3. Meio ambiente do trabalho seguro e saudável: um direito fundamental?
A constatação da vasta tutela jurídica conferida ao meio ambiente do trabalho, com vistas a garantir a saúde do trabalhador, inevitavelmente, induz à discussão se o direito ao ambiente laboral ecologicamente equilibrado, imprescindível à sadia qualidade de vida, constitui-se em um direito fundamental.
Ocorre que, para se chegar a uma conclusão sobre essa questão, necessário se faz adentrar, ainda que superficialmente, nas discussões havidas sobre a teoria dos direitos fundamentais, a fim de delinear seu conceito e efeitos jurídicos concretos.
Primeiramente, no que diz respeito à denominação de tais direitos considerados imanentes ao ser humano, Romita (2009) aduz que a evolução histórica dos mesmos, e sua respectiva análise por diversos autores, fez surgir diversas expressões para designá-los, tais como “direitos do homem e do cidadão”, “direitos humanos”, “direitos humanos fundamentais”, “direitos naturais”, “direitos individuais”, “direitos subjetivos públicos”, “liberdades públicas”, “liberdades fundamentais”, “direitos da personalidade”, dentre outros. Não obstante tal diversidade, a denominação “direitos fundamentais” foi, majoritariamente, a consagrada pelos legisladores constituintes, incluindo-se aí o Brasil, cuja Constituição Federal de 1988 dedica seu Título II aos “direitos e garantias fundamentais”. De acordo com Peces-Barba Martínez (1999, apud ROMITA, 2009, p. 61), essa preferência mundial se explica pelo seguinte:
1º - é mais precisa que a expressão direitos humanos e não revela a ambigüidade que esta supõe; 2º - abarca as duas dimensões contidas na expressão direitos humanos, sem incorrer nos reducionismos iusnaturalista ou positivista; 3º - é mais adequada do que os termos direitos naturais ou direitos morais, que mutilam os direitos humanos de sua faceta jurídico-positivista; 4º - é mais adequada do que os termos direitos públicos subjetivos ou liberdades públicas, que podem perder de vista a dimensão moral e restringir o sentido à faceta de consagração pelo ordenamento; 5º - por sua aproximação com direitos humanos, mostra-se sensível a uma imprescindível dimensão ética.
Se analisar a denominação constitui tarefa árdua, mais ainda o é traçar uma definição de direitos fundamentais, em razão da ampla complexidade que envolve o tema. Apesar disso, doutrinadores como Romita (2009, p. 51) ousam em fazê-lo:
[...] pode-se definir direitos fundamentais como os que, em dado momento histórico, fundados no reconhecimento da dignidade da pessoa humana, asseguram a cada homem as garantias de liberdade, igualdade, solidariedade, cidadania e justiça.
Em sentido semelhante, Marmelstein (2008, p. 20):
Os direitos fundamentais são normas jurídicas, intimamente ligadas à ideia de dignidade da pessoa humana e de limitação do poder, positivadas no plano constitucional de determinado Estado Democrático de Direito, que, por sua importância axiológica, fundamentam e legitimam todo o ordenamento jurídico.
Preferindo a expressão “direitos humanos fundamentais”, Moraes (2011, p. 20) define-os como:
O conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por finalidade básica o respeito a sua dignidade, por meio de sua proteção contra o arbítrio do poder estatal, e o estabelecimento de condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana [...].
Os conceitos formulados por Marmelstein (2008) e Moraes (2011) levam a uma reflexão pertinente: apenas são fundamentais aqueles direitos positivados? Segundo Santos (2010), aduzir que direitos fundamentais são aqueles contemplados por normas jurídicas positivas não prova a natureza dos mesmos, havendo, ainda, o risco de se respaldar qualquer conteúdo positivado como direito fundamental, o que seria uma tragédia para o ordenamento jurídico-principiológico.
Marmelstein (2009) reconhece que a positivação é um aspecto formal dos direitos fundamentais, o qual, não se dissocia do aspecto material, consubstanciado nos valores básicos para uma vida em sociedade digna, o que implica em uma dupla valoração: respeito à dignidade humana e limitação de poder do Estado.
Com efeito, ao dispor que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”, o § 2º do art. 5º da CF/88 induz ao entendimento de que os direitos fundamentais transcendem ao formalismo (constitucionalização), havendo, também, um elemento material que, por seu conteúdo e substância, pertencem ao corpo fundamental da Constituição de um Estado, ainda que não conste formalmente de seu texto (SARLET, 2009).
