O presente ensaio pretende estabelecer um diálogo, à luz da doutrina e preceitos constitucionais, a respeito da anistia e da Lei 12.528/2011 que institui a Comissão da Verdade, seu fundamento e objetivos. Assim, pretende-se abrir a discussão sobre a decisão da Corte Constitucional frente ao reconhecimento da Lei de Anistia – ADPF 153 e o posicionamento da Corte Internacional de Direitos Humanos, levando o leitor a uma leitura reflexiva.
As Leis de Anistia, em âmbito supranacional, são justificadas para estabelecer a necessidade de reconciliação nacional e para encerrar um ciclo de revoltas[1]. Este objetivo é prioritário, especialmente para os momentos em que o país procura encontrar soluções negociadas a um conflito armado, como aconteceu em El Salvador e na Guatemala. Desta forma, a anistia é necessária para facilitar a reintegração dos insurgentes à vida política pacífica e esta necessidade exerce poderosa pressão em favor de uma anistia simétrica para os integrantes das forças armadas regulares, constituindo ainda um requisito do direito constitucional humanitário[2]. A política dirigida a reivindicar a verdade e a justiça deve ser reconciliatória[3] e esta reconciliação não pode ser simplesmente imposta - a preservação da impunidade para os crimes mais graves supõem exigir das vítimas que renunciem a seu direito humano, sem exigir dos que violaram nenhuma conduta especial, o resultado não será verdadeiro. A conciliação requer algum ato de reconhecimento por parte dos responsáveis pelo dano, assim como algum gesto por parte da sociedade e do Estado para com as vítimas.
A Lei 6.683, de 1979, a lei de anistia do Brasil, concedeu a todos quantos, no período compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, que cometeram crimes políticos ou conexos[4], crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos políticos suspensos da administração direta e indireta, de fundações vinculadas ao poder público, dos servidores do poder legislativo e judiciário, aos militares e dirigentes sindicais. Excetua-se, no âmbito da lei, aqueles que foram condenados pela práticas de crime de terrorismo, assalto, sequestro e atentado pessoal.
A Suprema Corte Constitucional, através da ADPF 153[5], reconheceu a inconstitucionalidade da representação interposta pela Ordem dos Advogados do Brasil que pretendia a anulação do perdão concedido aos representantes do Estado(civil e militar), acusados de praticar atos de tortura durante o regime militar. Cabem algumas considerações, como do Ministro César Peluzo, que merecem destaque: 1) a ADPF não tratava de reprovação ética dos crimes referentes à tortura, homicídio, sequestro ou outros abusos e propunha a avaliação do artigo 1º e de sua compatibilidade com a Carta, a qual a lei transcende o campo dos crimes políticos ou praticados por motivação política; 2) a interpretação da anistia é de sentido amplo e de generosidade, e não restrito; 3) a norma não ofende o princípio da igualdade, porque abrange crimes do regime contra os opositores, tanto quanto os cometidos pelos opositores contra o regime; 4) a ação não trata do chamado “direito à verdade histórica”, porque há como se apurar responsabilidades históricas sem modificar a lei de anistia; 5) a lei é fruto de um acordo de quem tinha legitimidade social e política, para naquele momento histórico celebrá-la; 6) não se trata de “autoanistia” como afirmara a OAB, porque a lei é fruto de um acordo feito no âmbito do legislativo; como se posicionou Eros Grau “não cabe ao poder judiciário rever o acordo político, que na transição do regime militar para a democracia, resultou na anistia de todos aqueles que cometeram crimes políticos e conexos a eles entre 1961 e 1979”. Votos vencidos, os Ministros Ricardo Lewandowski e Ayres Britto que compartilharam da visão “a anistia não teve caráter amplo, geral e irrestrito e certos crimes pela sua natureza são absolutamente incompatíveis com qualquer ideia de criminalidade política pura ou por conexão”. Nas palavras do Ministro César Peluzo que encerraram o presente julgamento:
“Só o homem perdoa, só uma sociedade superior qualificada pela consciência dos mais elevados sentimentos de humanidade é capaz de perdoar. Porque só uma sociedade que, por ter grandeza, é maior do que os seus inimigos é capaz de sobreviver.
