Problemática.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consagrou entendimento no sentido de vedar a substituição/emenda da CDA a fim de alterar o pólo passivo do processo de execução (Súmula 392). Entretanto, necessário observar os limites de tal enunciado a fim de evitar desarmonia com o ordenamento jurídico pátrio, bem como verdadeiras injustiças no sistema tributário brasileiro, além de perdas financeiras significativas à fazenda pública, ou seja, ao patrimônio público.
Se o enunciado da Súmula 392, do STJ, for levado ao extremo rigor, sem quaisquer limites, como procuram adotar alguns tribunais deste país na ânsia de verem findados os inúmeros processos executivos fiscais que correm no âmbito de suas competências, uma sucessiva alienação do patrimônio ocasionaria a impossibilidade de cobrança judicial pela fazenda pública detentora do crédito tributário. E, conseqüentemente, descumpriria uma das principais finalidades sociais da correta busca judicial dos créditos tributários, pois aqueles cidadãos que pagam seus tributos de forma pontual restariam desestimulados de continuar a cumprir suas obrigações tributárias ao perceberem que outros que utilizam meios não idôneos não sofrem qualquer punição e ainda conseguem se esquivar da tributação.
Dos tributos reais. Obrigação propter rem. Coisa litigiosa.
A Súmula 392 do Superior Tribunal de Justiça ecoa sobre qualquer substituição de Certidão de Dívida Ativa, entretanto, seus efeitos danosos repercutem primordialmente sobre os chamados tributos reais.
Como se sabe, tributos reais são aqueles que incidem, de forma objetiva, sobre uma determinada coisa, não considerando os aspectos subjetivos do obrigado, ou seja, da coisa parte o feixe de direitos e obrigações que a legislação entende como importante para a tributação.
Percebe-se, claramente, que se trata de uma obrigação propter rem, uma vez que nasce de um direito real do devedor sobre determinada coisa (GOMES, Orlando. Obrigações. 11ª Edição. Ed. Forense. Pág. 21), tendo assim um caráter misto, “pelo fato de ter como a obligatio in personam objeto consistente numa prestação específica; e como a obligatio in re estar sempre incrustada no direito real”(PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. V.II. Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2004, p. 42).
Ao analisarmos a teoria desenvolvida pela doutrina sobre a sucessão por meio de negócios jurídicos do objeto destas obrigações propter rem, como bem expõe Maria Helena Diniz, "a obrigação recairá sobre o adquirente" (DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 2º Volume. 10ª Edição. Ed. Saraiva. Pág. 11). Ou seja, quando tratamos de obrigações propter rem, mesmo que ocorra a venda do bem, as obrigações decorrentes desse bem também são transferidas ao adquirente.
Nesse sentido, é bem expressa a legislação tributária nacional ao tratar da sucessão do objeto do qual decorre a obrigação tributária, vejamos os termos dos art. 130 e 131, do Código Tributário Nacional:
Art. 130. Os créditos tributários relativos a impostos cujo fato gerador seja a propriedade, o domínio útil ou a posse de bens imóveis, e bem assim os relativos a taxas pela prestação de serviços referentes a tais bens, ou a contribuições de melhoria, subrogam-se na pessoa dos respectivos adquirentes, salvo quando conste do título a prova de sua quitação.
Parágrafo único. No caso de arrematação em hasta pública, a sub-rogação ocorre sobre o respectivo preço.
Art. 131. São pessoalmente responsáveis:
I - o adquirente ou remitente, pelos tributos relativos aos bens adquiridos ou remidos; (Vide Decreto Lei nº 28, de 1966)
II - o sucessor a qualquer título e o cônjuge meeiro, pelos tributos devidos pelo de cujus até a data da partilha ou adjudicação, limitada esta responsabilidade ao montante do quinhão do legado ou da meação;
III - o espólio, pelos tributos devidos pelo de cujus até a data da abertura da sucessão.
Como percebemos, pela própria teoria da obrigação propter rem, que vem consagrada no Código Tributário Nacional, o feixe de obrigações segue o objeto do qual ele decorre, independentemente se o mesmo se trata de bem imóvel ou bem móvel. Esse entendimento também é observado pela jurisprudência pátria, vejamos um dos julgados do STJ em regime de recurso repetitivo:
“PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ITR. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DO IMÓVEL RURAL. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO POSSUIDOR DIRETO (PROMITENTE COMPRADOR) E DO PROPRIETÁRIO/POSSUIDOR INDIRETO (PROMITENTE VENDEDOR). DÉBITOS TRIBUTÁRIOS VENCIDOS. TAXA SELIC. APLICAÇÃO. LEI 9.065/95.