Nesse contexto, Sarlet (2009, p. 80-81) exara importante raciocínio:
[...] com base no entendimento subjacente ao art. 5º, § 2º, da CF, podemos, desde logo, cogitar de duas espécies de direitos fundamentais: a) direitos formal e materialmente fundamentais (ancorados na Constituição formal); b) direitos apenas materialmente fundamentais (sem assento no texto constitucional) [...]
Complementando o entendimento acima exposado, referencia-se Canotilho (1999), que defende haver direitos apenas formalmente fundamentais, os quais seriam os previstos no texto constitucional, mas que, por sua essência e importância, não se enquadram no conceito material de direitos fundamentais. Essa questão também é observada por Marmelstein (2008), que constata existirem, no rol do Título II da CF/88, direitos que não possuem uma ligação direta com a dignidade da pessoa humana ou com a limitação do poder estatal (essências dos direitos fundamentais), tais como o direito de marca (art. 5º, XXIX), o direito dos trabalhadores à participação nos lucros das empresas (art. 7º, XI), dentre outros.
Dentro do estudo dos direitos fundamentais, não se pode olvidar do clássico estudo do jurista tcheco, naturalizado francês, Karel Vasak, o qual, em 1979, desenvolveu a “teoria das gerações dos direitos” inspirado no lema “Liberté, Égalité e Fraternité” (Liberdade, Igualdade e Fraternidade), da Revolução Francesa de 1789.
A primeira geração dos direitos engloba as liberdades públicas, traduzidas nos direitos civis e políticos, cuja origem remete à Magna Carta de 1215, do Rei João Sem Terra, depois referenciados em outros documentos de igual importância, frutos das revoluções burguesas (BONAVIDES, 2011).
A segunda geração, por sua vez, corresponde a dos direitos econômicos, sociais e culturais do povo, os quais traduzidos no valor igualdade, encontram origem na Revolução Industrial (século XIX), cujas péssimas condições de trabalho e de vida da comunidade operária fez eclodir diversos movimentos populares que buscavam melhorias sociais do homem trabalhador, sobretudo no período pós-guerra, com a criação da OIT e a promulgação da Constituição alemã de Weimar, em 1919 (PENTEADO FILHO, 2006). No Brasil, foram normatizados, basicamente, pelo art. 6º, da CF/88.
Já a terceira geração de direitos é baseada na fraternidade, tida pela doutrina como solidariedade, e decorre das profundas alterações experimentadas pela sociedade mundial, a exemplo da globalização e dos avanços tecnológicos e científicos (internet, robótica, etc). Dizem respeito a direitos difusos e coletivos como o meio ambiente sadio e equilibrado, a proteção do consumidor, a autodeterminação dos povos, o progresso e a paz (MORAES, 2010).
A doutrina aponta, ainda, a existência de uma quarta geração de direitos, surgidas do atual contexto de avanço frenético das pesquisas genéticas e a da consequente necessidade de proteger a integridade da própria existência humana, cujo instrumento efetivo, no Brasil, é a Lei n. 11.105/2005 (Lei da Biossegurança) (BOBBIO, 2004). No Brasil, Bonavides (2011), grande defensor da quarta geração de direitos, leciona que os mesmos correspondem ao direito à democracia, o direito à informação e o direito ao pluralismo, vez que deles depende a concretização da sociedade do futuro, cuja peculiaridade mais evidente é a universalidade, à medida que as fronteiras nacionais são mitigadas com o avanço e democratização da tecnologia.
Não obstante tenha se consagrado no meio jurídico, insta aqui fazer referência às críticas feitas ao termo “gerações” por abalizada parte da doutrina nacional, que a considera imprópria para designar os momentos de consagração das várias espécies de direitos (BONAVIDES, 2011). Nesse sentido, para Sarlet (2009, p. 45):
Num primeiro momento, é de se ressaltarem as fundadas críticas que vêm sendo dirigidas contra o próprio termo “gerações” por parte da doutrina alienígena e nacional. Com efeito, não há como negar que o reconhecimento progressivo de novos direitos fundamentais tem o caráter de um processo cumulativo, de complementaridade, e não de alternância, de tal sorte que o uso da expressão “gerações” pode ensejar a falsa impressão de substituição gradativa de uma geração por outra, razão pela qual há quem prefira o termo “dimensões” dos direitos fundamentais, posição esta que aqui optamos por perfilhar, na esteira da mais moderna doutrina.
