Palavras-Chave: Separação dos Poderes, Freios e Contrapesos, Demandas Judiciais, Omissões Administrativas, Orçamento Público, Equilíbrio Financeiro, Direito Ambiental, Gastos Públicos Ambientais e Intervenção do Poder Judiciário.
Introdução.
A possibilidade de controle judicial sobre políticas públicas é uma discussão doutrinária antiga. Esse tema adquire maior relevância no meio jurídico atual brasileiro perante o fenômeno do ativismo judicial[1].
Nesse quadro, a inércia legislativa e inoperância administrativa de que padece o Estado brasileiro transporta o anseio social ao Poder Judiciário.
Na área ambiental, o cenário é ainda pior. Devido à farta atribuição de deveres, os descumprimentos e as omissões se tornam proporcionalmente maiores.
Todavia, a limitação orçamentária estabelecida pela própria CF/88 aos gastos públicos não pode ser desconsiderada pelos magistrados. Direitos não nascem em árvores[2] e dependem de recursos econômicos e financeiros ao refletirem ações positivas do Estado.
O presente artigo pretende discorrer sobre a necessidade do equilíbrio entre o princípio da reserva do possível, invocado reiteradamente pelos administradores atrelados a um orçamento público preestabelecido, e a intervenção judicial em políticas públicas ambientais.
Capítulo 1 - Intervenção judicial em políticas públicas
“Sou apenas uma criança, mas sei que todos nós pertencemos a uma sólida família de 05 bilhões de pessoas; e que, ao todo, somos 30 milhões de espécies compartilhando o mesmo ar, a mesma água e o mesmo solo. Nenhum governo, nenhuma fronteira poderá mudar esta realidade”.
Severn Suzuki[3].
O debate sobre a possibilidade de intervenção judicial em políticas públicas perfaz uma breve inserção na Teoria do Estado e na clássica tripartição de poderes apresentada pelos estudos das instituições inglesas do iluminista Montesquieu.
Inicialmente, faz-se necessária a advertência de que o poder estatal é uno e indivisível, como alertado por Dalmo Dallari[4]. Na verdade, há uma divisão de funções do Estado em administrativa, legislativa e jurisdicional.
Nessa medida, é possível compreender uma mudança de enfoque sobre a rígida “separação de poderes” dada pelo constitucionalismo americano, através do chamado “checks and balance”, ou freios e contrapesos na tradução para língua portuguesa. Neste, há uma cooperação mútua entre as funções, como expresso no art. 2º, caput CF/88, quando alia independência e harmonia entre as funções estatais.
Sob esse prisma, o argumento da impossibilidade de ingerências mútuas entre os “poderes” se esvazia. Nesse sentido, o jurista Flávio Pansieri discursou na Audiência Pública no STF sobre o tema de fornecimento de medicamentos:
“Dentro dessa hipótese de superação de paradigmas outro elemento do constitucionalismo pretérito se apresenta: a ideia de separação rígida entre os Poderes, dogma que tanto a doutrina como também a jurisprudência, inclusive a desta Corte, já define que não responde mais aos dilemas atuais da sociedade, pois não se pode compreender um sistema onde todas as funções de concretização constitucional estariam ligadas, única e exclusivamente, ao Executivo e ao Legislativo, atuando o Judiciário apenas como um controlador negativo das medidas concretizantes adotadas pelos demais Poderes”. [5]
De acordo com Celso Ribeiro Bastos, “os órgãos estatais não exercem simplesmente funções próprias, mas desempenham também funções denominadas atípicas, quer dizer, próprias de outros órgãos. É que todo poder (entendido como órgão) tende a uma relativa independência no âmbito estatal e é compreensível que pretenda exercer na própria esfera as três mencionadas funções (legislativa, judiciária e executiva) em sentido material”[6].
No Brasil, a Constituição Brasileira de 1988 atribuiu uma extensa gama de deveres a serem cumpridos pelos administradores e estes, muitas vezes, os desrespeitam.