Se é verdade que cada povo resolve os seus problemas históricos de acordo com sua cultura, com os seus sentimentos, som a sua índole e também com a sua história, o Brasil fez uma opção pelo caminho da concórdia.”
A lei de anistia e a sua constitucionalidade trouxe outra discussão que merece análise, no âmbito transconstitucional, referente aos desaparecidos políticos na Guerrilha do Araguaia, entre os anos de 1972 e 1975. Vinte e dois familiares, representando vinte e cinco desaparecidos políticos, interpuseram, em 1982, uma ação ordinária perante a Justiça Federal exigindo: a localização e o translado dos restos mortais dos entes queridos e a entrega da informação oficial sobre as circunstâncias de seus desaparecimentos. Passados treze anos, em 1995, diante da inércia estatal, os familiares, representados pelo Centro pela Justiça e o Direito Internacional, pelo Grupo de Tortura Nunca Mais do Rio de Janeiro e pela Comissão dos Familiares dos Mortos e Desaparecidos de São Paulo, enviaram denúncia internacional contra o Estado brasileiro perante a Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Em 2009, não tendo o Estado seguido as recomendações feitas pela Comissão, o caso foi enviado para ser processado na Corte Internacional de Direitos Humanos, que, em 24 de novembro de 2011, condenou o Brasil, declarando à unanimidade que:
“(1) As disposições da Lei de Anistia brasileira que impedem a investigação e sanção de graves violações de direitos humanos são incompatíveis com a Convenção Americana, carecem de efeitos jurídicos e não podem seguir representando um obstáculo para a investigação dos fatos do presente caso, nem para a identificação e punição dos responsáveis, e tampouco podem ter igual ou semelhante impacto a respeito de outros casos de graves violações de direitos humanos consagrados na Convenção Americana ocorridos no Brasil;
(2) O Estado é responsável pelo desaparecimento forçado e, portanto, pela violação dos direitos ao reconhecimento da personalidade jurídica, à vida, à integridade pessoal e à liberdade pessoal, estabelecidos nos artigos 3, 4, 5 e 7, todos da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em relação com o artigo 1.1, desse instrumento, em prejuízo das pessoas indicadas no parágrafo 125, da Sentença, em conformidade com o exposto nos parágrafos 101 a 125 de seu comando;
(3) O Estado descumpriu a obrigação de adequar seu direito interno à Convenção Americana sobre Direitos Humanos, contida em seu artigo 2, em relação aos artigos 8.1, 25 e 1.1, do mesmo instrumento, como consequência da interpretação e aplicação que foi dada à Lei de Anistia a respeito de graves violações de direitos humanos. Da mesma maneira, o Estado é responsável pela violação dos direitos as garantias judiciais e à proteção judicial previstos nos artigos 8.1 e 25.1, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em relação aos artigos 1.1 e 2, desse instrumento, pela falta de investigação dos fatos do presente caso, bem como pela falta de julgamento e sanção dos responsáveis, em prejuízo dos familiares das pessoas desaparecidas executadas, indicados nos parágrafos 180 e 181, da Sentença, nos termos dos parágrafos 137 a 182 da mesma;
(4) O Estado é responsável pela violação do direito à liberdade de pensamento e de expressão consagrado no artigo 13, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em relação com os artigos 1.1, 8.1 e 25, desse instrumento, pela afetação do direito a buscar e a receber informação, bem como do direito de conhecer a verdade sobre o ocorrido. Da mesma maneira, o Estado é responsável pela violação dos direitos às garantias judiciais estabelecidos no artigo 8.1, da Convenção Americana, em relação com os artigos 1.1 e 13.1, do mesmo instrumento, por exceder o prazo razoável da Ação Ordinária, todo o anterior em prejuízo dos familiares indicados nos parágrafos 212, 213 e 225, da Sentença, em conformidade com o exposto nos parágrafos 196 a 225, desta mesma decisão;