A classificação das dimensões dos direitos fundamentais se faz importante para este estudo à medida que, tendo-se como parte do objeto de pesquisa o “direito à informação no ambiente de trabalho”, observa-se que a mesma perpassa por três das quatro dimensões identificadas pela doutrina. O meio ambiente laboral, como visto, congrega a interseção de dois ramos distintos do direito, o trabalhista e o ambiental. O primeiro é espécie do gênero direitos sociais e se insere na segunda dimensão; já o segundo é espécie do gênero difusos e corresponde à terceira dimensão. Por fim, o direito à informação, conforme lição de Bonavides (2011), constitui-se em espécie do gênero “direitos dos povos”, que fazem parte da quarta dimensão. Cumpre referenciar, todavia, as opiniões em sentido contrário de Santos (2010) e Melo (2001), no sentido de incluir o meio ambiente do trabalho como um direito de terceira dimensão apenas, vez que se traduz em um dos aspectos do meio ambiente geral, considerado uno e indivisível.
Com efeito, a pesquisa aqui desenvolvida apresenta-se como prova clara de que os direitos fundamentais se interrelacionam, não havendo, segundo a boa hermenêutica constitucional, relação de excludência entre os mesmos, daí porque o termo “dimensão” mostra-se mais adequado e pertinente. De acordo com Santos (2010, p. 76):
[...] a teoria das gerações dos direitos fundamentais aponta para o caráter cumulativo e a natureza complementar entre esses direitos, como também que têm o mesmo significado teleológico, sem divisibilidade, de afirmação jurídica do homem enquanto liberdade, igualdade e solidariedade. São diferentes grupos de direitos fundamentais que existem simultaneamente e concomitantemente.
Quanto à classificação dos direitos e garantias fundamentais na CF/88, Moraes (2011) leciona que a mesma os trouxe em seu Título II (arts. 5º a 17), o qual foi subdividido em cinco capítulos ou espécies: direitos individuais e coletivos, direitos sociais, nacionalidade, direitos políticos e partidos políticos. Cumpre advertir, entretanto, que apesar de um rol tão extenso, por força do disposto nos arts. 1º, III, e art. 5º, § 2º, o mesmo não é exaustivo, havendo possibilidade de se identificar outros direitos fundamentais fora do Título II e, ainda, fora do texto constitucional.
Nesse sentido, considerar o meio ambiente do trabalho seguro e saudável um direito fundamental implica considerar não só as normas inseridas no texto constitucional, mas também as previstas nos tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil.
Finalmente, adentrando na discussão sobre ser o meio ambiente do trabalho seguro e saudável um direito fundamental, cabe, em um primeiro momento, estabelecer algumas premissas.
A primeira delas diz respeito a uma constatação aparentemente óbvia, mas que precisa ser enfatizada: o meio ambiente do trabalho seguro e saudável não tutela apenas a vida e a saúde do trabalhador, mas também de todas as pessoas que o cercam. Isso pode ser depreendido do termo “todos” constante do caput do art. 225 da CF/88 (BRASIL, 1988, p. 80), que prescreve: “todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida [...]”. Ora, partindo-se do ensinamento hermenêutico de que o texto constitucional não comporta termos inúteis, a interpretação dos mesmos deve buscar a máxima efetividade; desse modo, sendo o meio ambiente laboral um aspecto do meio ambiente geral referenciado no citado art. 225, é razoável concluir que “todos” não exclui ninguém, ou seja, não limita sua proteção somente aos trabalhadores, mas a todas as pessoas, indistintamente.
A segunda, decorrente da primeira, aduz serem a vida e a saúde os bens jurídicos que se quer, na verdade, proteger no ambiente de trabalho. Bens dos quais são titulares não somente os trabalhadores, mas toda a sociedade.
Desse modo, é possível afirmar que a tutela do meio ambiente laboral encerra uma proteção a pelo menos três bens jurídicos tidos por fundamentais na CF/88: vida, saúde e o próprio meio ambiente. Por essa razão, seguindo o pensamento de Romita (2009, p. 412) não há como negar o caráter de fundamental ao meio ambiente de trabalho saudável e seguro:
O ambiente de trabalho seguro constitui direito fundamental dos trabalhadores. As normas a ele aplicáveis são dotadas de cogência absoluta e asseguram aos trabalhadores direitos indisponíveis, ante o caráter social que revestem e o interesse público que os inspira. Não podem sofrer derrogação nem mesmo pela via negocial coletiva. O interesse público está presente quando se trata de meio ambiente do trabalho, cujo alcance ultrapassa o interesse meramente individual de cada trabalhador envolvido, embora seja ele o destinatário imediato da aplicação da norma.