(...)
4. Os impostos incidentes sobre o patrimônio (Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR e Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana - IPTU) decorrem de relação jurídica tributária instaurada com a ocorrência de fato imponível encartado, exclusivamente, na titularidade de direito real, razão pela qual consubstanciam obrigações propter rem, impondo-se sua assunção a todos aqueles que sucederem ao titular do imóvel.
5. Conseqüentemente, a obrigação tributária, quanto ao IPTU e ao ITR, acompanha o imóvel em todas as suas mutações subjetivas, ainda que se refira a fatos imponíveis anteriores à alteração da titularidade do imóvel, exegese que encontra reforço na hipótese de responsabilidade tributária por sucessão prevista nos artigos 130 e 131, I, do CTN, verbis:
"Art. 130. Os créditos tributários relativos a impostos cujo fato gerador seja a propriedade, o domínio útil ou a posse de bens imóveis, e bem assim os relativos a taxas pela prestação de serviços referentes a tais bens, ou a contribuições de melhoria, subrogam-se na pessoa dos respectivos adquirentes, salvo quando conste do título a prova de sua quitação.
Parágrafo único. No caso de arrematação em hasta pública, a sub-rogação ocorre sobre o respectivo preço.
Art. 131. São pessoalmente responsáveis: I - o adquirente ou remitente, pelos tributos relativos aos bens adquiridos ou remidos; (Vide Decreto Lei nº 28, de 1966) (...)"
6. O promitente comprador (possuidor a qualquer título) do imóvel, bem como seu proprietário/promitente vendedor (aquele que tem a propriedade registrada no Registro de Imóveis), consoante entendimento exarado pela Primeira Seção do STJ, quando do julgamento dos Recursos Especiais 1.110.551/SP e 1.111.202/SP (submetidos ao rito do artigo 543-C, do CPC), são contribuintes responsáveis pelo pagamento do IPTU (Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 10.06.2009, DJe 18.06.2009).
7. É que, nas hipóteses em que verificada a "contemporaneidade" do exercício da posse direta e da propriedade (e não a efetiva sucessão do direito real de propriedade, tendo em vista a inexistência de registro do compromisso de compra e venda no cartório competente), o imposto sobre o patrimônio poderá ser exigido de qualquer um dos sujeitos passivos "coexistentes", exegese aplicável à espécie, por força do princípio de hermenêutica ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio.
(...)
13. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. Proposição de verbete sumular.”
(Processo REsp 1073846 / SP; RECURSO ESPECIAL 2008/0154761-2; Relator(a) Ministro LUIZ FUX (1122); Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO; Data do Julgamento 25/11/2009; Data da Publicação/Fonte DJe 18/12/2009)
Portanto, uma vez vendido o imóvel ou veículo dos quais decorrem o crédito tributário, o adquirente passa a ser responsável pelos tributos até então devidos, exceto se o adquirente possuir prova de quitação.
Assim, percebendo que, com a sucessão do objeto do qual decorre a obrigação tributária, sucede também o crédito fazendário para o novo adquirente, concluindo-se facilmente que, uma vez ajuizada a ação judicial para cobrança do crédito tributário decorrente de tributo real, com a alienação do objeto do qual decorre tal crédito tributário ajuizado, sucede também o próprio crédito tributário (uma vez que decorre do bem) e, portanto, alienou-se uma coisa litigiosa.
Ora, se ao movimentar um objeto, o feixe de obrigações decorrentes dele se movimentam também; se tais obrigações estão sobre questionamento judicial, ao se mover a base que sustenta este feixe de obrigações, estar-se movendo as próprias obrigações. Portanto, se eu alieno um bem do qual se está sendo executado o crédito tributário decorrente dele e tal alienação faz com que o crédito siga o bem para o novo adquirente, estar-se realizando a alienação da própria litigiosidade. Portanto, se está alienando uma coisa litigiosa.
A fim de deixar mais claro, imaginemos tal questão como um jarro com uma planta cheia de galhos inseparáveis, sendo o tronco da planta o objeto do qual decorre as obrigações, que seriam os galhos. Se se vende o tronco dessa planta, os galhos vêm juntos. Assim, estando em discussão judicial com alguém sobre alguns galhos dessa planta, ao vender o jarro com o tronco, está-se vendendo também os galhos, entretanto, tais galhos estão em litígio, portanto, estou vendendo coisa litigiosa. É simples.
