O ordenamento jurídico nacional, ao dispor da sistemática tributária, nos revela que a base do tema proposto é fundamentalmente constitucional. Ao contrário de países europeus, dos quais são oriundas as fundações do direito pátrio, o constituinte originário brasileiro dedicou grande esforço e tempo à construção do nosso sistema tributário. Neste diapasão, a Lei Maior trata de assuntos a que outros ordenamentos jurídicos dedicam apenas alguns artigos e deixam à legislação infra-constitucional a tarefa de detalhar-lhe o conteúdo.
No Brasil, a Carta Magna dispõe sobre todo o sistema tributário, detalhando, por exemplo, a distribuição das competências tributárias, os fundamentos do poder de tributar, os tributos e suas espécies, além da maneira da repartição do produto de sua arrecadação entre os entes federados. Portanto, infere-se deste tratamento dado pela Constituição a importância, para o ordenamento jurídico, dada à matéria pelo legislador constituinte, de onde se tem a visão de toda a dinâmica tributária.
Dentre os diversos aspectos abordados pela Constituição, assume especial relevância o tema que trata da repartição do produto da arrecadação de imposto de competência estadual, o ICMS, entre Estados e Município, cujo cálculo de divisão correto depende de uma eficiente fiscalização estadual na arrecadação de seus tributos bem como do atendimento de exigências legais sem as quais os Municípios poderão ver sua parcela na repartição substancialmente reduzida, com severos prejuízos às finanças públicas.
Para que ocorra a supramencionada repartição de arrecadação entre os entes federados mister se faz a observância de “regras de repartição, sem as quais não seria possível partir e ordenar harmonicamente o poder de tributar, originariamente, originariamente uno.” (COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário. 9 ed. Rev. E atual. Rio de Janeiro: Forense, 2006)
Nesse passo, cabe ao Estado realizar certas tarefas no sentido de arrecadar tributos de sua competência de maneira eficaz e, após, repartir o resultado com os Municípios, que, por sua vez, têm o dever e a faculdade de acompanhar e fiscalizar toda a tramitação para que não haja qualquer equívoco. Caso isso não seja feito, é evidente o prejuízo aos cofres públicos municipais e, principalmente, ao interesse público, o que não pode prosperar.
É o que esclarece o Art. 158 no seu inciso IV da Constituição Federal de 1988, verbis:
Art. 158. Pertencem aos Municípios:
IV - vinte e cinco por cento do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.
Assim, dentro da sistemática acima apresentada, os Municípios, utilizando de seu poder de polícia, conforme faculdade prevista na Lei Complementar n° 63/90, podem realizar diligências e verificar a ocorrência de irregularidades no recolhimento do ICMS, cuja competência para apuração e recolhimento é do Estado, por parte de sociedades empresárias sediadas em seus territórios.
Para tanto, o Art. 6° da LC n° 63/90 prevê que os Municípios poderão verificar a entrada e saída de mercadorias, e especificamente os documentos fiscais que as acompanham em todas as operações realizadas em seus territórios, comunicando a irregularidade aos órgãos competentes para apuração do índice de que tratam os §§ 3º e 4º do art. 3º da Lei Complementar n.º 63/90.
Art. 6º Os Municípios poderão verificar os documentos fiscais que, nos termos da lei federal ou estadual, devam acompanhar as mercadorias, em operações de que participem produtores, indústrias e comerciantes estabelecidos em seus territórios; apurada qualquer irregularidade, os agentes municipais deverão comunicá-la à repartição estadual incumbida do cálculo do índice de que tratam os §§ 3º e 4º do art. 3º desta Lei Complementar, assim como à autoridade competente. (original sem grifos)
Para que fique bem claro, cabe aqui uma pequena explanação sobre a importância da eficiente arrecadação do ICMS por parte do Estado do ponto de vista do Município. Na verdade, de maneira simplificada, o Estado, a partir de dados informados pelas empresas, calcula um índice que servirá de base para a repartição da receita gerada pela arrecadação do ICMS com os Municípios. O índice a que se refere a Lei será obtido pelo cálculo da média aritmética dos índices apurados nos dois anos imediatamente anteriores ao do período apurado. Assim rezam os §§ 3º e 4º do Art. 3º da LC 63/90, in verbis:
§ 3º O Estado apurará a relação percentual entre o valor adicionado em cada Município e o valor total do Estado, devendo este índice ser aplicado para a entrega das parcelas dos Municípios a partir do primeiro dia do ano imediatamente seguinte ao da apuração.
§ 4º O índice referido no parágrafo anterior corresponderá à média dos índices apurados nos dois anos civis imediatamente anteriores ao da apuração. (grifo nosso)
Para um melhor entendimento, tomando por base o caso específico do Estado do Espírito Santo, a apuração em questão é realizada da seguinte forma: tem-se por espeque a Declaração de Operações Tributáveis – DOTs, observadas as formalidades previstas nos Artigos 762 a 768 do RICMS – Dec. n° 1.090-R de 25 de outubro de 2002, ou seja, cabe ao contribuinte do imposto, por meio magnético, preparar e entregar as DOTs à autoridade fazendária. Por sua vez, cabe ao Estado a fiscalização rigorosa do seu conteúdo, já que a unilateralidade dos dados apresentados podem não corresponder à verdade.
Art. 762. Os contribuintes do imposto, inscritos no respectivo cadastro, ficam obrigados a entregar, em meio magnético, Declaração de Operações Tributáveis – DOT – e Guia de Informação das Operações e Prestações Interestaduais – GI/ICMS.