Denota-se, então, haver um relevante interesse social na construção e no cumprimento das normas de segurança e medicina do trabalho, as quais transcendem o trabalhador individualmente considerado, embora seja ele seu destinatário principal, para atingir uma coletividade determinada ou indeterminada (difusa), positiva ou negativamente. Esse interesse coletivo, se violado, ou seja, se atingido por um dano decorrente de uma degradação ambiental causadora de acidentes ou doenças ocupacionais nos trabalhadores pode ensejar pleitos de danos morais coletivos junto ao judiciário trabalhista, competente para o julgamento desse tipo de demanda, conforme prescreve o art. 114 e incisos, da CF/88.
O interesse coletivo, também chamado interesse trans ou metaindividual pela doutrina, na esteira do que preceitua o Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), é tido como gênero, possuindo uma tríplice conotação, cujas espécies (difuso, coletivo stricto sensu e individual homogêneo) seguem uma ordem decrescente de coletivização:
Dentre os três, há um “núcleo comum” [...] mas com diferenças sensíveis: os difusos concernem a sujeitos indeterminados e ligados por circunstâncias de fato; os coletivos reportam-se a um grupo, categoria ou classe e são aglutinados por uma relação jurídica base; já os individuais homogêneos apenas são exercitáveis coletivamente pelo fato de terem origem comum (MANCUSO, 1996, p. 33).
Assim, quando se fala em dano moral coletivo, faz-se referência ao fato de que o patrimônio jurídico de uma determinada comunidade (determinável ou não), idealmente considerado, foi agredido de maneira absolutamente injustificável do ponto de vista legal, causando-lhe um presumido prejuízo, passível de reparação. De acordo com a lição de Medeiros Neto (2007, p. 137):
[...] o dano moral coletivo corresponde à lesão injusta e intolerável a interesses ou direitos titularizados pela coletividade (considerada em seu todo ou em qualquer de suas expressões – grupos, classes ou categorias de pessoas), os quais possuem natureza extrapatrimonial, refletindo valores e bens fundamentais para a sociedade.
A condenação de tomadores de serviços (em geral empregadores) por danos morais coletivos ocorridos em razão de descumprimento de normas relativas à saúde e à segurança do trabalho tem sido corriqueira no âmbito das três instâncias da Justiça do Trabalho. Em recente decisão, por exemplo, no julgamento do Recurso de Revista n. 52800-16.2008.5.09.0562 (BRASIL, 2011a), o TST manteve decisão de Tribunal Regional que condenou uma usina de álcool do Paraná a pagar um milhão de reais a título de reparação por danos morais coletivos por ausência de programa de redução a acidentes de trabalho, inexistência de instalações sanitárias, trabalho em condições degradantes, em oficinas sem ventilação e iluminação apropriadas, não fornecimento de água potável, obrigação de trabalho aos domingos sem compensação, atrasos no pagamento de salários, não concessão de férias e descontos salariais sem autorização dos trabalhadores.
Caracterizar o meio ambiente de trabalho ecologicamente equilibrado como direito fundamental, por certo, solidifica a argumentação de pleitos de ações coletivas (ações civis públicas, ações populares etc.) que tenham por objeto a reparação de danos extrapatrimoniais decorrentes de violações às normas de proteção ao ambiente laboral, e individuais, caso o trabalhador deseje ter o dano sofrido reparado, além de tornar legítima, caso necessária, a resistência em trabalhar em um ambiente ecologicamente hostil, sem correr o risco de demissão por justa causa.
Tomando por base a norma inserta no art. 7º, XXII, da CF/88, que prescreve ser direito dos trabalhadores urbanos e rurais a “redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança”, é preciso, antes de avançar em sua análise, estabelecer alguns conceitos.
