5.Transação
A transação é, indubitavelmente, é o instituto mais controverso da Lei 9.099/95. Debate-se sua constitucionalidade, à luz do princípio da presunção de inocência; não se tem certeza sobre ser um direito subjetivo ou uma discricionariedade do Parquet; não se sabe ao certo se é cabível ou não em sede de ação privada; discute-se ainda se, em caso de silencio Ministério Público, a proposta poderia partir do juiz ou do ofendido. Enfim, praticamente todos os aspectos da transação são lacunosos e ensejam intenso debate doutrinário.
No que concerne à possibilidade de cabimento da transação em crimes de violência doméstica contra a mulher, urge acentuar, antes de tudo, que o instituto é criação da Lei 9.099/95 e a ela deve sua existência: a transação é instrumento da Lei dos Juizados Criminais e não tem existência fora de seu domínio. Este dado, por si só, bastaria para excluir peremptoriamente a possibilidade de transação nos crimes que envolvam a violência de gênero, de acordo com a redação do art. 41 da Lei 11.340/06. Destarte, a hipótese de transação – seja por pena restritiva de direitos ou multa – deve ser banida nos delitos de tal complexidade, apesar de haver opinião minoritária que defenda o cabimento do instituto sob a forma de prestação de serviços à comunidade[22], o que não conta com o menor respaldo legal.
Ocorre que o tratamento de tais delitos pela Lei dos Juizados fazia com que 90% dos casos fossem arquivados ou levados à transação penal. A má utilização da conciliação, como já foi analisado, conduziu a uma pressão generalizada para que a vítima não oferecesse representação. Mesmo assim, se frustrada a conciliação e em se tratando de delito de ação pública ou condicionada, ainda haveria a possibilidade de transacionar para desafogar o Judiciário de mais um processo criminal.
Nesse ponto, a transação também teve sua aplicação corrompida pela banalização da lamentável “pena de cesta básica”, pena que sequer existe no texto legal. Nesse sentido:
Está vedada – e corretamente – a fixação desse tipo de pena, quando houver agressão à mulher. Não se pode estimular o pagamento em dinheiro em troca de agressões de toda ordem contra a mulher em casos de violência doméstica ou familiar.[23]
Com acerto, a Lei 11.340/06 foi categórica ao vetar a fixação de cestas básicas nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher (art. 16). Foi essa banalização que desmoralizou a justiça, pois a violência doméstica passou a ter um preço, e o pior, barato. Com essa indevida aplicação da Lei, não havia chances de se implementar uma política pública eficaz. Foi com base nesse descrédito que a opinião pública começou a clamar por mudanças estruturais, por um tratamento mais duro, pela volta da pena privativa de liberdade. As críticas voltaram-se à sistemática da Lei 9.099/95 e declararam sua total ineficácia, seja por causa de seus mecanismos, seja por causa de seu mau uso.
Outro ponto decisivo para o descrédito da transação é a falta de disciplina legal para o caso de descumprimento. O silencio legal deu origem a uma série de teorias sobre suas conseqüências. Descumprida a prestação, a doutrina divide-se entre aceitar ou não que o Ministério Público ofereça denúncia. A possibilidade de converter o descumprimento em pena privativa de liberdade parece exagerada se se levar em conta os objetivos da Lei 9.099/95, que conta com a medida descarcerizadora do Parágrafo único do art. 69. O certo, contudo, é que a Lei nada dispôs sobre o que deve ocorrer, e essa lacuna é associada a uma ausência de sanção, o que torna o instituto inócuo e reforça a tese de impunidade.
A transação tem como escopo evitar a condenação do autuado, representando uma economia para o jus puniendi estatal. Trata-se de uma medida que prima pelo eficientismo, através da antecipação de uma pena sem a condenação e sob a promessa de não criar antecedentes criminais. A Lei Maria da Penha veio com o propósito oposto: reforçar a força punitiva estatal, ante o alarme das estatísticas de violência doméstica contra as mulheres que clamavam por medidas enérgicas por parte do legislador.
