Sumário:Resumo; Introdução; 1 Os princípios da presunção de inocência e da proporcionalidade; 2 A prisão preventiva com o advento da nova lei; 3 Crítica a “ordem pública” e a “ordem econômica” como requisitos para a decretação da prisão preventiva; 4 Crítica à decretação de ofício da prisão preventiva e ao termo “ação penal”; Considerações finais; Referências.
Resumo
O presente artigo científico visa analisar criticamente a Lei nº 12.403/2011, que altera dispositivos do Código de Processo Penal relativos à prisão, objeto de estudo deste trabalho, fiança, liberdade provisória e demais medidas cautelares. No presente trabalho será explanado acerca da inconstitucionalidade de alguns requisitos autorizadores da decretação da prisão preventiva, tais como a ordem pública e a ordem econômica, mantidos pela reforma processual. Também analisar-se-á a possibilidade de o juiz decretar de ofício a prisão cautelar do réu, pois tal medida poderá afetar a sua imparcialidade no julgamento. Para tanto, primeiramente será elucidado acerca do princípio constitucional da presunção de inocência e do princípio da proporcionalidade, bem como definir como ficou o instituto da prisão cautelar após a vigência da legislação em foco. O trabalho teve como embasamento teórico a doutrina de Aury Lopes Junior. Atinente a elaboração, adotou-se o método de pesquisa indutivo, operacionalizado pelas técnicas da pesquisa bibliográfica e jurisprudencial.
Palavras-chave: Prisão preventiva. Lei nº 12.403/11. Medida cautelar.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho busca analisar criticamente a Lei nº 12.403/11, procurando demonstrar o retrocesso da referida legislação no tocante ao instituto da prisão preventiva.
A crítica do presente estudo está centrada na inconstitucionalidade da ordem pública e da ordem econômica como requisitos autorizadores à decretação da prisão cautelar e à possibilidade do juiz decretar de ofício a medida.
Já o avanço da lei está no fato de ajustar a lei infraconstitucional (CPP) ao texto constitucional, em obediência aos princípios da presunção de inocência e da proporcionalidade.
Para isso a pesquisa iniciará com uma abordagem sobre estes princípios, passando-se a uma análise geral sobre as modificações introduzidas no instituto da prisão preventiva para, na sequência, abordar a inconstitucionalidade da ordem pública e econômica como requisitos para a decretação da prisão cautelar, bem como os demais equívocos que a nova lei deixou de corrigir.
1. Os princípios da presunção de inocência e da proporcionalidade
O princípio da presunção de inocência ou da não culpabilidade é fruto do desejo de abolição dos exageros e abusos durante o julgamento dos acusados, Cesare Beccaria já advertia que “um homem não pode ser considerado culpado antes da sentença do juiz; e a sociedade apenas lhe pode retirar a proteção pública depois que seja decidido que ele tenha violado as normas em que tal proteção lhe foi dada.”[1]
Tal princípio foi positivado pela primeira vez com a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 1789[2], no art. 9º[3]. Também está expresso na Convenção Americana sobre Diretos Humanos[4], art. 8º, n. 2[5]. Sobre o tema Antonio Magalhães Gomes Filho define que a presunção de inocência:
Traduz uma norma de comportamento diante do acusado segundo a qual são ilegítimos quaisquer efeitos negativos que possam decorrer exclusivamente da imputação; antes da sentença final, toda antecipação de medida punitiva, ou que importe o reconhecimento da culpabilidade, viola esse princípio fundamental; [...] constitui-se em informados de todo o processo penal, concebido como instrumento de aplicação de sanções punitivas em um sistema jurídico no qual sejam respeitadas fundamentalmente, os valores inerentes à dignidade da pessoa humana; com tal, deve servir de pressuposto e parâmetro de todas as atividades estatais concernentes à repressão criminal.[6]
Na legislação brasileira, o princípio da presunção de inocência está previsto na Constituição Federal de 1988 (CRFB/1988), no inciso LVII do art. 5º: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” – para melhor compreender a prisão preventiva após a promulgação da lei supracitada, juntamente com o inciso LVII do art. 5º da CRFB/1988, lê-se os incisos LXI[7], LXII[8], LXIII[9], LXV[10] e LXVI[11].
Observa-se que a Carta Magna define como regra a inocência, isto é, todos nascem inocentes até que se prove o contrário, mediante o devido processo legal. Este princípio constitucional se trata de um dos pilares do Estado de Direito como garantia processual penal, tendo como regra a liberdade do indivíduo.