Assim, o termo “segurança do trabalho” refere-se ao estudo de métodos de proteção e das causas motivadoras dos acidentes de trabalho (riscos operacionais), os quais podem afetar, temporária ou definitivamente a integridade física do trabalhador (TUPINAMBÁ, 2009). Já a “higiene do trabalho” busca eliminar do local de trabalho agentes físicos, químicos, biológicos ou ergonômicos (riscos do ambiente) que possam ocasionar acidentes laborais (GONÇALVES, 2008). Por fim, “medicina do trabalho” ou “saúde do trabalho”, como preferiu o legislador constituinte, consiste no estudo das causas das doenças ocupacionais (profissionais e do trabalho), objetivando sua prevenção e tratamento (TUPINAMBÁ, 2009).
Estabelecidos tais conceitos, é possível identificar o alcance da aplicabilidade da norma constitucional do art. 7º, XXII do texto magno. Desse modo, na clássica classificação proposta por Silva (2007), referido dispositivo é tido como norma de eficácia limitada de princípio programático, típicas de constituições dirigentes formuladas por países que optaram por privilegiar o bem-estar social de seus habitantes.
[...] podemos conceber como programáticas aquelas normas constitucionais através das quais o constituinte, em vez de regular, direta e imediatamente, determinados interesses, limitou-se a traçar-lhes os princípios para serem cumpridos pelos seus órgãos (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), como programas das respectivas atividades, visando à realização dos fins sociais do Estado (SILVA, 2007, p. 138).
Denota-se, então, que para garantir o exercício do direito fundamental a um ambiente de trabalho saudável, hígido e seguro, o Estado precisa agir e o faz por meio de diferentes instrumentos, conforme seja o Poder Executivo, Legislativo e Judiciário.
Com relação à atividade legislativa, a produção de leis relativas à matéria compete privativamente à União, por força do art. 22, I, da CF/88, que afirma ter este ente federativo competência legislativa privativa para legislar sobre direito do trabalho. Por outro lado, como visto alhures nesta seção, o meio ambiente de trabalho corresponde ao casamento dos ramos do direito trabalhista e ambiental. Este último, assim como a proteção e defesa da saúde, porém, segundo disposição do art. 24, VI, da CF/88, é de competência legislativa concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal (DF). Na prática, apesar do claro permissivo legislativo constitucional, os Estados e o DF não legislam sobre meio ambiente do trabalho, cujas diplomas normativos de regulação (leis, decretos e portarias) são expedidos pela União.
No que concerne ao Judiciário, cuja atividade é essencialmente de prestar jurisdição quando provocado, observa-se algumas tímidas iniciativas, tais como a criação de varas do trabalho especializadas em acidentes de trabalho, já existente no Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, o que facilita o processamento e julgamento de causas do gênero, caracterizadas por grande complexidade e que demanda preparação específica de Juízes e servidores, e campanhas de prevenção, a exemplo da recentemente lançada pelo TST, que, pela importância, merece destaque:
O Programa Nacional de Prevenção de Acidentes de Trabalho é uma iniciativa do Tribunal Superior do Trabalho e do Conselho Superior da Justiça do Trabalho, em parceria com o Ministério da Saúde, o Ministério da Previdência Social, o Ministério do Trabalho e Emprego e a Advocacia-Geral da União, visando à formulação e execução de programas e ações nacionais voltadas à prevenção de acidentes de trabalho e ao fortalecimento da Política Nacional de Segurança e Saúde no Trabalho. O principal objetivo do programa é reverter o cenário de crescimento do número de acidentes de trabalho presenciado no Brasil nos últimos anos.
O plano de ação do Programa Nacional de Prevenção de Acidentes de Trabalho compreende as seguintes atividades:
- criação de comitê interinstitucional, com representantes indicados pelas instituições parceiras, tendo como objetivo propor, planejar e acompanhar os programas e ações pactuados;
- implementação de políticas públicas permanentes em defesa do meio ambiente, da segurança e da saúde no trabalho, fortalecendo o diálogo social;
- promoção de estudos e pesquisas sobre causas e consequências dos acidentes de trabalho no Brasil, a fim de auxiliar na prevenção e na redução dos custos sociais, previdenciários, trabalhistas e econômicos decorrentes;
- fomentar a ações educativas e pedagógicas a fim de sensibilizar a sociedade civil e as instituições públicas e privadas sobre a necessidade de combate aos riscos no trabalho e de efetividade das normas e das convenções internacionais ratificadas pelo Brasil sobre segurança, saúde dos trabalhadores e meio ambiente de trabalho;
- criação de banco de dados comum com as instituições parceiras, com informações necessárias ao alcance do objeto do Programa. (BRASIL, 2011b, p. 1)
Finalmente, forçoso reconhecer que recai sobre o Executivo Federal a maior parte das atribuições de, efetivamente, fazer valer o disposto no art. 7º, XXII, da CF/88. Os principais instrumentos são as políticas públicas de fiscalização do cumprimento das normas pelos tomadores de serviços e de prevenção junto a estes últimos e aos trabalhadores diretamente, aspectos que serão melhor detalhados no capítulo seguinte deste estudo.