A Fraude do Código Tributário Nacional. Alienação de coisa litigiosa, segundo o Código de Processo Civil.
O Código Tributário Nacional, através da Lei Complementar nº 118/05, modificou os termos do seu art. 185, a fim de trazer algo semelhante àquele previsto no art. 2º do Decreto nº 22.866, de 28 de junho de 1933[1], e de modificar entendimento já assente na doutrina e jurisprudência sobre a necessidade de se ter o processo executivo para que fosse considerada fraudulenta a alienação do patrimônio do contribuinte.[2]
Hoje, pelos termos do novo art. 185, do CTN, ocorrendo a inscrição em dívida, a alienação do seu patrimônio pelo contribuinte, presume-se fraudulenta. Essa é uma tentativa de evitar que o contribuinte, uma vez ciente de uma possível demanda, aliene todo o seu patrimônio e escape da tributação.[3]
Como pressupõe a própria lógica jurídica, para que incida tal dispositivo, minimamente, faz-se necessário o pleno conhecimento pelo contribuinte de sua inscrição em dívida ativa. Assim, se, por qualquer meio, o contribuinte esteja ciente da inscrição do seu nome em dívida ativa, a alienação do seu patrimônio sem separar o suficiente para a tributação é considerada fraudulenta.
Agora, para analisarmos em conjunto com a súmula nº 392, do Superior Tribunal de Justiça, devemos nos restringir aos casos de quando já iniciado o processo executivo, pois antes de iniciado o mesmo, não há motivo óbvio que enseje a aplicação da súmula.
Nos termos do art. 219, do Código de Processo Civil, para que seja litigioso o bem, necessário primeiro que ocorra a ciência da demanda pelo devedor. Então, o devedor estando consciente da litigiosidade do bem, através da citação, três diferentes conseqüências podem ser observadas:
1) Ocorreu a citação, que tornou o objeto litigioso para fins processuais e o Executado se manifesta, dando outro bem em penhora, ou seja, garantindo o crédito tributário.
Ao vender o bem objeto do qual decorre as obrigações da demanda, na forma do art. 130 e 131, do CTN, subrogam-se as obrigações tributárias na pessoa do adquirente. Nesse caso, também não há que se falar em alienação fraudulenta devido ao permissivo previsto no art. 185, parágrafo único, do CTN.
Entretanto, mesmo tendo sido separado bens suficientes para garantir a demanda, ocorreu a venda de objeto litigioso, devendo se aplicar os termos do art. 42, do CPC. Vejamos os respectivos dispositivos legais:
Art. 42. A alienação da coisa ou do direito litigioso, a título particular, por ato entre vivos, não altera a legitimidade das partes.
§ 1o O adquirente ou o cessionário não poderá ingressar em juízo, substituindo o alienante, ou o cedente, sem que o consinta a parte contrária.
§ 2o O adquirente ou o cessionário poderá, no entanto, intervir no processo, assistindo o alienante ou o cedente.
§ 3o A sentença, proferida entre as partes originárias, estende os seus efeitos ao adquirente ou ao cessionário.
Assim, mesmo ocorrendo a subrogação das obrigações a terceiro adquirente, pode a fazenda pública continuar a demanda contra o alienante pela disposição do caput do art. 42. E os efeitos da decisão desta demanda atingirão o adquirente por força dos termos do §3º do mesmo art. 42.
Como vemos, a legislação processual está em perfeita harmonia com a teoria básica das obrigações propter rem, apresentada acima e consagrada pelo CTN.
Sobre a possibilidade dos efeitos da decisão incidir sobre o adquirente, além da legislação, vemos tal fato bem expresso em julgados do Superior Tribunal de Justiça, vejamos:
RECURSO ESPECIAL - PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE TERCEIRO - ILEGITIMIDADE DO ADQUIRENTE DE COISA LITIGIOSA - LIMITES SUBJETIVOS DA COISA JULGADA - INTELIGÊNCIA DO ART. 42, §3º DO CPC.