(5) O Estado é responsável pela violação do direito a integridade pessoal, consagrado no artigo 5.1, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em relação com o artigo 1.1, desse mesmo instrumento, em prejuízo dos familiares indicados nos parágrafos 243 e 244, da Sentença, em conformidade com o exposto nos parágrafos 235 a 244, desta mesma decisão.[6]
Em face de todos estes reconhecimentos, a Corte passou então a estabelecer os termos dispositivos e pontuais da decisão, atribuindo obrigações concretas ao Estado brasileiro, uma vez reconhecida a natureza reparatória do comando sentencial, nos seguintes termos:
(a) O Estado deve conduzir eficazmente, perante a jurisdição ordinária, a investigação penal dos fatos do presente caso a fim de esclarecê-los, determinar as correspondentes responsabilidades penais e aplicar efetivamente as sanções e consequências que a lei preveja, em conformidade com o estabelecido nos parágrafos 256 e 257, da Sentença;
(b) O Estado deve realizar todos os esforços para determinar o paradeiro das vítimas desaparecidas e, se for o caso, identificar e entregar os restos mortais a seus familiares, em conformidade com o estabelecido nos parágrafos 261 a 263, da Sentencia;
(c) O Estado deve oferecer o tratamento médico e psicológico ou psiquiátrico que as vítimas requeiram e, se for o caso, pagar o montante estabelecido, em conformidade com o estabelecido nos parágrafos 267 a 269, da Sentença;
(d) O Estado deve realizar as publicações ordenadas, em conformidade com o estabelecido no parágrafo 273, da Sentença;
(e) O Estado deve realizar um ato público de reconhecimento de responsabilidade internacional a respeito dos fatos do presente caso, em conformidade com o estabelecido no parágrafo 277, da Sentença;
(f) O Estado deve continuar com as ações desenvolvidas em matéria de capacitação e implementar, em um prazo razoável, um programa ou curso permanente e obrigatório sobre direitos humanos, dirigido a todos os níveis hierárquicos das Forças Armadas, em conformidade com o estabelecido no parágrafo 283, da Sentença;
(g) O Estado deve adotar, em um prazo razoável, as medidas que sejam necessárias para tipificar o delito de desaparecimento forçado de pessoas em conformidade com os parâmetros interamericanos, nos termos do estabelecido no parágrafo 287, da Sentença. Enquanto cumpre com esta medida, o Estado deve adotar todas aquelas ações que garantam o efetivo julgamento, e se for o caso, a punição em relação aos fatos constitutivos de desaparecimento forçado através dos mecanismos existentes no direito interno;
(h) O Estado deve continuar desenvolvendo as iniciativas de busca, sistematização e publicação de toda a informação sobre a Guerrilha do Araguaia, assim como da informação relativa a violações de direitos humanos ocorridas durante o regime militar, garantindo o acesso a mesma nos termos do parágrafo 292, da Sentença;
(i) O Estado deve pagar as quantias fixadas nos parágrafos 304, 311 e 318, da Sentença, a título de indenização por dano material, por dano imaterial e por restituição de custas e gastos, nos termos dos parágrafos 302 a 305, 309 a 312, e 316 a 324, da sentença;
(j) A Corte supervisará o cumprimento integral desta Sentença, no exercício de suas atribuições e em cumprimento de seus deveres, em conformidade ao estabelecido na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, e dará por concluído o presente caso uma vez que o Estado tenha dado cabal cumprimento ao disposto na mesma.