Cristalino, então, que o art. 41 pretendeu afastar a conciliação e a transação do processo dos delitos que envolvam violência doméstica contra a mulher.
6.Suspensão condicional do processo
A terceira medida despenalizadora que deve ser afastada das hipóteses de violência doméstica contra a mulher é a suspensão condicional do processo, prevista no art. 89 da Lei 9.099/95.
Nesse sentido, a jurisprudência é farta ao excluir a aplicação do instituto aos casos de violência doméstica contra a mulher, em conjunto com as outras medidas despenalizadoras.
APELAÇÃO-CRIME. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA CONTRA A MULHER. LESÃO CORPORAL LEVE. ARTIGO 129, § 9º, DO CÓDIGO PENAL. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. APELO MINISTERIAL VISANDO O RECEBIMENTO DA ACUSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. [...] a efetiva intenção do legislador, ao colocar tal restrição, foi exclusivamente a de afastar a transação penal e a suspensão condicional do processo das infrações penais envolvendo violência doméstica, bem como imprimir a elas rito mais formal do que o sumaríssimo.[24]
Em sentido diametralmente oposto, contudo, destoa o julgado da Sexta Turma do STJ, in litteris:
HABEAS CORPUS. CRIME DE LESÃO CORPORAL COMETIDA NO ÂMBITO FAMILIAR CONTRA MULHER. LEI MARIA DA PENHA. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. ARTIGO 41 DA LEI Nº 11.340/06. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO FEDERAL. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.
1. Na interpretação literal do artigo 41 da Lei Maria da Penha (11.340/06), o artigo 89 da Lei nº 9.099/95, não se aplica aos delitos de violência doméstica contra a mulher, cometidos no âmbito familiar.
2. Sopesados, porém, o conteúdo da Lei em questão e o disposto no artigo 226, parágrafo 8º, da Carta Magna, e contrariando o entendimento adotado por esta E. Sexta Turma, conclui-se que, no caso em exame, a melhor solução será a concessão da ordem, porque o paciente e a ofendida continuam a viver sob o mesmo teto.
3. Ordem concedida, para cassar o v. acórdão hostilizado e a r. sentença condenatória, determinando-se a realização de audiência, para que o paciente se manifeste sobre a proposta de suspensão condicional do processo oferecida pelo Ministério Público Estadual.[25]
Não obstante a exceção que representa o julgado supracitado, a jurisprudência caminha no sentido de banir a suspensão condicional do processo em crimes de tal jaez de modo mais enfático após a declaração de constitucionalidade do art. 41 pelo Supremo Tribunal Federal.
Não obstante a taxatividade do STF ao rechaçar toda e qualquer aplicação da Lei dos Juizados Especiais, percebe-se que a suspensão condicional do processo foi erroneamente inserida em tal microssistema.
São equivocadas as interpretações que atribuem à suspensão condicional do processo o status de medida despenalizadora da Lei 9.099/95 e, por isso, negam imediatamente sua aplicação, sem qualquer razão convincente. No máximo, limitam-se a associar ao instituto à impunidade do agressor e a ressaltar a necessidade de um tratamento mais rígido para com o sujeito ativo da violência doméstica. Já as razões para admitir o cabimento do instituto são diversas, conforme será demonstrado.
Em primeiro lugar, não se pode olvidar que aqui se discorre sobre um instituto que é antes de tudo processual, estendível a todo ordenamento jurídico. Foi infeliz a opção do legislador de trazer o instituto no texto da Lei dos Juizados, causando a aparência de que a suspensão condicional do processo é um instituto exclusivo do âmbito da Lei dos Juizados. Não o é. Basta a leitura dos primeiros vocábulos do art. 89 para perceber que a suspensão se aplica aos “crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei” (destaquei).
Assim, a suspensão condicional do processo tem na Lei 9.099/95 apenas seu lócus normativo, não sua razão. É, ao contrário, instituto dotado de universalidade, que se aplica aos delitos previstos na legislação comum e especial, independente de rito, e que abarca também – e não apenas – os crimes de menor potencial ofensivo, objeto da Lei 9.099/95.