O que se pretende aqui enfatizar é que as normas constitucionais relativas ao meio ambiente do trabalho, por serem de cunho programático, não deixam, por conta disso, de ostentarem a qualidade de direitos fundamentais, possuindo, assim, eficácia jurídica imediata, direta e vinculante em casos como:
I – estabelecem um dever para o legislador ordinário;
II – condicionam a legislação futura, com a consequência de serem inconstitucionais as leis ou atos que as ferirem;
III – informam a concepção do Estado e da sociedade e inspiram sua ordenação jurídica, mediante a atribuição de fins sociais, proteção dos valores da justiça social e revelação dos componentes do bem comum;
IV – constituem sentido teleológico para a interpretação, integração e aplicação das normas jurídicas;
V – condicionam a atividade discricionária da Administração e do Judiciário;
VI – criam situações jurídicas subjetivas, de vantagem ou de desvantagem [...] (SILVA, 2007, p. 164).
Com efeito, tomando como referência os ensinamentos de Alexy (2008), pode-se afirmar que as normas de proteção ao meio ambiente do trabalho, por materializarem a defesa da vida e da saúde dos trabalhadores, possuem um duplo caráter. Configuram-se em direitos subjetivos de seus destinatários, os trabalhadores, possibilitando aos mesmos, caso tenham os referidos direitos lesados pelo Estado ou por terceiros, acessarem o Judiciário (art. 5º, LXXIII, CF/88). O segundo caráter é de ordem objetiva, que se expressa nos deveres de o Estado assegurar a todos o direito de trabalhar em um ambiente saudável, hígido e seguro.
Ao explicar sua teoria sobre o sistema de posições jurídicas fundamentais, Alexy (2008) afirma que a base teórica de análise dos direitos implica em uma tríplice divisão das posições que devem ser designadas como “direitos”. Seriam elas: a) direitos a algo; b) liberdades; e c) competências. Dentro desse raciocínio, o meio ambiente do trabalho seguro, hígido e saudável constitui-se em um direito a algo, que, por sua vez, pode ser dividido em direito a ações negativas e positivas.
O direito a ações negativas (também chamados de direitos de defesa em face do Estado) comporta as seguintes divisões: a) direitos ao não embaraço de ações; b) direitos à não afetação de características e situações; e c) direitos à não eliminação de posições jurídicas (ALEXY, 2008). Dentro desse contexto, o direito ao meio ambiente do trabalho ecologicamente equilibrado deve comportar ações negativas, no sentido de que o Estado:
I) não crie obstáculos ou impeça determinadas ações do titular do direito, II) não afete determinadas situações do titular do direito, e III) não elimine determinadas posições do titular do direito. Na primeira hipótese, tem-se a realização do direito ao ambiente pela omissão do Estado do exercício daquelas atividades lesivas ao meio ambiente sadio e ecologicamente equilibrado [...]. Na segunda hipótese, o direito ao ambiente cumpre-se com a ação negativa do Estado no sentido de não afetar uma situação jurídica titulada por todos que têm direito ao ambiente ecologicamente equilibrado [...]. Na terceira hipótese, o direito ao ambiente realiza-se com a omissão da eliminação de determinadas posições jurídicas fundamentais do titular do direito fundamental (GAVIÃO FILHO, 2005, p. 48).