(l) Dentro do prazo de um ano, a partir de sua notificação, o Estado deverá apresentar ao Tribunal um informe sobre as medidas adotadas para o seu cumprimento.”[7]
Em que pese a decisão exarada, qual o papel do Estado em vista ao seu cumprimento? Em linhas gerais, pode-se dizer que há quatro possíveis níveis hierárquicos de operacionalidade dos tratados e convenções internacionais nos sistemas jurídicos nacionais do Ocidente: 1) hierarquia supraconstitucional; 2) hierarquia constitucional; 3) hierarquia infraconstitucional, mas supralegal; 4) paridade hierárquica entre tratado e lei federal[8].
No Brasil, segundo entendimento do Supremo Tribunal, desde 1977[9], atribui-se a paridade hierárquica entre tratados e convenções internacionais e a lei federal, corrente conhecida como monista nacionalista moderada, apontada por Leal. Partindo do olhar constitucional à luz dos direitos humanos e acompanhando a corrente doutrinária de Leal, assume-se que as normas definidoras de direitos fundamentais têm aplicação imediata, compartilhando com a previsão constitucional[10], na qual os direitos e garantias expressos não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou de tratados internacionais dos quais a República Federativa do Brasil faça parte. Para Leal, “a tese da equiparação entre os direitos fundamentais localizados em Tratados Internacionais e os com sede na Constituição formal é a que mais se harmoniza com a especial dignidade jurídica e axiológica dos direitos fundamentais na ordem jurídica interna e internacional”[11].
Foi o julgado de 03 de dezembro de 2008, tratando da questão do depositário infiel, o qual asseverou que os Tratados Internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil possuem status normativo supralegal, hoje sumulados pelo Superior Tribunal de Justiça – Súmula 419. Convém ressaltar importante posicionamento da doutrina, onde para Piovesan[12] o Direito brasileiro faz opção por um sistema misto, que combina regimes jurídicos diferenciados: um regime aplicável aos tratados de direitos humanos e outro aplicável aos tratados tradicionais. “Enquanto os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos – por força do art. 5º, §§1º e 2º - apresentam hierarquia de norma constitucional e aplicação imediata, os demais tratados internacionais apresentam hierarquia infraconstitucional e se submetem à sistemática da incorporação legislativa.”
O Brasil firmou acordo no âmbito da jurisdição internacional, reconhecendo a competência da Corte Interamericana de Direitos Humanos, em 10 de dezembro de 1998. Em sua declaração, indicou que o Tribunal teria competência para os fatos posteriores e esse reconhecimento, conforme Leal[13], estaria a declaração amparada pelo princípio da irretroatividade, onde a Corte não poderia exercer sua competência contenciosa para aplicar a Convenção e declarar a violação de suas normas quando os fatos alegados ou a conduta do Estado, que pudesse implicar na sua responsabilidade internacional, fosse anterior ao reconhecimento. Ressalta-se que a Corte tem se manifestado no sentido de que os atos de caráter contínuo ou permanente perduram durante todo o tempo em que o fato continua, isto porque o desaparecimento e sua execução se iniciam com a privação da liberdade da pessoa e a subsequente falta de informação sobre seu destino, permanecendo até quando não se conheça o paradeiro da pessoa desaparecida e os fatos que não tenham sido esclarecidos.
Neste sentido, qual a eficácia a ser atribuída ao campo desta decisão em terras brasileiras? Se dará no campo da convencionalidade, como afirmado pelo Ministro César Peluzo ou a convencionalidade tem um sentido próprio, sendo norma vinculante? Só o tempo dirá...
Importante medida foi a instituição da Comissão da Verdade, que incorpora ao âmbito interno uma das obrigações em vias de concretização da decisão internacional.