O caráter processual da suspensão condicional bastaria, por si só, para afirmar que ela pode ser aplicada nos crimes de violência doméstica. Além de poder ser aplicada, o Supremo esquece algumas razões pelas quais a suspensão deve ser aplicada nesses crimes. Além de uma possibilidade, a aplicação da suspensão nesse contexto é uma recomendação, um dever do operador de direito.
Isto porque, em primeiro lugar, não se trata de uma disciplina acidental no ordenamento. Está inserta numa tendência ideológica mundial que aqui representa uma política criminal regulamentada pelo legislador brasileiro. Está em consonância, assim, com a suspensão da pena, com a progressão de regime e com outras conquistas da Criminologia e do Direito Penal como um todo. Faz parte de um sistema que constatou o fracasso da pena privativa de liberdade em seus objetivos de prevenção e ressocialização do preso. A Lei Maria da Penha, do seu turno, não pode simplesmente suprimi-la, visto que ao direito penal se subordina e com ele guarda os mesmos objetivos de prevenção e socialização.
Inegável, então, que o sursis processual é política criminal que “interessa à pacificação do conflito”[26], à qual o legislador fixou o âmbito de aplicação aos crimes cuja pena mínima não exceda 1 ano, indistintamente.
Recebida a denúncia pelo juiz, a paralisação do processo tem como principal escopo obstar a mácula de um processo criminal, pois "o castigo não começa com a condenação, mas, muito antes, com o debate, a instrução, com os atos preliminares"[27]. Como conseqüência, previne-se também a estigmatização de uma possível condenação e da aplicação da pena. A própria vítima paga um preço muito alto pelo andamento do processo criminal, que, em vez de pôr fim a seu sofrimento, acaba por estendê-lo, mantendo-a em contato com o crime que sofreu por um longo período, já que é excessivamente moroso e burocratizado. O Estado, por sua vez, vê na suspensão do processo “uma forma alternativa e econômica de solucionar as demandas apresentadas”[28].
O fato de ser um direito “premial”, próprio da política consensual[29], induz à idéia de que a justiça está presenteando criminosos em vez de puni-los, e é desse pensamento equivocado que se originam as mais volumosas críticas à suspensão do processo em sede de violência doméstica.
Cumpre ressaltar, então, que da concessão da medida até o seu termo final, em que é extinta a punibilidade do agressor, há uma série de limitações legais, requisitos e condições, meticulosamente elaborados para que o sursis só seja concedido a quem a merece.
Além do critério da pena mínima, a delinear desde já um crime de pequeno ou médio potencial ofensivo, o acusado não pode estar sendo processado, nem ter sido condenado por outro crime. Com isso, só o réu primário, aquele que é alheio a uma vida criminosa, poderá ser beneficiado.
Presentes os requisitos objetivos, analisar “a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício;”[30] é um poderoso filtro a restringir a concessão do benefício às características pessoais do réu. Assim, o Parquet poderá se abster fundamentadamente de oferecer a suspensão do processo se verificar, por exemplo, que é provável que o réu venha a agredir a companheira novamente. São as circunstâncias do caso concreto que indicarão se a medida tende a ser inócua. Importante, contudo, é ter em mente que a Lei traça um padrão de idoneidade moral a restringir a aplicação do instituto, longe de estimular sua aplicação indiscriminada.
O auge do sentido pacificador da suspensão do processo é o chamado “período de prova”, que pode durar de 2 a 4 anos. O acusado assume o compromisso de obedecer a certas condições durante esse prazo. A permanência de um vínculo com a Justiça e a situação de “vigilância” desempenham forte papel inibitório para o réu, ciente de que pode voltar a ser processado caso pratique algum delito. Não se menospreze o papel social de tais condições, é o bom senso do acusado que irá decidir seu futuro.
