuale, concentrou as condições da ação apenas no interesse de agir e na legitimidade de ser parte. [19]
O atual Código de Processo Civil de 1973 pouco ajuda o operador do direto a guiar-se de forma firme. Ora diz que “para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade” (art. 3º). Ora diz que “extingue-se o processo, sem resolução de mérito (...) quando não concorrer quaisquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual” (art. 267, inciso VI).
Ainda assim, principalmente por força do art. 267, inciso VI do Código de Processo Civil, é muito comum encontrar, em jurisprudência, referências à possibilidade jurídica do pedido. Em face disso, o Professor Cândido Rangel Dinamarco chama atenção para o fato de que esta condição deve ser olhada com cautela, pois “negar aprioristicamente o direito ao processo - e portanto ao provimento jurisdicional - constitui exceção no sistema”, [20] haja vista que, pela garantia da inafastabilidade do judiciário (art. 5º, inciso XXXV da CF), a regra é que todas as pretensões levadas ao Poder Judiciário sejam apreciadas. Não se pode restringir esta garantia a ponto de negar o “acesso à Justiça”. [21]
Atento a todas essas críticas, e acolhendo a posição doutrinária de qua a possibilidade jurídica é verdadeira matéria de mérito, o Projeto do Novo Código Civil prevê como condições da ação apenas a legitimidade e o interesse, necessárias para a propositura da ação, e cuja falta é hipótese de “carência de ação”, que deve ser arguida preliminarmente ao mérito, e que leva à extinção do processo sem resolução do mérito (art. 17; art. 327, inciso XI e art. 472, inciso VI, todos do Projeto de Lei do Senado Federal nº 166 de 2010, conforme redação da Emenda 1).
3.2. Legitimidade ad causam e a controvérsia no âmbito dos direitos transindividuais
Segundo clássico conceito de Eurico Tullio Liebman, a legitimidade para agir é “a pertinência subjetiva da ação”. [22] Atualmente, muitos autores, com destaque para Cândido Rangel Dinamarco, afirmam que a legitimidade é uma das facetas do interesse de agir, pois sem que as partes sejam legítimas não há como se extrair resultado útil do processo. [23]
Diz-se “ordinária” quando a parte atua em nome próprio, em defesa de interesse próprio. Diz-se “extraordinária” quando, por autorização legal, a parte atua em nome próprio, em defesa de interesse alheio (“substituição processual”).
É de se ressaltar que o crescente uso da técnica da substituição processual é um dos marcos do processo civil moderno, tendo em vista principalmente os chamados direitos transindividuais. No que se refere aos direitos difusos e coletivos, boa parte da doutrina afirma que não há, a rigor, uma substituição processual comum, mas sim uma “legitimação extraordinária anômala”, já que não há um titular específico que possa apoderar-se, no todo em parte, do interesse jurídico a que se pede proteção na ação coletiva.
Segundo Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, a legitimação trazida pela Lei da Ação Civil Pública (Lei Federal 7.347/85) é, na verdade, uma legitimidade “autônoma para a condução do processo (selbständige ProzeBführungsbefugnis)”,[24] que não se confundiria com a divisão tradicional em legitimidade ordinária e extraordinária do art. 6º do Código de Processo Civil de 1973, na medida em que este dispositivo pressupõe o prévio conhecimento do titular do direito, ao passo que, no caso dos direitos metaindividuais, a titularidade é, por definição, previamente indeterminada (embora determinável, no caso dos direitos coletivos).
Avançando no raciocínio, Motauri Ciocchetti de Souza afirma que não se poderia falar em legitimidade extraordinária neste caso, pois, na verdade, trata-se da única legitimidade trazida no bojo da Lei da Ação Civil Pública, sendo, portanto, a “legitimidade comum” no âmbito dos direitos difusos e coletivos, não se podendo chamar de “extraordinário” algo que é a regra. Assim, teríamos “a legitimidade ordinária para a tutela de interesses individuais, vazada no art. 6º do CPC, e a comum para a defesa dos direitos difusos e coletivos — também ordinária —, que é a prevista no art. 5º da LACP”. [25]
No caso dos direitos individuais homogêneos (art. 81, inciso III da Lei Federal 8.078/90 — Código de Defesa do Consumidor), aí sim poder-se-ia falar em substituição processual, no sentido do art. 6º do Código de Processo Civil de 1973, justamente por se tratar de direitos de natureza individual.