As Comissões da Verdade possuem um conceito complexo, cujas principais preocupações são tanto políticas quanto morais. Encaram problemas fundamentais de justiça e de verdade, violações e violência, apuração e reparação. As políticas são voltadas por noções e objetivos indistintamente morais. Encontram-se relacionados com o que se pretende alcançar e reflete sua natureza controversa como projetos que não se validam por si mesmos[14]. Os fundamentos morais devem ser diferenciados de uma quantidade de considerações relacionadas, mas distintas como: às circunstâncias históricas, onde geralmente se operam as transições de regimes, autoritários ou totalitários para administração mais democrática ou ainda entendida como circunstância de justiça transicional[15], quando se requer que seja estabelecida uma cultura política de direitos e responsabilidades em vistas a um cenário de violações massivas dos direitos humanos; às condições políticas, relacionadas ao acordo estabelecido entre o governo e os denominados “insurgentes”; aos mandatos legais específicos, vislumbrando a norma criada pelo parlamento a estabelecer a “anistia”; e aos marcos conceituais disponíveis, que incluem as tradições e mentalidades que no passado haviam sancionado e legitimado abusos e atrocidades.
Nesta sentido, Toit[16] sustenta que a verdade como reconhecimento e a justiça como recognição, como concepções morais que informam a prática da Comissões da Verdade, são ideias distintas e coerentes, relevantes para a justiça transicional e não implicam necessariamente uma concessão moral na qual a justiça é sacrificada pelo bem de algum outro valor. A noção de verdade como reconhecimento tem sido relacionada especialmente com o objetivo político básico do reconhecimento da dignidade cívica e humana das vítimas de graves violações a direitos humanos. Em se tratando de justiça transicional, existem necessidades morais e políticas para estabelecer a dignidade cívica e humana das vítimas, bem como sua confiança básica e sua autoestima reconhecida socialmente.
As Comissões têm como objetivo primário vincular especificamente os objetivos da verdade, justiça e reconciliação, a partir do olhar do Estado a pedir clemência em vias de reconciliação, devendo as mesmas terem seu próprio aporte na cicatrização das feridas do corpo social, efeito absolutamente estabilizador para a democracia do país.[17]
Ressalta-se ainda que, conforme Leal[18], a proposta deve ser de focar o tema de justiça transicional na perspectiva da memória de paz, tendo em vista, que mesmo no período militar não se pode esquecer de tantos militares ou subalternos que não aderiam ao golpe ou que jamais cometeram atos de tortura, desaparecimento ou sequestro. Citando Ninõ[19], Leal ainda adverte que a formação da consciência social contra os abusos dos direitos humanos depende mais da exposição que se pode fazer de ditas atrocidades e de sua clara condenação que do número de pessoas que são de fato castigadas por ela.
A instituição da Comissão da Verdade no Brasil, através da Lei 12.528/2011, criada com a finalidade de examinar e esclarecer as graves violações de direitos humanos praticados, composta por sete membros designados pelo Presidente, de forma pluralista, de reconhecida idoneidade e caráter ético, sendo vedados aqueles que exerçam cargos de agremiações partidárias, que não tenham condições de atuar com imparcialidade e que estejam em cargos de comissão ou função de confiança. Os objetivos da Comissão são:
I - esclarecer os fatos e as circunstâncias dos casos de graves violações de direitos humanos;
II - promover o esclarecimento circunstanciado dos casos de torturas, mortes, desaparecimentos forçados, ocultação de cadáveres e sua autoria, ainda que ocorridos no exterior;
III - identificar e tornar públicos as estruturas, os locais, as instituições e as circunstâncias relacionados à prática de violações de direitos humanos e suas eventuais ramificações nos diversos aparelhos estatais e na sociedade;
IV - encaminhar aos órgãos públicos competentes toda e qualquer informação obtida que possa auxiliar na localização e identificação de corpos e restos mortais de desaparecidos políticos, nos termos do art. 1o da Lei no 9.140, de 4 de dezembro de 1995;
V - colaborar com todas as instâncias do poder público para apuração de violação de direitos humanos;
VI - recomendar a adoção de medidas e políticas públicas para prevenir violação de direitos humanos, assegurar sua não repetição e promover a efetiva reconciliação nacional;
VII - promover, com base nos informes obtidos, a reconstrução da história dos casos de graves violações de direitos humanos, bem como colaborar para que seja prestada assistência às vítimas de tais violações.
