INTRODUÇÃO
O direito é inegavelmente uma técnica de controle social que se for bem utilizada será ferramenta apta à pacificação social a que, ao menos idealmente (em prelados eudaimônicos ou não utilitaristas), se prestaria a sua finalidade precípua, de tal sorte que não parece mais haver espaço para que magistrados busquem em seus provimentos incidências rígidas de fórmulas abstratas descompromissadas com a consecução da finalidade de assecuração da razoabilidade ou justiça no caso concreto.
Sem tal pacificação social, galgada a finalidade da jurisdição por Carnelutti, restaria como inviabilizado qualquer empreendimento econômico, a segurança das pessoas restaria comprometida, a legitimidade para a cobrança dos impostos restaria comprometida, enfim, o Estado de desapareceria, passando o ordenamento a ser entendido numa acepção bruta do quanto asseverado por Rousseau em seu célebre contrato social.
Essa idéia de pacificação passa pela necessidade de observância dos direitos de cada qual, de sorte tal que situações de não observância encontrem rápida resposta de um Estado eficiente, sob pena de absoluta falta de coerção e efetividade das normas no meio social e total falta de credibilidade do sistema.
Quiçá por essa razão o Projeto de Código de Processo Civil, em sua Exposição de Motivos, ofereça tanta ênfase na necessidade de se desarraigar o formalismo técnico fundado no oitocentismo processual (ou forma liberal de pensar e conceber o direito por cânones do séc. XIX, num pensamento extremamente dogmático)[1], para que se alcance, dentro da técnica processual, uma maior efetividade do processo.
Referida questão passa pelo exame da necessidade de se conferir não só uma eficácia formal aos atos processuais, mas o que se passa a buscar é algo mais amplo - uma efetividade de tais atos processuais – o processo não é pode mais ser visto como um fim em si mesmo, devendo-se almejar sua utilização como instrumento de consecução de algo maior, qual seja, o direito de ação, liberdade pública ou fundamental right, previsto na norma contida no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal e, ainda mais importante, se conferir efetividade aos direitos materiais previstos pelo ordenamento jurídico pátrio e instrumentalizados por este direito de ação.
Ora, de nada adianta que o texto legal permita ou coíba tal ou qual conduta no âmbito do direito material se a sociedade não puder ser pacificada pela jurisdição, principal forma de heterocomposição do sistema jurídico pátrio.
Sobre tal questão valeria lembrar, como asseverado por João Batista Lopes:
A preocupação com a efetividade do processo é a tônica na doutrina contemporânea, mas o tema não constitui novidade absoluta, como se demonstra com a célere frase de Chiovenda: “il processo deve dare per quanto è possibile praticamente a chi há un diritto tutto quello e próprio quello ch`egli diritto conseguire. O conceito de efetividade é, porém, volátil ou indeterminado. Etimologicamente, efetividade deita raízes no Latim (ex mais facere: efficere), que significa fazer inteiramente, produzir, executar, cumprir[2].