3.3. Interesse de agir e a utilidade do processo
A terceira condição da ação tradicionalmente mencionada pela doutrina é o legítimo interesse processual de agir. Em consonância com a consolidada perspectiva da instrumentalidade do processo, o interesse de agir se refere à aptidão para que da prestação jurisdicional se possa extrair um resultado útil, o que se verifica, segundo a doutrina majoritária, por dois fatores sistemáticos: adequação e necessidade.
O “interesse-adequação” se refere à aptidão do provimento solicitado pelo autor para lhe fornecer uma tutela útil. Embora o direito processual brasileiro não seja constituído por ações típicas, é necessário que o pedido formulado pelo autor seja apto a resolver o conflito apresentado na petição inicial. [26]
Claro que, de acordo com o citado princípio da instrumentalidade do processo, seria exagerado extinguir um processo apenas pelo erro na escolha do procedimento, parecendo mais adequado permitir que o autor emende a petição inicial a fim de adequá-lo.
Ocorre, com efeito, que não é da mera impertinência procedimental de que trata este requisito, mas da verdadeira inaptidão do pedido em ser útil para melhorar a situação do demandante, conforme bem esclarece Daniel Amorim Assumpção Neves:
“A inadequação procedimental é diferente da inadequação da pretensão à luz da lide apresentada. Na inadequação procedimental associada aos pressupostos processuais o pedido é apto a resolver a lide, mas o meio procedimental adotado pelo autor é inadequado, enquanto na ausência do interesse-adequação a questão não é meramente procedimental, mas derivada da inaptidão do pedido em resolver a lide apresentada na petição inicial”.[27]
Por sua vez, o interesse-necessidade se refere à necessidade de se obter através do processo judicial a proteção ao interesse substancial, pelo que se diz tratar-se de um interesse “instrumental”. Decorre da vedação à autotutela, de modo que, sem a prestação jurisdicional, o indivíduo sofreria prejuízo, por lhe faltar meios de obter a tutela pretendida. [28]
Neste ponto, é importante notar que, embora hoje difundidos e incentivados os chamados “meios alternativos de solução de conflitos” (Alternative Dispute Resolution ou “ADRs”, na expressão inglesa), ninguém é obrigado a se valer de tais alternativas, em primeiro lugar, porque é constitucionalmente assegurado o acesso ao Poder Judiciário a todos que quiserem se socorrer dele (Constituição Federal, art. 5º, inciso XXXV), e em segundo lugar porque tais meios alternativos têm por fundamento justamente a consensualidade, pois sua adesão é sempre feita de forma voluntária, o que, é claro, não afasta a obrigatoriedade de observá-los, a partir do momento em que se aceita submeter-se a eles.[29]
4. Conclusão.
O processo civil contemporâneo não vê importância na mera categorização dos requisitos de admissibilidade do processo. Sua verdadeira importância está na função de auxiliar o juiz a atender ao imperativo de que o processo se desenvolva sem vícios, para assim estar apto a atender ao objetivo de efetividade do provimento jurisdicional.
Esta visão está diretamente ligada à teoria da instrumentalidade do processo, segundo a qual os institutos fundamentais do processo civil são vistos não como um fim em si mesmo, mas como uma técnica (instrumento) que torna o processo mais eficiente na medida em que assegura que dele será possível extrair resultados úteis, sem desperdício de esforços processuais. [30] São “óbices legítimos ao acesso à Justiça pela via jurisdicional”, na medida em que proporcionam seriedade e racionalidade à operacionalização da Justiça. [31]
Assim é que, buscando ser fiel ao compromisso teleológico do processo, essas categorias têm sua importância na medida em que são utilizadas como técnica processual, isto é, “a predisposição ordenada de meios destinados à realização dos escopos processuais.” [32] Destaca Susana Henriques da Costa que “as condições da ação podem ser utilizadas como técnica processual a partir do momento em que impedem a continuação de um processo que se mostra manifestamente improcedente, dando aplicação ao princípio da economia processual.” [33]
Nesse sentido, foram apresentadas acima algumas das atuais discussões sobre as tradicionais categorias de “requisitos de admissibilidade do processo”, com vistas para o fato de que, qualquer que seja a rubrica que se lhes dê, a sua inquirição certamente será enfrentada em qualquer processo, razão pela qual o seu estudo é ainda de grande importância.