É este caráter inegável que deve inspirar o Estado que queira cumprir, de boa-fé, com sua obrigação de fazer respeitar e garantir o exercício do direto à verdade[20].
Ainda há muito a discutir, carecendo de aportes jurídicos, doutrinários e de participação, ao viés de que a memória e a verdade constituem patrimônio e de todos nós!
Notas
[1] MENDÉZ, Juan E. Derecho a la verdad frente a las graves violaciones a los derechos humanos, p. 12.
[2] Artigo 6º(5) Protocolo Adicional I de 1977, das Convenção de Genebra.
[3] ZALAQUETT, José. Balancing Ethical Imperatives and Political Constraints: The Dilemma of New Democracies Confronting Past Human Rights Violations, 43 Hastings L. J., 1992, p. 1430.
[4] O parágrafo primeiro da lei considera crime conexo os crimes de qualquer natureza relacionados com crimes politicos ou praticados por motivições políticas.
[5] Disponível em :<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=125515 &caixa Busca =N> Acesso em 29 de abril de 2010.
[6] Conforme sentença da Corte Interamericana de Direitos Humanos de São José da Costa Rica.
[7] LEAL, Rogério Gesta. Justiça de Transição e a responsabilidade do Estado por atos de tortura e desaparecimento de pessoas nos regimes de exceção. Cedido pelo autor, 2010, p. 18.
[8] LEAL, Rogério Gesta. Justiça de Transição e a responsabilidade do Estado por atos de tortura e desaparecimento de pessoas nos regimes de exceção. Cedido pelo autor, 2010, p. 2.
[9] Referência da RE 80.004-SE. Rel. Min. Cunha Peixoto, julgado em 1º/06/1977.
[10] Neste sentido artigos 5 § 1º e § 2º da Constituição federal.
[11] LEAL, Rogério Gesta. Justiça de Transição e a responsabilidade do Estado por atos de tortura e desaparecimento de pessoas nos regimes de exceção. Cedido pelo autor, 2010, p.8.
[12] PIOVESAN, Flávia. Temas de Direitos Humanos. Op.cit., p.44. Ver o texto de MENDES, Gilmar. A Justiça Constitucional nos Contextos Supranacionais. In Revista Direito Público, n. 8, abr./mai./jun. 2005, p.80.
[13] LEAL, Rogério Gesta. Justiça de Transição e a responsabilidade do Estado por atos de tortura e desaparecimento de pessoas nos regimes de exceção. Cedido pelo autor, 2010, p.12
[14] TOIT, André du. Los Fundamentos Morales de las Comisiones de Verdad La Verdad como Reconocimiento y la Justicia como Recognition*: Principios de la Justicia Transicional en la Práctica de la Comisión de Verdad y Reconciliación (CVR) Sudafricana**
[15] Neil J. Kritz (ed), Transitional Justice: How Emerging Democracies Reckon With Former Regimes, 3 Vols., Washington, D.C.: US Institute of Peace Press, 1995.
[16] TOIT, André du. Los Fundamentos Morales de las Comisiones de Verdad La Verdad como Reconocimiento y la Justicia como Recognition*: Principios de la Justicia Transicional en la Práctica de la Comisión de Verdad y Reconciliación (CVR) Sudafricana, p. 24.
[17] MENDÉZ, Juan E. Derecho a la verdad frente a las graves violaciones a los derechos humanos, p. 13.
[18] LEAL, Rogério Gesta. Justiça de Transição e a responsabilidade do Estado por atos de tortura e desaparecimento de pessoas nos regimes de exceção. Cedido pelo autor, 2010, p.25.
[19] idem, ibidem, 26.
[20] MENDÉZ, Juan E. Derecho a la verdad frente a las graves violaciones a los derechos humanos, p. 14.