Assim, processo e constituição devem estar intimamente ligados para a consecução de fins comuns no que tange a uma pacificação efetiva da sociedade. No mesmo sentido, de se destacar que Cândido Rangel Dinamarco, ao discorrer a respeito do tema em questão:
A idéia-síntese que está à base dessa moderna visão metodológica consiste na preocupação pelos valores consagrados constitucionalmente, especialmente a liberdade e a igualdade, que afinal são manifestações de algo dotado de maior espectro e significação transcendente: o valor justiça. O conceito significado e dimensões desses e de outros valores fundamentais são, em última análise, aqueles que resultam da ordem constitucional e da maneira como a sociedade contemporânea ao texto supremo interpreta as suas palavras – sendo natural, portanto, a intensa infiltração dessa carga axiológica no sistema do processo (o que, como foi dito, é justificado pela instrumentalidade).[3]
Prossegue o mesmo autor no sentido de que a tutela constitucional do processo tem a finalidade de resguardar os institutos do direito processual com base em princípios suscitados pela ordem constitucional, o que, em última análise deve ser objeto de pronta prestação jurisdicional. Neste sentido, inclusive, destaca-se o trecho que se pede vênia para transcrever:
O processualista moderno adquiriu a consciência de que, como instrumento a serviço da ordem constitucional, o processo precisa refletir as bases do regime democrático, nela proclamados; ele é, por assim dizer, o microcosmos democrático do Estado-de-Direito, com as conotações de liberdade, igualdade e participação (contraditório), em clima de legalidade e responsabilidade.[4]
Tudo isso, para bom entendedor pode se relacionar com a questão da busca pelo acesso à ordem jurídica justa, que, dentre outras coisas, propugna o acesso à ordem jurídica, acesso esse que deve ser garantido de modo célere e eficaz. Nesse sentido, pertinente o asseverado por Luiz Guilherme Marinoni:
Acesso à justiça quer dizer acesso a um processo justo, à garantia de acesso a uma justiça imparcial, que não só possibilite a participação efetiva e adequada das partes no processo jurisdicional, mas que também permita a efetividade da tutela dos direitos, consideradas as diferentes posições sociais e as específicas situações de direito substancial. Acesso à justiça significa, ainda, acesso à informação e à orientação jurídicas e a todos os meios alternativos de composição de conflitos. O acesso à ordem jurídica justa é, antes de tudo, uma questão de cidadania”.[5]
No mesmo sentido, segundo a concepção de Kazuo Watanabe "uma das vertentes mais significativas das preocupações dos processualistas contemporâneos é a da efetividade do processo como instrumento da tutela de direitos".[6]
E a morosidade da prestação jurisdicional afeta tal questão posto que, se a apreciação, pelo Poder Judiciário, do direito ameaçado ou lesado for morosa, logicamente, poderá vir a se tornar não efetiva e imprestável a tutela pretendida ao próprio jurisdicionado, o que se revela como deletério à própria imagem do Poder Judiciário e quando isso se transforma em alta escala como uma regra, a própria estabilidade da sociedade e o respeito pelas regras restará comprometido.
Todos esses fatores combinados não parecem passar despercebidos nesse processo de reforma do Código de Processo Civil.
ACERCA DO ÚNICO RITO COMUM E INFLUXOS DA TEMPESTIVIDADE DA JURISDIÇÃO
De início se observa a preocupação do legislador com a celeridade e a simplificação de ritos, na medida em que o artigo 292 do Projeto (302 do Anteprojeto do Senado), ao contrário do CPC/73, não traz mais dois, mas apenas um procedimento comum e esse procedimento em muito se aproxima do atual rito sumário, de modo que anda bem a comissão idealizadora a trilhar pela regra da celeridade.
Outro dado interessante a merecer destaque é a evidente redução da quantidade de ritos especiais, o que simplifica a prestação jurisdicional, eis que muitos ritos especiais simplesmente perderam a sua razão de ser em virtude de reformas processuais havidas nas décadas que se sucederam o advento do CPC/73, como se dá verbi gratia, com o caso da ação de usucapião, que perdeu a prévia audiência de justificação de posse, não mais justificando mantença de seu status de rito especial (no Projeto se reserva à usucapião o procedimento edital – art. 228, inc. I).
Inclusive, em relação a algumas ações como a monitória, a adoção do novo rito comum parece ser mais benéfica (célere, simplificada) para prelados de efetividade do que o estabelecimento do status quo atual (com embargos como ação autônoma incidente, eis que no novo rito comum tem-se audiência que tem natureza também conciliatória ab initio lits).
Quanto ao mais restará mantida a subsidiariedade deste rito comum à tutela de execução e aos demais ritos especiais, como desponta de modo expresso do teor do advento da norma contida no artigo 292, parágrafo do Projeto em comento.