1. Não possui legitimidade ativa para Embargos de Terceiro quem sucedeu à parte litigante, ainda que ignore o vício litigioso, pois é indiferente que a aquisição tenha sido antes ou depois da sentença condenatória, porquanto "Não importa se a parte, A, alienou a coisa a C, e C a D; D não é terceiro, nem o seria E, que a recebesse de D" (Pontes de Miranda citado no acórdão recorrido - fls. 246) - Inteligência do art. 42, 3º do CPC;
2. Consoante precedentes desta Colenda Corte de Justiça "Quem adquire coisa litigiosa não é terceiro legitimado a opor embargos e ainda que não haja sido registrada a ação, no registro imobiliário, não é terceiro quem sucede na posse após a citação a respeito da coisa sub judice" - REsp 9.365/SP, Rel. Ministro WALDEMAR ZVEITER, entre outros.
3. Não é razoável admitir que a alienação de coisa litigiosa provocada pelo próprio autor (alienante e vencido na demanda), obste o cumprimento da sentença transitada em julgado em favor dos réus que obtiveram êxito judicial na imissão da posse de imóvel, mormente se alienação do bem ocorreu em detrimento das regras de lealdade processual.
4. Recurso Especial não conhecido.
(Processo REsp 1102151 / MG; RECURSO ESPECIAL 2008/0260760-3; Relator(a) Ministro HONILDO AMARAL DE MELLO CASTRO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/AP) (8185); Órgão Julgador T4 - QUARTA TURMA; Data do Julgamento 13/10/2009; Data da Publicação/Fonte DJe 26/10/2009)
Dessa forma, observa-se que o adquirente não pode ser considerado terceiro na lide, pois incidi sobre si todos os efeitos da decisão, se mantido o devedor originário no pólo da demanda.[4]
Entretanto, impõe destacar que, pelos termos do art. 42, §1º, do CPC, pode o outro pólo da demanda – no nosso caso, a Fazenda Pública – ser favorável à sucessão do alienante pelo adquirente, sendo faculdade sua tal escolha.
E é exatamente este dispositivo que deve ser observado nas execuções fiscais, ao se substituir a Certidão de Dívida Ativa a fim de dar seguimento em relação ao adquirente, pois a Fazenda Pública está exercendo uma faculdade que foi disposta pela legislação processual.
Sobre a possibilidade de aplicar tal legislação para a substituição de CDA, o próprio Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou de forma convincente através das palavras do Ministro Luiz Fux, hoje ministro da Suprema Corte. Vejamos:
Tributário – Execução fiscal – Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) – Obrigação propter rem – Certidão de Dívida Ativa (CDA) – Substituição – Possibilidade – Lei n. 6.830/1980, art. 2º, § 8º. Processo Civil. Recurso especial. Tributário. IPTU. Obrigação tributária propter rem. Inclusão do novel proprietário. Substituição da CDA. Possibilidade.
1. A obrigação tributária real é propter rem, por isso que o IPTU incide sobre o imóvel (art. 130 do CTN).
2. Deveras, ainda que alienada a coisa litigiosa, é lícita a substituição das partes (art. 42 do CPC), preceito que se aplica à execução fiscal, em cujo procedimento há regra expressa de alteração da inicial, qual a de que é lícito substituir a CDA antes do advento da sentença.
3. Sob esse enfoque é cediço que:
"Processo Civil. Tributário. Execução fiscal. CDA. Nulidade possibilidade de substituição até a sentença dos embargos à execução. Prescrição. Decretação de ofício. Impossibilidade. Artigo 219, § 5º, do Código de Processo Civil.
1. É permitida à Fazenda Pública a substituição da Certidão de Dívida Ativa até a prolação da sentença dos embargos à execução. Inteligência do § 8º do art. 2º da Lei n. 6.830/1980.
2. Em homenagem ao princípio da celeridade processual, não é razoável manter a sentença que extinguiu o feito antes de citado o executado, sem conferir à exeqüente oportunidade para substituir o título que engloba num único valor a cobrança de diferentes exercícios.
(…)" (REsp n. 745.195/RS, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJ 15.08.2005)
4. O IPTU tem como contribuinte o novel proprietário (art. 34 do CTN), porquanto consubstanciou-se a responsabilidade tributária por sucessão, em que a relação jurídico-tributária deslocou-se do predecessor ao adquirente do bem.
Por isso que impedir a substituição da CDA pode ensejar que as partes dificultem o fisco, até a notícia da alienação, quanto à exigibilidade judicial do crédito sujeito à prescrição.
5. In casu, não houve citação da referida empresa, tendo a Fazenda Pública requerido a substituição da CDA e a citação do atual proprietário do imóvel.