No contexto da violência doméstica, em que normalmente vítima e agressor mantém ou mantiveram um relacionamento amoroso, muitas vezes com filhos comuns, o tratamento penal é muito mais doloroso do que em outros delitos. Como a intervenção estatal interfere em todo seio familiar, exige-se cautela redobrada do jurista.
Isto posto, a suspensão condicional do processo atua de modo positivo na pacificação do conflito doméstico. A excessiva rigidez da ação estatal pode, in casu, intensificar os ânimos em vez de buscar uma solução com potencial de ser mais duradoura. Dada a incapacidade natural de o Direito Penal solucionar de modo estrutural a situação da mulher-vítima de violência – sentimentos, dependência financeira, falta de instrução, influência cultural, dentre outros diversos aspectos que pressionam a mulher a permanecer com seu companheiro-agressor –, interessa pacificar o conflito de modo a privilegiar os interesses da vítima, que normalmente não está interessada na prisão do pai de seus filhos.
A outorga do sursis processual parece uma maneira amena de pacificar o conflito sem impor a traumática prisão do agressor – normalmente primário[31] e provedor da família –, sem acirrar o conflito no lar e, ao mesmo tempo, inibindo a prática de novas agressões ante a existência de um período de prova ao qual o agressor fica vinculado. A mulher se sente amparada; o agressor, intimidado; e a Justiça é tida como eficaz.
7. A exigência de representação para as lesões leves
O crime de lesão corporal é de ação penal pública incondicionada, à exceção das lesões corporais leves e culposas, por disposição do art. 88 da Lei 9.099/95.
O art. 41 da Lei 11.340/06, ao proibir expressamente a aplicação da Lei 9.099/95, trouxe incertezas quanto à natureza da ação penal nos casos de lesão leve praticada no âmbito doméstico e familiar contra a mulher.
Com arrimo na literalidade do art. 41, uma parte da doutrina entende que a proibição nele contido alcança o art. 88 da Lei 9.099/95 e, por isso, a ação pública das lesões leves e culposas deve voltar a ser incondicionada, como ocorria antes da Lei 9.099/95. Em contrapartida, outra parte da doutrina entende que a vedação do art. 41 não alcança a exigência de representação contida no art. 88 e que, as lesões leves e culposas, então, mesmo se praticadas contra a mulher no âmbito familiar e doméstico, continuam dependendo de representação. Ambos os entendimentos ostentam uma dose de coerência e a doutrina se dividiu em duas correntes.
Por ser condição de procedibilidade estabelecida na Lei 9.099/95, cuja aplicação foi expressamente repelida pela Lei Maria da Penha, a primeira corrente entende que bastam indícios de autoridade e materialidade para que o Ministério Público proponha a ação penal[32]. Parece que a maioria dos argumentos favoráveis à ação pública incondicionada baseia-se primordialmente numa interpretação literal do art. 41.
Parece irretorquível que a partir da vigência da Lei 11.340/2006 retornou a ação penal a ser pública incondicionada, mesmo nos casos de lesões corporais, desde que perpetradas no âmbito de violência doméstica e familiar contra a mulher. Isso porque não é no Código Penal que se vai encontrar o dispositivo que determina a ação penal pública condicionada para as lesões leves em geral, e sim no artigo 88 da Lei 9.099/1995. O raciocínio é simples: se a Lei 9.099/1995 não se aplica aos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, inexistindo qualquer ressalva, conclui-se que não se aplica por inteiro, inclusive o seu artigo 88, de forma que no silêncio do Código Penal, reintegra-se a regência do artigo 100 do CP, que impõe a ação penal pública incondicionada.[33] (Grifei)
Outro entendimento que corrobora com a tese de ação pública incondicionada é o de que a exigência de representação, a que se refere o art. 88 da Lei 9.099/95, reporta-se à lesão leve (art. 129, caput) e à lesão culposa (art. 129 § 6º), não se estendendo à lesão qualificada, que é a violência doméstica (art. 129 § 9º)[34].