Ainda sobre ritos, outro dado interessante, a revelar o apreço que a nova legislação tem pelo sincretismo, é o fim do Livro referente ao processo cautelar, e, eis que o Projeto em seus artigos 269 a 278, adota o conceito de tutelas de urgência e de evidência, que serão buscadas dentro de um único processo e não por ações autônomas (nesse sentido a redação do artigo 272 do Projeto).
Concorda com essa visão, Misael Montenegro Filho, para quem:
A tutela de urgência (que substitui a ação cautelar) e a tutela de evidência (que substitui a antecipação de tutela) passam a ser requeridas no interior do processo único, não mais exigindo, no caso da primeira, a formação sucessiva de dois processos (cautelar e principal).[7]
Tal sincretismo, aliás, se revela de todo adequado num universo de grande número de demandas, eis que implica em mecanismo de interpretação a ser empregado para a redução sensível desse número, com racionalização do uso dos serviços forenses[8], o que, pelo óbvio, implicará numa agilização dos julgamentos dos processos, de um modo geral.
E preocupação com os fatores atinentes à questão da morosidade da justiça, como assevera José Rogério Cruz e Tucci, é discutida internacionalmente, desde há muito como se pode depreender do artigo 6º, 1, da Convenção Européia para Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, subscrita no dia 4 de Novembro de 1950, em Roma, que consigna, de modo expresso:
Art. 6º, 1. Toda pessoa tem direito a que sua causa seja examinada eqüitativa e publicamente num prazo razoável, por um tribunal independente e imparcial instituído por lei, que decidirá sobre seus direitos e obrigações civis ou sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal contra ela dirigida. [9]
E o mesmo se dá em relação ao chamado “Pacto de San José”, que ingressou na ordem jurídica pátria, pelo advento da norma contida no artigo 5º, par. 2º da Constituição Federal, como verdadeiro fundamental right, que em seu artigo 8º já previa a necessidade de respeitar um tempo razoável de duração do processo.
No entanto não parece que se deveria, apenas e tão somente repetir expressões vazias, eis que o texto (seja o adotado na Convenção Européia, seja o adotado na Constituição Federal) alude a uma razoabilidade não determinada o que faz com que o intérprete da norma deva se valer de recursos interdisciplinares para a solução da questão posta em exame.
E não se poderia negar que o processo, como conjunto de atos concatenados e convergentes para a consecução dos escopos da jurisdição estatal, certamente, correlaciona-se com um fator cronológico, considerando que cada ato do procedimento tem um prazo que deve ser realizado no momento adequado.[10]
Como se sabe, para o desenvolvimento do processo é necessário que se percorra um determinado procedimento, que possui duração própria e que se desenvolve por múltiplas fases.
Destarte, a atividade jurisdicional, para que se preservem, entre outros, os ideais de segurança jurídica e justiça das decisões, não pode findar-se imediatamente.
É, pois, necessário que se percorra um rigoroso caminho, no qual ocorra a prática de todos os atos peculiares, bem como se preservem todas as garantias processuais destinadas às partes.
Em verdade não se pode conceber o postulado do devido processo legal separadamente dos demais princípios básicos do processo civil, tais como o corolário da ampla defesa ou do duplo grau de jurisdição. Logo, as garantias da ampla instrução probatória ou da recorribilidade das decisões não podem ser obstadas pelo ideal de celeridade do processo.[11]
Aliás, segurança e rapidez, considerando-se a complexidade do processo, são postulados antagônicos se não vislumbrados com observância de limites de razoabilidade e proporcionalidade (fatores a serem sopesados na análise do tempo razoável de duração de um processo).
Sob tal prisma, o que deve nortear o pensamento do processualista contemporâneo é a busca pela harmonização entre a segurança jurídica (resguardando-se as garantias processuais e justiça das decisões) e a celeridade do processo, no sentido de proteger o jurisdicionado dos institutos processuais obsoletos e das dilações temporais indevidas, preocupação revelada no Projeto de Código de Processo Civil.