§ 1.º Os dados constantes das declarações deverão ser entregues, em qualquer Agência da Receita Estadual, em disco flexível, no formato 3 1/2”, juntamente com duas vias das respectivas declarações impressas pelo próprio programa, assinadas pelo contribuinte ou pelo seu representante devidamente habilitado, ficando uma via em poder da Agência da Receita Estadual, que restituirá a outra via ao contribuinte, carimbada e assinada pelo servidor responsável pelo seu recebimento.
§ 2.º O disco flexível, a que se refere o § 1.º, deverá conter etiqueta de identificação preparada pelo contribuinte, por meio indelével, com as seguintes indicações:
I - ano a que se referem os dados informados;
II - quantidade de declarações gravadas no disquete; e
III - nome e telefone da pessoa responsável pela entrega.
§ 3.º O disco flexível poderá conter declarações relativas a um ou mais contribuintes, desde que atinentes ao mesmo ano de referência.
Art. 763. As informações sobre as operações e prestações deverão compreender o período entre 1.º de janeiro e 31 de dezembro de cada ano e ser apresentadas até o último dia útil do mês de maio do ano subseqüente.
Art. 764. O programa para preenchimento das declarações, com os respectivos manuais de instrução, encontram-se disponíveis na internet, no endereço www.sefaz.es.gov.br.
Art. 765. A DOT e a GI/ICMS somente serão consideradas entregues após a validação do disco flexível efetuada por programa próprio utilizado nas Agências da Receita Estadual.
Parágrafo único. Na hipótese de recebimento para validação posterior:
I - ocorrendo a validação, será considerada como data de entrega a do recebimento pela Agência da Receita Estadual; e
II - ocorrendo recusa pelo programa, o contribuinte será notificado a entregar, no prazo de três dias úteis, contados do recebimento da notificação, novo disco flexível, sob pena de não se considerar como recebida a declaração.
Art. 766. Constatada a ocorrência de erro no preenchimento de declaração já entregue, o contribuinte deverá apresentar declaração retificadora, observadas as regras aplicáveis à declaração original.
Art. 767. Ressalvado o disposto no art. 763, a apresentação da DOT e da GI/ICMS será feita no prazo de trinta dias, contados:
I - do encerramento das atividades do estabelecimento; ou
II - da alteração de endereço do estabelecimento que resulte mudança de Município.
Art. 768. Não terá validade, para efeito da apuração do valor adicionado, fazendo prova somente em favor do Fisco, a declaração prestada pelo contribuinte ou recebida em desacordo com as normas estabelecidas nesta seção.
O valor apurado, que se denomina Valor Adicionado Fiscal – VAF -, deve integrar o cálculo para repasse da receita do ICMS aos Municípios, em conformidade com o artigo 158, inciso IV da CF/88, anteriormente transcrito. Entretanto, observa-se que, na prática, isso não tem ocorrido da maneira esperada, com o Estado falhando, ora em seu dever de fiscalização, ora em respeitar as prerrogativas dos Municípios, causando enormes prejuízos aos cofres municipais.
Não é difícil concluir dessa maneira, pois, fazendo uso do mecanismo legal que lhe garante a aplicação dos poderes de polícia outorgados pela Carta Maior, os Municípios constatam, frequentemente, irregularidades na elaboração das DOTs por parte de empresas estabelecidas em seu território, revelando prejuízo para a arrecadação de tributo com conseqüência direta e negativa em relação à parte a eles destinados.
Nesse diapasão, Estado e Municípios são prejudicados, um direta e o outro indiretamente, em função de atividade ilícita dos contribuintes, que, ao omitirem certo número de operações tributáveis ou atribuírem a elas valores inferiores que os reais no momento de envio das DOTs, praticam o crime de Sonegação Fiscal.
Por cediço, tais irregularidades têm reflexos aziagos na apuração do valor adicionado fiscal – VAF, que é utilizado como critério para aferição do índice de participação dos municípios na receita do ICMS. Ou seja, a sonegação de informações por parte das empresas nas DOTs juntamente com a negligência do Estado em fiscalizar de maneira eficiente o seu conteúdo resulta em repasses menores de receita do ICMS aos Municípios, o que constitui claro dano às finanças públicas municipais, impedindo o investimento em áreas sensíveis.
Em resumo, até este ponto podemos firmar algumas premissas: a) Por determinação constitucional, o produto da arrecadação do ICMS pelos Estados é dividido com os Municípios, no percentual de 25%; b) o valor que cada Município recebe é calculado por meio do chamado VAF – Valor Adicionado Fiscal, cuja apuração se dá por meio das informações obtidas pelo Estado com as DOTs, obrigação acessória que os contribuintes transmitem aos Estados com o espelho de suas operações tributáveis, apurando-se o valor devido ao Município com base na arrecadação do tributo em sua base territorial; c) é freqüente a prática da sonegação fiscal por meio das empresas obrigadas a recolher o ICMS e entregar as DOTs, assim como é notória a deficiência dos Estados em fiscalizar de maneira correta e eficiente seus contribuintes; d) os Municípios, por meio da delegação constitucional do poder de polícia, detém competência para fiscalizar as empresas contribuintes do ICMS situadas em seu território, de maneira a verificar a exatidão das informações contidas nas DOTs.
Nesta esteira de argumentos, cabe afirmar que os Municípios possuem a legitimidade necessária para buscar meios de defender a exatidão de seu repasse quando é falha a atividade do Estado em fiscalizar seus contribuintes, e quando do produto da fiscalização municipal resultarem informações que comprovem a inexatidão do conteúdo das DOTs, com comprovação de recolhimento a menor do ICMS.