6. Doutrina abalizada comunga do mesmo entendimento, in verbis:
"Se a dívida é inscrita em nome de uma pessoa, não pode a Fazenda ir cobrá-la de outra nem tampouco pode a cobrança abranger outras pessoas não constantes do termo e da certidão, salvo, é claro, os sucessores, para quem a transmissão do débito é automática e objetiva, sem reclamar qualquer acertamento judicial ou administrativo". (Humberto Theodoro Junior, in Lei de Execução Fiscal, 7ª ed. Saraiva, 2000, p. 29).
7. Conseqüentemente, descoberto o novel proprietário, ressoa manifesta a possibilidade de que, na forma do art. 2.º, da Lei n. 6.830/1980, possa a Fazenda Pública substituir a CDA antes da sentença de mérito, impedindo que as partes, por negócio privado, infirmem as pretensões tributárias.
8. Recurso Especial provido.
(REsp n. 840.623 – BA; Relator Ministro LUIZ FUX; Primeira Turma. Unânime.; Data do julgamento: 06.09.2007)
E ainda:
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. IPTU. INCLUSÃO DO NOVEL PROPRIETÁRIO. SUBSTITUIÇÃO DA CDA. IMPOSSIBILIDADE. RESSALVA DO RELATOR.
1. A emenda ou substituição da Certidão da Dívida Ativa são admitidas diante da existência de erro material ou formal, não sendo possível, entretanto, a alteração do sujeito passivo da obrigação tributária. Precedentes: AgRg no Ag 771386 / BA, Primeira Turma, DJ 01.02.2007; AgRg no Ag 884384 / BA, Relator Min. João Otávio de Noronha, Segunda Turma, DJ 22.10.2007.
2. Ressalva do entendimento do relator, que alienada a coisa litigiosa, é lícita a substituição das partes (art. 42 do CPC), preceito que se aplica à execução fiscal, em cujo procedimento há regra expressa de alteração da inicial, qual a de que é lícito substituir a CDA antes do advento da sentença.
3. Recurso Especial desprovido.
(Processo REsp 880724 / BA; RECURSO ESPECIAL 2006/0188366-0; Relator(a) Ministro LUIZ FUX (1122); Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA; Data do Julgamento 23/10/2007; Data da Publicação/Fonte DJ 25/02/2008 p. 275)
Não bastasse, o art. 568,[5] do CPC, é bem expresso no sentido de que podem ser sujeitos passivos na execução fiscal, tanto o devedor, reconhecido como tal no título executivo (inciso I), como o responsável tributário, assim definido na legislação própria (inciso V), demonstrando a possibilidade de ter a execução contra o responsável tributário, mesmo que no caso de este não ter iniciado a demanda no pólo passivo.
E, ainda, há jurisprudência consolidada no próprio Superior Tribunal de Justiça no sentido de que possibilitar o redirecionamento da execução fiscal do contribuinte para o responsável, quando o nome deste não se encontra na CDA, se comprovada nos autos a situação que caracteriza a responsabilidade tributária. Vejamos trecho mais que citado:
2. Sob o aspecto processual, mesmo não constando o nome do responsável tributário na certidão de dívida ativa, é possível, mesmo assim, sua indicação como legitimado passivo na execução (CPC, art. 568, V), cabendo à Fazenda exeqüente, ao promover a ação ou ao requerer o seu redirecionamento, indicar a causa do pedido, que há de ser uma das hipóteses da responsabilidade subsidiária previstas no direito material. A prova definitiva dos fatos que configuram essa responsabilidade será promovida no âmbito dos embargos à execução (REsp 900.371, 1ª Turma, DJ 02.06.08; REsp 977.082, 2ª Turma, DJ de 30.05.08), observados os critérios próprios de distribuição do ônus probatório (EREsp 702.232, Min. Castro Meira, DJ de 26.09.05).
Portanto, uma vez comprovada, nos autos, a alienação posterior do bem pelo adquirente, resta legítima o redirecionamento da execução contra o mesmo, ratificando a harmonia existente entre os termos dos arts. 42, §1º e 568, do CPC, e arts. 130 e 131, do CTN.
Especificamente, no caso aqui tratado, ao ter sido dado em penhora bem diverso da execução, ao solicitar o redirecionamento, estar-se trocando uma garantia dada pelo alienante pela garantia do próprio bem, algo perfeitamente possível.
2) Ocorreu a citação, que tornou o objeto litigioso para fins processuais, e o Executado se manifestou, dando o respectivo bem em penhora.