O artigo 16 da Lei 11.340/06, ao se referir expressamente às ações penais públicas condicionadas à representação, cria uma hesitação na defesa da ação pública incondicionada. Os defensores dessa última, por sua vez, argumentam que a aludida retratação seria aquela prevista expressamente para alguns crimes no Código Penal, de que se tem como exemplo do crime de ameaça (art. 147). A lesão corporal leve, perpetrada no âmbito doméstico e familiar contra a mulher, de qualquer maneira, não prevê expressamente nenhuma retratação, motivo pelo qual a ação deveria ser pública incondicionada.
Por tratar-se a violência doméstica de um problema de cunho público e social que versa sobre valores fundamentais das mulheres, entende-se que o caráter incondicionado da ação penal se coaduna com os anseios de severidade e rigor consubstanciados na Lei. Na prática, observa-se que os crimes cometidos sob a égide da Lei 11.340/06, segundo esta corrente, não se sujeitam à discricionariedade da vítima[35].
Não obstante o valor teórico dos argumentos supracitados, o estabelecimento da ação penal pública incondicionada no campo da violência doméstica e familiar, regra vigente até a Lei 9.099/95, cria situações esdrúxulas do ponto de vista prático.
Em primeiro lugar, o art. 41 da Lei Maria da Penha não pode tornar a ação incondicionada por banimento do art. 88 da Lei 9.099/95 porque o estabelecimento da ação condicionada à representação em casos de lesões leves ou culposas não pode ser tido como mecanismo próprio dos Juizados Criminais, trata-se de um instituto “alheio ao objeto central da Lei dos juizados especiais.”[36]
Na verdade, não existia o tipo penal violência doméstica (art. 129 § 9º), que só foi acrescentado em 2004. As lesões leves e culposas, como tem pena máxima cominada de 1 ano, eram englobadas pelo conceito de infração de menor potencial ofensivo. Eis a única razão pela qual se dispõe sobre a ação penal desses crimes na Lei dos Juizados: são crimes de menor potencial ofensivo. Foi conveniente, à época, situar a norma na Lei 9.099/95, o que não evidencia, contudo, que ela seja privativa desse sistema, a exemplo do que ocorre com a suspensão condicional do processo.
Posteriormente, em 2004, foi criado o novo tipo penal de violência doméstica, que se trata da lesão corporal agravada pelas circunstâncias da conduta. A Lei 11.340/06 majorou a pena da violência doméstica para retirar-lhe o caráter de infração de menor potencial ofensivo e, com isso, subtraí-la da competência dos Juizados Criminais. Nada, absolutamente nada, se dispôs sobre a ação penal da violência doméstica. Tendo em vista que esta se insere no capítulo das lesões corporais, é inevitável que se subsuma de uma lesão corporal leve ou grave, pois o que muda são as circunstâncias – ser praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade – mas poderá, sempre, ostentar o status de uma lesão de natureza leve, grave, seguida de morte ou culposa.
Em outras palavras, as lesões praticadas no contexto da violência doméstica obedecerão ao procedimento ordinário, e não àquele dos Juizados Criminais, haja vista a majoração proposital da pena. É aqui que a diferença de tratamento da violência doméstica e das demais lesões do art. 129 termina. Se a violência doméstica se moldar também às hipóteses do § 1º ou § 2º do art. 129, ter-se-á uma lesão média ou grave; se for culposa, ter-se-á uma lesão corporal culposa. Prova dessa correspondência é o § 10º, o qual aumenta a pena em 1/3 se a lesão corporal enquadrar-se nas circunstâncias de violência doméstica e for, ao mesmo tempo, lesão corporal média, grave ou seguida de morte. Isso mostra que o caput do § 9º se refere da violência doméstica como lesão corporal leve. Comprovada a possibilidade de existir violência doméstica que resulte de lesão leve, não há motivos para não aceitar que a ação seja condicionada à representação (art. 88 da Lei 90.99/95). A norma contida no art. 88 transcende o âmbito do Juizado para alcançar a natureza da ação penal das lesões leves praticadas com violência doméstica.