A presunção de inocência, além de ser um dos fundamentos do processo penal, traz consigo algumas funções, tais como: “limitação à atividade legislativa; critério condicionador das interpretações das normas vigentes; critério de tratamento extraprocessual em todos os seus aspectos (inocente)”[12] e também a “obrigatoriedade de o ônus da prova da prática de um fato delituoso ser sempre do acusador”[13]. Nesse sentido, entende-se que cabe ao Estado o respeito das funções derivadas do princípio em tela, sob pena de voltarmos ao total arbítrio estatal”[14]
Ainda, Alexandre de Moraes elenca 3 (três) exigências decorrentes da não culpabilidade:
1. o ônus da prova dos fatos constitutivos da pretensão penal pertence com exclusividade à acusação, sem que se possa exigir a produção por parte da defesa de provas referentes a fatos negativos (provas diabólicas); 2. necessidade de colheita de provas ou de repetição de provas já obtidas perante o órgão judicial competente, mediante o devido processo legal, contraditório e ampla defesa; 3. absoluta independência funcional do magistrado na valoração livre das provas. (sem grifo no original)
Nesse mesmo sentido, no entendimento de Renato Brasileiro de Lima, “do princípio da presunção de inocência [...] derivam duas regras fundamentais: a regra probatória (também conhecida como regra do juízo) e a regra de tratamento.”[15]
Em relação à primeira, a regra probatória, como também destacado por Alexandre de Moraes, a parte acusadora tem o ônus de comprovar a materialidade do crime e a autoria do acusado pelo fato que lhe está sendo imputado. Disso decorre o in dubio pro reo, isto é, na análise das provas apuradas pela acusação, na dúvida cabe o entendimento em defesa do réu, ou seja, em seu benefício, pois “inegavelmente é preferível a absolvição de um culpado à condenação de um inocente.”[16]
A regra de tratamento significa dizer que “ninguém pode ser considerado culpado senão depois do trânsito em julgado de sentença penal condenatória”[17]. A presunção de inocência veda qualquer antecipação de juízo condenatório. Nesse sentido, entende-se que a liberdade do agente só poderá se restringida mediante a privação cautelar da liberdade, em ultima ratio.
No que tange o princípio da proporcionalidade, trata-se de um “critério valorativo constitucional determinante das máximas restrições que podem ser impostas na esfera individual dos cidadãos pelo Estado, e para a consecução de seus fins”[18].
Este princípio apresenta-se em duas ramificações, sendo o da proibição do excesso e o da proibição da proteção deficiente. A proibição do excesso apresenta-se como delimitador da pena e da punição, exigindo que estas sejam proporcionais a gravidade do fato, tendo ligação direta com as garantias individuais. Já a proibição da proteção deficiente exige do Estado a criação de leis que punam fatos considerados ofensivos a bens jurídicos essenciais à manutenção da sociedade e que estas punições sejam firmes e com penas severas, se assim o fato exigir (exemplo os denominados crimes hediondos e equiparados, que pela sua gravidade exigem uma punição maior).
Ainda, salienta-se que o princípio da proporcionalidade, no tocante à proibição do excesso, atua como garantia da liberdade como limite ao ius puniendi, ou seja, é um limite ao direito de punir do Estado, conforme explica Magalhães Gomes:
[...] partindo da constatação de que o exercício do poder punitivo implica sempre em uma violência, corre-se fundado risco de haver uma ilegitimidade de origem no controle penal, o que necessariamente há de ser considerado na base de uma política criminal democrática. É por isso que o exercício do controle punitivo deve estar baseado em argumentos tão fortes (extrema ratio) que o justifiquem; assim, desde o começo aparecem como essenciais os princípios limitativos do poder de punir, enquanto a transgressão daqueles implica desconhecer a origem da finalidade deste[19].
Nesse entendimento a proporcionalidade age em dois vieses, o primeiro como limite ao exercício de um direito e o segundo como equilíbrio a ser realizado entre duas exigências, a do indivíduo e a da sociedade.
Assim, a proporcionalidade em sentido estrito ou também chamada proporcionalidade material constitui o juízo em relação à pertinência constitucional “uma vez que o tipo penal já tenha sido analisado quanto à sua necessidade e idoneidade – e superando tais requisitos –, tem lugar uma valoração comparativa entre o objeto desejado e o meio para alcançá-lo”.[20]
Então, ao legislador penal cabe a análise do valor do bem jurídico tutelado ou a ser tutelado, em relação ao desvalor da conduta a ele afrontosa, de interesse geral, em outras palavras, o que se atribui ao legislador é a ponderação entre o bem juridicamente protegido ou a ser protegido em relação a conduta realizada que vem de encontro a este bem. E por fim, a cominação da pena proporcional ao dano causado pela conduta do agente contra o bem tutelado pelo Estado. Em síntese o princípio da proporcionalidade é a balança que equilibra, simultaneamente, a “liberdade individual contra medidas estatais arbitrárias”[21].