Dentro da perspectiva dos direitos de defesa, o que se espera do Estado é que ele se omita em praticar atos que possam degradar o meio ambiente laboral. Interessante ressaltar, no entanto, que essa omissão comporta comissão, ou seja, obrigações de fazer, como por exemplo, não autorizar o início de uma obra que não tenha um plano de riscos ambientais para os trabalhadores. Outro ponto que decorre da análise do ambiente de trabalho ecologicamente equilibrado como direito de defesa é o fato de os mesmos não poderem sofrer retrocesso, estando o Estado sob o imperativo do art. 60, § 4º, da CF/88, ou seja, na impossibilidade de limitar ou suprimir regras que fixem posições jurídicas relativas a tal direito fundamental. Esse argumento é apenas um dos muitos encontrados na própria Constituição que subsidiam o núcleo essencial do princípio da proibição do retrocesso. Segundo Sarlet (2009, p. 448):
[...] a proibição do retrocesso [...] também resulta diretamente do princípio da maximização da eficácia de (todas) as normas de direitos fundamentais. Por via de consequência, o art. 5º, § 1º, da nossa Constituição, impõe a proteção efetiva dos direitos fundamentais não apenas contra a atuação do poder de reforma constitucional [...], mas também contra o legislador ordinário e os demais órgãos estatais (já que medidas administrativas e decisões jurisdicionais também podem atentar contra a segurança jurídica e a proteção de confiança), que, portanto, além de estarem incumbidos de um dever permanente de desenvolvimento e concretização eficiente dos direitos fundamentais (inclusive e, no âmbito da temática versada, de modo particular os direitos sociais) não pode – em qualquer hipótese, suprimir pura e simplesmente ou restringir de modo a invadir o núcleo essencial do direito fundamental ou atentar, de outro modo, contra as exigências da proporcionalidade.
No que concerne às ações positivas (também conhecidas como direito a prestações) que os cidadãos podem cobrar do Estado quando constituírem direitos fundamentais, Alexy (2008) afirma que elas podem ser divididas em dois grupos: ações normativas e fáticas.
As ações normativas correspondem aos direitos a atos estatais de criação de normas, abrangendo as mais variadas espécies normativas, em especial as de natureza administrativa e penal. No Brasil, existe um vasto arcabouço principiológico e de regras que tutelam de forma eficaz o meio ambiente do trabalho, seja em termos gerais ou específicos. A principal problemática relativa ao assunto é a falta de efetividade dessas normas, as quais, direcionadas a todos os membros da comunidade, padecem de observância em razão de inúmeros fatores, valendo destacar o econômico, que se insere no contexto da relação de emprego, onde o tomador de serviços (empregador) toma como parte do lucro valores que deveriam ser investidos em saúde e segurança do trabalho. Somente o Estado, por deter o poder de polícia, pode obrigar a coletividade a cumprir as normas postas. Para tanto, fa-lo-á por meio das ações fáticas.
As ações fáticas, por sua vez, requerem do Estado medidas efetivas de satisfação de direitos fundamentais, não importando a forma jurídica na realização da ação para a satisfação do direito, o que, inclusive, funciona como “critério para a distinção entre direitos a ações positivas fáticas e direitos a ações positivas normativas” (ALEXY, 2008, p. 202).
A materialização dessas ações fáticas se dá, regra geral, por meio de políticas públicas específicas para o setor, e não deve se limitar à mera fiscalização do cumprimento das normas, mas também à informação e sensibilização dos sujeitos envolvidos do quão importante é a sua observância, vez que, se negligenciadas, podem acarretar a morte ou prejuízos irreversíveis à saúde.
Com efeito, o direito ao ambiente de trabalho ecologicamente equilibrado se constitui em prerrogativa exigível em face do Estado, que deve proteger os trabalhadores de lesões ou ameaças perpetradas por quaisquer pessoas que tomem serviços dos mesmos, seja na condição de tomador de serviços direto (empregador) ou indireto (terceirização). Essa intervenção estatal resta obrigatória e imprescindível, não havendo espaço para discricionariedade (SANTOS, 2010), o que implica concluir não poder o gestor público, por exemplo, optar por fiscalizar ou não uma obra e, se constatar irregularidades, embargá-la ou não; aplicar ou não uma multa administrativa etc. O fato de os direitos à vida e à saúde serem fundamentais e, no caso dos trabalhadores, dependerem de um ambiente de trabalho seguro, hígido e saudável, não deixa margem de liberdade aos agentes do Estado quando do cumprimento de suas funções, as quais devem ser vinculadas.
Por fim, resta analisar um último ponto relativo à importância de caracterizar a proteção ao meio ambiente do trabalho como direito fundamental: o seu efeito horizontal. Com efeito, o tema da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, também conhecida por eficácia privada ou externa, é relativamente novo na doutrina e jurisprudência nacionais, embora seja possível afirmar que ela decorre de uma natural evolução interpretativa das normas de tutela de direitos fundamentais. Da expressão “horizontal”, denota-se haver um contraponto com a eficácia vertical, entendida como aquela oponível ao Estado pelos particulares e que tanto já foi debatida pela doutrina, englobando temas como liberdades civis, direito à vida, democracia etc.