Ademais, tanto a Lei 11.340/06 é compatível com a ação condicionada que o próprio art. 16 a ela se refere expressamente. Se a norma determina que a retratação à representação só será admitida perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, é visível que não há nenhum impedimento à ação pública condicionada. Diante da existência do art. 16 no mesmo diploma legal, ampliar a vedação contida no art. 41 seria negligenciar o compromisso com uma interpretação sistemática da Lei, o que se mostra desarrazoado.
Não obstante o esclarecimento legal, os maiores entraves ao estabelecimento da ação pública incondicionada para as lesões leves em casos de violência doméstica são oriundos da prática forense. Considerando o princípio da obrigatoriedade, o oferecimento da denúncia em todo e qualquer caso de lesão leve irromperia um caos nas delegacias e no Judiciário, constantemente afogado com a quantidade de processos.
O aumento da quantidade de inquéritos inevitavelmente desviaria o foco das investigações de outros crimes. A insuficiência do aparato estatal faria com que os infindáveis processos por lesões leves alcançassem com freqüência a prescrição. Ao final, a impunidade do agressor.
Esse deslinde deve-se exclusivamente à desconsideração completa da vítima, a qual normalmente não está interessada na punição criminal.
A prática forense comprova que a maioria esmagadora das mulheres agredidas conciliam-se com seus agressores, por motivos diversos e que não devem ser fiscalizados por ninguém, por pertencerem à esfera de intimidade exclusiva das vítimas. Exemplifico com um caso cotidiano nos fóruns da Brasil: o companheiro agride a mulher com um tapa, gerando lesões corporais leves. A vítima procura imediatamente a autoridade policial, que deflagra a persecução criminal. Neste ínterim, a mulher, por diversos motivos, não deseja mais prosseguir com o feito, porque já reatou seu relacionamento, desejando viver em harmonia com seu agressor. Nessa hipótese, a surda Lei Maria da Penha não ouve os anseios da vítima, alijada do processo, e obriga o prosseguimento do feito, fazendo com que os principais atores da entidade familiar fiquem em lados opostos até a sentença final. Imagine o desconforto que a ação penal implicará no seio da família. Imagine a desagregação gerada por uma sentença condenatória, colocando em lados diametralmente opostos os consortes.[37] (Grifei)
Cabe à vítima, e somente a ela, decidir sobre a oportunidade e a conveniência de um inquérito policial contra seu agressor. Como a conciliação entre a vítima e o agressor é a regra, o prosseguimento da ação penal torna-se totalmente despropositado, desnecessário[38]. Se o casal se reconciliar, “provavelmente essa ação penal será mais um problema, provocando nova ruptura na vida conjugal.”[39]
Advogar pela ação pública incondicionada para os casos de lesão corporal leve em contexto de violência doméstica é desprezar a vontade da vítima, que é inegavelmente a maior interessada no prosseguimento da ação penal contra seu companheiro. A violência doméstica sofrida envolve questões familiares, de disponibilidade da vítima, que não pode ser constrangida a sofrer as conseqüências de uma ação penal contra seu companheiro que por ela já foi perdoado.
O Estado, ao adentrar essa esfera à qual não foi convidado, comete excessos em seu papel de pacificador e intensifica o conflito que, geralmente, é resolvido entre os próprios sujeitos. A posterior condenação é uma intervenção absurda, que agride a esfera de intimidade da vítima e a faz, não raramente, mentir para impedir a condenação do companheiro. Por isso muda sua versão, nega a autoria do companheiro, inventa uma realidade fática diferente. A proteção que a lei deseja conferir se transmuda num castigo cruel a ser suportado por quem deveria ser amparada. É com a ação incondicionada que a exorbitante rigidez da Lei toma proporções tirânicas.