Notas
[1] “Mediante o exercício da ação provoca-se a jurisdição, que por sua vez se exerce através daquele complexo de atos que é o processo”. Cf. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. Malheiros: 2011, p. 271.
[2] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil, v. II. São Paulo: Malheiros: 2010, p. 616.
[3] COSTA, Susana Henriques. Condições da ação. São Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 186.
[4] BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Pressupostos processuais e condições da ação IN Justitia, 1991, p. 51.
[5] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil, vol. III. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 130.
[6] Cf. BEDAQUE, ob. cit., p. 49-50.
[7] CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo. São Paulo: Atlas, 2009, p. 485; e DIDIER JR. Fredie. Pressupostos processuais e condições da ação: o juízo de admissibilidade do processo. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 340.
[8] NERY JR., Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação extravagante, 10ª ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2007, pp. 503 e 569; e WAMBIER, Luiz Rodrigues; e TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil, 11ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais 2010, p. 213-214.
[9] NERY JR. e NERY, ob cit., 2007, pp. 503 e 569 ? Já para Carlos Alberto Carmona, a vedação do conhecimento de ofício ocorre apenas quanto ao compromisso arbitral, que teria natureza de “exceção processual”, mas não quanto à cláusula arbitral, que teria natureza de “objeção processual” (e assim deveria ser conhecida de ofício), pois, segundo ele, “quis o legislador fortalecer claramente a cláusula compromissória” em detrimento do compromisso arbitral. Cf. CARMONA, ob. cit., 2009, p. 485.
[10] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das ações, Tomo I: ação, classificação e eficácia. Editora Revista dos Tribunais. 1970, p. 194.
[11] CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, ob. cit, p. 280.
[12] DINAMARCO, ob. cit., v. II., p. 316.
[13] BEDAQUE, ob. cit., p. 54.
[14] COSTA, ob. cit., p. 124.
[15] Idem, ibidem.
[16] BEDAQUE, José Roberto. Apresentação do livro de Susana Henriques da Costa. IN Costa, ob. cit., p. 3.
[17] COSTA, ob.cit, p. 54.
[18] DINAMARCO, ob. cit., v. II., p. 301.
[19] Cf. THEODORO JR., Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil, vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 62.
[20] DINAMARCO, ob. cit., v. II, p. 307-309.
[21] Idem, ibidem.
[22] LIEBMAN, Eurico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 159.
[23] DINAMARCO, ob. cit., v. II, p. 313.
[24] NERY JR. e NERY, ob. cit., p. 1515.
[25] SOUZA, Motauri Ciocchetti de. Ação Civil Pública e Inquérito Civil. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 68.
[26] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo: Método, 2011, p. 96.
[27] NEVES, ob. cit., p. 97.
[28] Alfredo Buzaid apud THEODORO JR., 2009, p. 63.
[29] Sobre o tema: SALLES, Carlos Alberto de. Mecanismos alternativos de solução de controvérsias e acesso à justiça: a inafastabilidade da tutela jurisdicional recolocada IN FUX, Luiz et. al. (org.). Processo e Constituição: estudos em homenagem ao Professor José Carlos de Barbosa Moreira. 1ª ed. São Paulo: RT, 2006.
[30] Para José Roberto dos Santos Bedaque: “tais afirmações objetivam conferir ao direito processual sua verdadeira dimensão: a de instrumento voltado para fora do sistema, pois tem o escopo de conferir eficácia a outro direito – o material (jurídico), para, a final, atingir seus escopos últimos (social e político). Cf. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e processo: influência do direito material sobre o processo, 2003, p. 59.
[31] Cândido Rangel Dinamarco apud BEDAQUE, ob. cit., p. 102
[32] DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo, 10ª ed. São Paulo: Malheiros, 2011. 1994, p. 226.
[33] COSTA, ob. cit., p. 112.