Esse caso é bem simples, pois estando penhorada a coisa, uma vez a mesma alienada, incide o caso de alienação de coisa penhorada, não necessitando de qualquer outro requisito para se aplicar, de imediato, a inoponibilidade em relação à Fazenda Pública, ou seja, “neutraliza-se o efeito consistente em liberar o bem da responsabilidade pelas obrigações do alienante.”[6]
Assim, mesmo que a Fazenda Pública não realize o respectivo redirecionamento em relação ao adquirente, é válido o requerimento de colocar o bem em hasta pública a fim de ver os créditos tributários quitados.
Também, importa lembrar que ocorre, neste caso, a incidência da multa de 20% do valor atualizado do débito em execução, pelos termos do art. 601, pois se trata de ato atentatório à dignidade da justiça na forma do art. 600, I, todos do CPC.[7]
E, caso a fazenda pública requeira a substituição da CDA com o respectivo redirecionamento ao adquirente, vemos que se aplica a mesma idéia já trazida acima sobre o art. 42,§1º, uma vez que se trata de alienação de coisa litigiosa e a Fazenda Pública exeqüente tem a faculdade de buscar o crédito em relação ao adquirente do bem, nos termos da legislação processual, mesmo não necessitando.
3) Neste ponto, são dois diferentes casos com as mesmas conseqüências:
A) Primeiro caso é quando ocorreu a citação, que tornou o objeto litigioso para fins processuais, e o devedor/Executado se manifesta através de exceção de pré-executividade, mas não traz bem algum para dar em penhora.[8]
B) E o segundo caso é quando o citado, devedor/Executado não se manifesta
Nesses dois casos, a posterior alienação do bem gera uma presunção de desfazimento do patrimônio, sendo considerada fraude contra execução na forma da legislação processual brasileira:
Art. 593. Considera-se em fraude de execução a alienação ou oneração de bens:
III – nos demais casos expressos em lei.
Entre os demais casos expressos em lei, lembremos aquele previsto no art. 185, do CTN, que afirma: “Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa.”. Isso – lembremos – pode ser descaracterizado se separado os bens para o pagamento dos valores devidos à Fazenda Pública (parágrafo único do mesmo art. 185 do CTN).
A doutrina de Araken de Assis traz, como requisitos genéricos para formar a fraude contra o processo executivo, a litispendência e a frustração dos meios executórios; entretanto, ressalva a opção feita pelo Legislador da desnecessidade desses requisitos para fraude na execução fiscal, vejamos:
”Por conseguinte, neste caso particular (fraude na execução fiscal), à diferença do regime geral, opera a presunção, obviamente relativa, desde a inscrição, prescindindo-se do ajuizamento da demanda e, a fortiori, da citação do devedor para o negócio dispositivo se revelar ineficaz perante a Fazenda Pública. Convém assinalar que o legislador tem direito a realizar opções técnicas e, no caso, a disciplina se justifica pelo interesse público na execução dos créditos tributários. Impõe-se respeitar o comando legal”.[9]
Em que pese à desnecessidade, nos casos aqui tratados, já tendo ocorrido a citação e pelo fato de o executado não ter dado outros bens em penhora e não sendo encontrados os mesmos pela Fazenda Pública ou pelo oficial de justiça, temos que se adéqua ao caso de fraude contra o processo executivo, tornando ineficaz para a Fazenda Pública a alienação realizada.
Assim, devido ao ato de alienação do patrimônio ser originariamente ineficaz, não se faz necessário sequer o ajuizamento de uma nova demanda, como ocorre na fraude contra credores, podendo o Juízo no qual corre a execução fiscal reconhecer a fraude e impor que a atividade executiva incida sobre o bem alienado fraudulentamente.[10]
Dessa maneira, poderia a Fazenda Pública continuar sua execução fiscal contra o alienante, incidindo a penhora sobre o bem alienado e ainda requerer a aplicação da multa prevista no art. 601, por se tratar de ato atentatório à dignidade da justiça (art. 600, I, CPC). E caso, realizasse queixa, poderia gerar, inclusive, um processo criminal contra o Executado, pois a fraude à execução se trata de um ilícito penal na forma do art. 179, do Código Penal.[11]
Entretanto, também por se tratar de alienação de objeto litigioso, pode a Fazenda Pública requerer a substituição da CDA para que o processo seja redirecionado ao adquirente, na forma da faculdade processual trazida no art. 42, §1º, já tratado acima.