De tal modo, o que se deve ter em vista é o equilíbrio do binômio segurança-celeridade, garantindo-se um tempo razoável para a tramitação do processo, concomitantemente à prestação de uma tutela jurisdicional justa, na qual a decisão final não se procrastine além do necessário.
Como já salientado anteriormente, o ideal da tempestividade está inserido num contexto mais amplo, que é o da efetividade do processo. Assim, para que a tutela jurisdicional seja eficiente e útil aos jurisdicionados, a celeridade de sua prestação é fator imprescindível.
Ou seja, parte-se da constatação segundo a qual não basta que os atos de impulso oficial direcionem adequadamente (e de forma indefinida) um processo como fim em si mesmo, posto que isso poderia implicar numa forma jurisdicional de se negar a jurisdição (deve-se combater o assim denominado despacho protocolar ou burocrático que, muitas vezes, nada resolve em relação a quaisquer questões processuais).
Ao contrário, a partir do advento da Emenda Constitucional nº 45/04, que instituiu a chamada “Reforma do Poder Judiciário”, passou-se a admitir o status constitucional de princípios que já existiam na legislação ordinária, realçando a importância de se buscar conferir a almejada efetividade aos atos processuais, sempre sob prisma do que se tem convencionado chamar acesso a uma ordem jurídica justa.
Melhor dizendo, insta ponderar no sentido de que tal Emenda passou a prever a necessidade de um tempo razoável de duração de um processo, como se observa pela atual redação da norma prevista no artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal, o que vem sendo, de um modo mais ou menos uniforme, chamado pela doutrina como princípio da tempestividade da jurisdição, o qual, em última análise, pareceria uma certa constitucionalização de princípios processuais já estabelecidos na legislação ordinária (como, verbi gratia, as normas contidas nos artigos 125, inciso II do Código de Processo Civil e 2º da Lei nº 9.099/95 – ambas trazendo como princípios processuais, deveres de rápida solução de um litígio, celeridade e economia processuais, dentre outros que visam atingir tais escopos, tal como se dá com a simplicidade de formas, etc.).
Assim, parece não haver qualquer dúvida razoável a respeito da intenção do legislador pátrio (a mens legis, ou, como queiram, a mens legislationes, a que alude a norma contida no artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil) ao estabelecer a norma constitucional em comento, podendo-se, no entanto, a partir disso, extrair-se algumas conclusões, mais pragmáticas.
Aliás, não poderia deixar de ser notado que a tendência legislativa seja de uma desburocratização necessária visando alcançar escopos de tempestividade, nos termos do artigo 4º do Projeto (o conhecido tempo razoável do processo, previsto pelo advento da Emenda Constitucional nº 45/04 que conferiu redação ao artigo 5º, LXXVIII da Constituição e já aludido no artigo 8º do Pacto de San José da Costa Rica), e, por conseqüência, de efetividade da prestação jurisdicional.
E se já havia previsão no artigo 8º do Pacto de San José, pelo óbvio, tal matéria já gozava de status de norma constitucional por força do advento da norma contida no artigo 5º, parágrafo 2º do próprio texto constitucional.
Na verdade parece que o legislador está mais preocupado em coibir a perda indevida de tempo processual do que em fixar um número cabalístico de dias em que um processo poderia vir a acabar no juízo cível, o que, como sabido, acabaria por implicar em gerar um número mais simbólico do que efetivo, ante a vastidão de fatores envolvidos (cartas precatórias, rogatórias, citações por hora certa, edital, etc.), ainda mais porque todo o exercício do contraditório e da ampla defesa devem ser igualmente observados, como também o próprio advento do devido processo legal (artigo 5º, incisos LIV e LV da Constituição Federal).[12]
Ou seja, nessas condições prazos e atos previamente estabelecidos devem ser observados como regra, mas, doravante, sempre sob o crivo de uma análise substancial, com grande relevância da instrumentalidade das formas, somente se reconhecendo nulidades ou perda de atos quando fundadas e sólidas razões demonstrarem efetivos prejuízos que puderem ser sentidos.