Desta forma, compreende-se que a finalidade do legislador ao elaborar a Lei n. 12.403/2011 foi adequar a legislação infraconstitucional, Código de Processo Penal, ao texto da CRFB/1988, isto é, tendo em vista a redação constitucional onde a liberdade do indivíduo é tida como regra, incabível que as normas processuais penais continuassem a prever o contrário. Está evidente, com esta nova legislação, que o legislador optou pela proibição do excesso quanto à prisão preventiva.
Salienta-se que este ajuste ocorre com um atraso de 23 anos.
2. A prisão preventiva com o advento da nova lei
Como elucidado, desde a promulgação da Constituição Federal de 1988 há a supremacia da garantia da presunção de inocência e, por conseguinte, a prisão é tida como exceção no processo penal, fato que se evidencia ainda mais com o advento da nova lei de prisões (nº 12.403/2011).
Assim, antes de fazer alguns apontamentos críticos quanto ao instituto, importante destacar as regras gerais da prisão preventiva, bem como as suas quatro espécies: a) autônoma (art. 311); b) decorrente da conversão do flagrante em preventiva (art. 310, II); c) pelo não cumprimento de medidas cautelares (art. 282 § 4º); d) pela dúvida quanto à identificação civil (art. 313 parágrafo único).
Como regra geral da prisão preventiva, destaca o art. 282, § 6º do CPP a excepcionalidade desta modalidade de prisão, harmonizando-se com o previsto na CRFB/1988.
O art. 283 do CPP, por sua vez, teve a redação atualizada de acordo com o que já vinha dispondo a doutrina e decidindo a jurisprudência. Ainda, a prisão preventiva somente se aplica às infrações que for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada a pena privativa de liberdade. Esta regra procura evitar que o acusado fique preso durante o curso do processo, e ao final dele, em caso de condenação, tenha a pena de prisão substituída por restritiva de liberdade, não havendo razão para o meio ser mais oneroso que o fim, ferindo-se o princípio da proporcionalidade. Por fim, o § 3º do art. 283 dispõe o que anteriormente era o caput do mesmo, ou seja, que a prisão poderá ser realizada durante o dia ou noite, ressalvado o previsto constitucionalmente (art. 5º, XI[22]), respeitada a inviolabilidade do domicílio.
O art. 289 do CPP, que trata do cumprimento do mandado de prisão, é uma atualização em decorrência da realidade social, conforme facilmente se observa no texto legal.
Outra modificação foi a previsão no artigo 300 do CPP de regra que determina a separação dos presos provisórios, numa afirmação do que já estava previsto no artigo 84 da Lei nº 7.210/1984, Lei de Execução Penal (LEP). Antes desta modificação, a legislação processual previa que “sempre que possível, as pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que já estiverem definitivamente condenadas.” Incabível que o preso provisório divida o mesmo espaço que o preso definitivo, isto é, com sentença transitada em julgado. Infelizmente, esta é uma previsão que existe desde 1984, no entanto nunca foi respeitada.
O art. 306 do CPP é uma regulamentação da disposição constitucional prevista no art. 5º, LXII[23]. A alteração deste artigo é tão somente de redação, a sua essência continua a mesma, tratando-se da comunicação de flagrante. O juiz ao receber o auto de prisão em flagrante (APF) analisará o caso concreto e, fundamentadamente, conforme art. 310 do CPP poderá relaxar a prisão em flagrante se esta for ilegal, conceder a liberdade provisória com ou sem fiança, ou converterá o flagrante em prisão preventiva, se presentes os requisitos do art. 312 do CPP.
Na redação antiga, em caso de flagrante delito o juiz tinha apenas duas alternativas, manter a prisão em flagrante ou conceder a liberdade provisória. Com a modificação o juiz terá mais opções, podendo converter o flagrante em preventiva, conceder a liberdade provisória ou decretar as medidas cautelares. Com isso, a prisão em flagrante não mantém mais ninguém preso, é apenas uma espécie de custódia pré-processual que deve ser substituída em 24 horas por uma das alternativas referidas acima, caso seja homologada.
Nos termos do art. 311 do CPP, em relação a decretação da prisão preventiva autônoma, esta competência é privativa da autoridade judiciária e poderá ser decretada de ofício pelo juiz, mediante representação do Ministério Público, ou mediante requerimento do querelante, do assistente de acusação ou da autoridade policial.