O que não pode ocorrer é o Estado impor a sua vontade, em termos draconianos sobre a conduta individual, sendo, pior ainda, na prática incapaz de levar a termo toda a repressão penal a que se propõe. Assim sendo, a eficácia da Lei Nº 11.340/2006 depende, segundo penso, de realizar uma interpretação conseqüente de seus termos, de forma que os delitos graves que caiam sob a sua incidência possam ser convenientemente processados e concluídos com a efetiva punição dos responsáveis.[40]
Em sintonia com os argumentos aqui apresentados, o STJ, apesar de já ter defendido a ação pública incondicionada das lesões corporais leves praticadas no âmbito da violência doméstica[41], mudou recentemente seu entendimento para considerar a ação condicionada à representação.
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. LESÕES CORPORAIS LEVES. REPRESENTAÇÃO. RETRATAÇÃO DA VÍTIMA. LEI MARIA DA PENHA. AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.
1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso repetitivo no REsp nº 1.097.042/DF, ocorrido em 24 de fevereiro do corrente ano, firmou a compreensão de que, para propositura da ação penal pelo Ministério Público, é necessária a representação da vítima de violência doméstica nos casos de lesões corporais leves, pois se cuida de uma ação pública condicionada.[42]
A lucidez e o acerto da jurisprudência firmada no STJ contrastam, todavia, com o retrocesso da recente decisão do STF, in verbis:
O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, julgou procedente a ação direta para, dando interpretação conforme aos artigos 12, inciso I, e 16, ambos da Lei nº 11.340/2006, assentar a natureza incondicionada da ação penal em caso de crime de lesão, pouco importando a extensão desta, praticado contra a mulher no ambiente doméstico, contra o voto do Senhor Ministro Cezar Peluso (Presidente).[43] (Grifei)
Os votos dos ministros denotam uma preocupação especial com o vício de vontade[44] que impede que as mulheres ofereçam representação contra seus companheiros: a coação moral e física, a ameaça, a pressão psicológica e econômica[45]. A superproteção conferida à mulher agredida recebeu aplausos, pois apareceu como um mecanismo que dá voz à mulher oprimida e impedida de representar.
O STF dá um grito de liberdade para as mulheres agredidas no ambiente doméstico, com seu atraente discurso em prol dos direitos fundamentais da mulher. Para efetivar tais direitos, empreende uma busca cega pelos agressores e pela punição em massa. Isto porque a violência doméstica não pode continuar existindo e ninguém ousa a concordar com o contrário. O raciocínio, embora admirável, traz uma solução puramente penal para um problema que exige uma abordagem muito mais ampla.
Embora a violência doméstica seja um problema social e que merece uma tutela jurídica eficiente, não há como continuar ignorando a vontade da vítima, a exemplo do que continua fazendo o STF. A ação penal indiscriminada para todo e qualquer caso de violência doméstica, queira ou não queira a ofendida, é contraproducente quando a conciliação entre o casal é bastante provável.
No que diz respeito à conciliação, primeira etapa no procedimento dos Juizados, é perceptível que esta foi poluída pela prática forense que induzia a vítima a não representar contra seu agressor. É inegável que essa experiência mereça represálias e uma mudança urgente. Para combater o descaso dos Juizados com a representação da vítima, a Lei 11.340/06 alcançou certo equilíbrio com o art. 16 ao prever uma audiência especialmente designada para a retratação.
A decisão a que chegou o STF mostra que o equilíbrio legal foi arruinado. Isto porque o art. 16 incentiva a representação, mas não a impõe, ao contrário da adoção da ação pública incondicionada, que sequer depende de representação. Se a lei visa à proteção da mulher, acaba por desampará-la com sua interferência excessiva, que age contra seus interesses.
A resposta penal é insuficiente para resolver o problema do ponto de vista da vítima, individualizada. Se não pode resolver seu problema como um todo, não há motivos para impor-lhe um ainda maior.
Isso significa o exercício do núcleo substancial da dignidade da pessoa humana, que é a responsabilidade do ser humano pelo seu destino. O cidadão é o sujeito de sua história, é dele a capacidade de se decidir por um caminho, e isso me parece que transpareceu nessa norma agora contestada[46]. (Grifei)