A orientação trazida pelo artigo 244 do Código de Processo Civil deve ser estimulada no que concerne ao alcance das questões de fundo em matérias de nulidades processuais, sob tal perspectiva – se não houver vulneração de garantia substancial do processo que ocasione prejuízo efetivo, atos processuais devem ser preservados em nome da tempestividade (nesse sentido a orientação do artigo 252 do Projeto CPC).
Tudo isso sem prejuízo do próprio princípio do acesso ao Poder Judiciário, previsto pela norma contida no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal que garante a todos o acesso ao Poder Judiciário, em casos de lesão ou ameaça de lesão a direito.
Em situações como essa, o que se tem é que o conflito (entre o estrito devido processo legal e a tempestividade) somente será resolvido pela aplicação do princípio da razoabilidade ou proporcionalidade, eis que necessário será o sacrifício de um dos dois princípios pela aplicação da lógica do razoável (enquanto logus del razonable ou solução que não ofenda o senso comum da visão externa e interna ao ordenamento jurídico), enquanto critério de consecução da justiça.[13]
Ademais como parece despontar com singular obviedade franciscana, se uma lei vier a aumentar ou dificultar o trâmite processual, tornando-o mais longo, sem um fator adequado a justificar tal medida (por exemplo, criando-se uma antinomia[14]), a inovação legislativa será reputada como inconstitucional, justamente por colidir com tal orientação programática.
Do mesmo modo se houver perda injustificável de prazos, ou demora indevida na realização do impulso oficial ou do sentenciamento de processos (e observe-se a inserção do adjetivo “injustificável”), poder-se-á invocar o referido princípio constitucional da tempestividade para embasar, por exemplo, a impetração de um mandado de segurança contra tais espécies de atos coatores[15], sem prejuízo, inclusive, das providências inerentes ao cumprimento das obrigações de fazer, inclusive, as do artigo 461 e seus consectários do Código de Processo Civil (até mesmo com imposição de astreintes em face do Poder Público – o que depois deverá ser resolvido em sede de execução por regras próprias do artigo 100 e seus consectários da Constituição Federal, se for o caso).
Não se possa esquecer de que, em ultima ratio, o fundamento político de existência do Poder Judiciário seja a própria imparcialidade na solução de conflitos sendo a tempestividade dessa solução um dos critérios que permitem aferir a própria imparcialidade do julgador, de modo que demoras injustificáveis podem levar a perquirições nesse sentido (assim, o retardamento, insista-se, “injustificável”, sendo esta falta de justificativa devidamente comprovada, poderá implicar até mesmo em situação apta ao comprometimento da imparcialidade com todas as suas conseqüências, devendo os julgadores, doravante, ter redobrada atenção para a situação em comento).
De igual modo, em havendo dois entendimentos possíveis a respeito de uma mesma dúvida sobre algum institutos, e houver um entendimento mais célere e outro mais moroso (isso sem contraponto com outra garantia processual constitucional que o justifique), este último estará em flagrante situação de inconstitucionalidade, se empregado, sob a ótica deste tempo razoável.
E a interpretação acerca do instituto deve ser teleológica, ou seja, visar a finalidade de se obter a rápida solução do litígio, em cumprimento a esse tempo razoável de duração de um processo.
Observe-se, como exemplo disso, a situação da polêmica exceção de pré-executividade, que pode ser útil para evitar a perda inútil de trabalho jurisdicional, eis que pode ser apresentada em qualquer tempo (artigo 301, par. 4º CPC), demonstrando situações de efetiva inviabilidade de seguimento de processo de execução extrajudicial, o que pode ocorrer até mesmo antes do momento processual destinado aos embargos de devedor.
E se atos processuais serão poupados, pelo óbvio que a tempestividade da jurisdição estará sendo observada.