A aplicação dos direitos fundamentais às relações privadas tem embasamento em duas teorias principais. A primeira, chamada de eficácia indireta ou mediata, aduz que a aplicação dos direitos fundamentais se dá de forma reflexa, em um duplo aspecto: a) proibitivo, voltado para o legislador, impedindo-o de produzir leis que ofendam tais direitos e, b) positivo, no sentido de determinar ao legislador que implemente os direitos fundamentais, indicando quais deles devem se aplicar às relações privadas. A segunda teoria, da eficácia direta ou imediata, defende que alguns direitos fundamentais sejam aplicados às relações privadas sem que, para isso, haja complementação legislativa (VIEIRA, 2006).
Ocorre que, ao se adotar qualquer dessas teorias, não se pode escapar da inevitável colisão entre alguns direitos fundamentais, como, por exemplo, a livre iniciativa privada e o respeito à dignidade da pessoa humana ou ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Desse modo, segundo os preceitos do art. 170 da CF/88, qualquer cidadão é livre para empreender, montar seu negócio, abrir uma empresa etc., todavia, não poderá deixar de observar os direitos trabalhistas e previdenciários de seus empregados.
Nesse ponto, é inegável a contribuição que a teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais fornece ao direito do trabalho, à medida que fortalece interpretações mais garantistas aos trabalhadores, incluindo-se aí o meio ambiente de trabalho seguro e saudável. Indubitavelmente, além do Estado, outras forças sociais, como grandes grupos econômicos e políticos, podem atentar contra a dignidade humana do trabalhador e aviltar direitos que lhe são reconhecidos como fundamentais. De fato, razão assiste à Rivero (1997 apud MENDES et al, 2007, p. 265) quando assevera que “escapar da arbitrariedade do Estado para cair sob a dominação dos poderes privados seria apenas mudar de servidão”.
Segundo Mendes et al (2007), a temática em apreço empolgou estudos e decisões judiciais em vários países que serviram de inspiração para o modelo constitucional pátrio, a exemplo de Portugal, cuja Constituição proclama que os direitos fundamentais também são aplicáveis às entidades privadas.
No âmbito do STF, já resta assentado que, em função da clara percepção da força vinculante, da eficácia imediata dos direitos fundamentais e da sua posição no topo da hierarquia das normas jurídicas, não se pode olvidar da aplicação dos mesmos no setor privado. Nesse sentido, houve importantes decisões que, na área trabalhista, acabaram por acolher a teoria em comento, a exemplo do RE n. 160.222 (BRASIL, 1995), onde a Corte entendeu configurar constrangimento ilegal a revista íntima em mulheres em fábrica de lingerie, e do RE n. 161.243 (BRASIL, 1999a), no qual se entendeu ter a filial brasileira da empresa de aviação Air France agido com discriminação ao pagar salários menores a trabalhadores brasileiros que exerciam as mesmas funções que franceses. Por outro lado, embora não tratasse de matéria trabalhista ou ambiental, o julgamento do RE 201.819 (BRASIL, 2006a) restou emblemático por deixar claro o posicionamento do Pretório Excelso sobre o tema:
EMENTA: SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO.
I. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados.
II. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES À AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAÇÕES. A ordem jurídico-constitucional brasileira não conferiu a qualquer associação civil a possibilidade de agir à revelia dos princípios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da Constituição da República, notadamente em tema de proteção às liberdades e garantias fundamentais. O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais.
Não obstante a referida decisão direcione-se a uma associação civil, é possível depreender que o mesmo raciocínio deve ser aplicável a relações entre quaisquer entes privados e, também, entre pessoas físicas, as quais também podem figurar na condição de empregadoras. Desse modo, aos trabalhadores é possível exigir um meio ambiente de trabalho seguro e saudável não só do Estado, mas também de seus empregadores, sejam eles pessoas físicas ou jurídicas. Vale lembrar, contudo, que o sistema de proteção ao meio ambiente do trabalho no Brasil impõe ao empregador as principais obrigações, sobrando para o Estado, via de regra, as atribuições de produção normativa e fiscalização de sua aplicação.