Quanto às hipóteses para a decretação da preventiva, previstas no art. 312 do CPP, estas continuam as mesmas, com o acréscimo do parágrafo único que dispõe acerca do descumprimento de alguma das medidas cautelares anteriormente decretadas. Dos requisitos para ser decretada a prisão preventiva, além dos dispostos no art. 312 do CPP, há a alteração causadora de muitas críticas (art. 313), e que será melhor analisado em tópico posterior. De antemão, salienta-se que o art. 313 deve ser lido juntamente com o art. 312.
Ainda sobre o artigo 313, o seu inciso I define que é cabível a preventiva somente quando o crime é doloso, tendo em vista o princípio da proporcionalidade, que seria ferido caso pudesse ser decretada a prisão preventiva do agente que cometeu o crime culposamente. Contudo, no que tange a parte final, ao limitar a prisão preventiva aos crimes cuja pena máxima é superior (não igual) a 4 (quatro) anos, surge o questionamento: e em relação ao concurso de crimes ou crime continuado?
O Código Penal nos art. 69 e 70 definem, respectivamente, os concursos de crimes material e formal, e no art. 71 traz o crime continuado. Nesse sentido o Supremo Tribunal Federal (STF) e Superior Tribunal de Justiça (STJ) sumularam:
Súmula n. 723 STF – Não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de um sexto for superior a um ano. Súmula n. 243 STJ – O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano. (sem grifo no original)
Assim, acredita-se que, por analogia, para solucionar essa omissão do legislador em relação ao concurso de crimes e a continuidade delitiva, a jurisprudência “se inclinará para uma solução similar àquela utilizada para definição da competência dos Juizados Especiais Criminais ou o cabimento da suspensão condicional do processo”[24], incidindo assim a soma decorrente de quaisquer da formas de concurso ou quando crime continuado.
O inciso II, do artigo 313, traz a definição da prisão cautelar nos casos de réu reincidente em crime doloso, lembrando-se que os efeitos da reincidência findam com o decurso de 5 (cinco) anos contados da data do cumprimento ou extinção da pena (do delito anterior).
Já o inciso III dá a ideia de que a prisão preventiva é uma forma de garantir a execução das medidas protetivas de urgência, contudo a lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), no art. 7º define como “violência doméstica e familiar contra a mulher, entre outras: I – a violência física [...]; II – a violência psicológica [...]; III – a violência sexual [...]; IV – a violência patrimonial [...]; V – a violência moral.”
Ainda, na mesma legislação, o art. 22 define as medidas protetivas de urgência em desfavor do agressor. Assim, interpretando literalmente à letra da lei, o magistrado poderá decretar a prisão cautelar ao agressor para que este não se aproxime da ofendida (art. 22, inciso III, alínea “a” da Lei Maria da Penha).
Finalizando, o art. 313 do CPP, parágrafo único, deve ser interpretado de acordo com a Lei nº 12.037/2009 (Lei de Identificação Criminal), que regulamentou o inciso LVIII, do art. 5º da CRFB/1988. Ainda, deverá ser realizada uma interpretação extremamente cautelosa, pois do contrário poderá ser decretada a prisão cautelar se houver dúvida quanto à identidade do agente, ainda que cometido crime culposo ou de menor potencial ofensivo, contrariando o inciso I do mesmo artigo.
Quanto ao art. 314 do CPP, já existente no ordenamento jurídico pátrio, este define que não caberá a prisão cautelar para os crimes causados nos casos de excludente de ilicitude, dispostos no art. 23, incisos I, II e III do CP. Assim, havendo indícios de que o crime fora cometido em caso de estado de necessidade, legítima defesa, em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular do direito, ainda que o fato se enquadre nos incisos do artigo anterior, é inviável a prisão preventiva, punindo-se, evidentemente, o excesso conforme o art. 23, parágrafo único do CP.
A decretação da prisão preventiva, que pode se dar em qualquer momento do processo, na fase de investigação e até após a sentença, enquanto esta não passar em julgado, deve ser sempre de forma motivada, conforme dispõe o art. 315 do CPP.
Nesse sentido, Lopes Junior preceitua:
A prisão preventiva pode ser decretada no curso da investigação preliminar ou do processo, inclusive após a sentença condenatória recorrível. Ademais, mesmo na fase recursal, se houver necessidade real, poderá ser decretada a prisão preventiva (com fundamento na garantia da aplicação da lei penal).[25]
Se motivadamente é decretada a prisão, motivadamente, nos moldes do art. 316 do CPP, deverá ser revogada, isto é, se no decorrer do processo se verificar a ausência dos motivos que levaram a decretação da preventiva, cabe à autoridade judiciária revogá-la.