Nessa linha, o Ministro do STF Celso de Mello esclareceu em seu voto que a inconstitucionalidade pode ser representada tanto por ações como por omissões do Poder Público:
“Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exequíveis, abstendo-se, em consequência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público”[7].
Diante deste cenário, o Poder Judiciário foi instado a se manifestar em demandas judiciais referentes à inércia da Administração Pública perante deveres legais ou constitucionais.
No que concerne aos direitos fundamentais, as omissões estatais apresentadas adquirem contornos alarmantes. Como seria possível o Estado garantidor de direitos dos cidadãos se esquivar de sua função mais elementar?
Após o modelo liberal, o constitucionalismo passou por um movimento social, no qual normas programáticas, direitos sociais e difusos se aliaram aos já consolidados direitos civis e políticos.
Nesse passo, os direitos fundamentais foram alçados ao patamar de fundamento da República Federativa do Brasil, através do seu núcleo essencial da dignidade da pessoa humana, como previsto no art. 1º, III CF/88.
Todavia, houve tentativas de esvaziamento do sentido e alcance dos direitos sociais, culturais, difusos e econômicos, retirando a sua jusfundamentalidade, visto que estes não foram inseridos expressamente no art. 60, § 4º da CF/88.
Noutro viés, o art. 5º, § 1º CF/88 prevê a aplicação imediata dos direitos fundamentais e, como tal, cabe ao Poder Público, seja federal, estadual ou municipal, estabelecer condições para que estes sejam efetivamente usufruídos.
No entanto, entre as generosas promessas constitucionais brasileiras e a realidade ainda persiste um abismo, na constatação de Daniel Sarmento[8], quando se refere a efetividade das normas para o verdadeiro “homem da rua”, conceituado por Karl Loewestein[9].
Nesse ponto, faz-se imperiosa a análise dos limites e possibilidades dos gastos públicos, bem como do princípio da reserva do possível utilizado reiteradas vezes pelos administradores para se desincumbir do dever de prestar políticas públicas eficientes. “Levar a sério os direitos significa levar a sério a escassez”[10], na análise de Cass Sustein e Stephen Holmes inserida no renomado artigo sobre a questão sob o título: “O custo dos direitos: Por que liberdade depende de tributos?”
Segundo George Marmelstein[11], é inegável que a possibilidade econômica é uma condição lógica as políticas públicas, mas também não se pode minimizar a banalização que o termo vem sendo empregado nos tribunais nacionais, como verdadeira panaceia apta a afastar a efetividade dos direitos fundamentais pelo Poder Público, como advertido por Fernando Mânica[12].
De acordo com o Min. STF Celso de Mello:
“Não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, em tal hipótese - mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa - criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência.
Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da “reserva do possível”; - ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível - não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade”[13].
O equilíbrio entre o orçamento preestabelecido e o limite dos gastos públicos deve ser levado em consideração pelos magistrados. Seguindo o princípio da proporcionalidade, a decisão judicial deve ser analisada casuisticamente, remanescendo hipóteses estritamente necessárias. Não se pretende um Estado de juízes administradores e nem de governantes omissos.
Capítulo 2 - Omissões públicas ambientais
Na área ambiental, o art. 225, caput da Constituição Brasileira de 1988, disciplinado pela Lei 6.938/81 (Política Nacional do Meio Ambiente), impõe ao Poder Público o dever de defender e preservar o meio ambiente para as presentes e futuras gerações. O equilíbrio ecológico é estabelecido como um direito fundamental difuso de 3ª geração[14], na difundida divisão elaborada por Karel Vasak e consagrada por Norberto Bobbio.
Nesta seara, a inefetividade das políticas públicas brasileiras possuem dimensões globais. Degradações ambientais desconhecem fronteiras e não distinguem cidadãos.
A gestão administrativa do meio ambiente deve se pautar em um planejamento complexo e preventivo, a fim de minimizar riscos futuros de comprometimento da fauna, flora e biodiversidade nacional. Uma vez degradada uma espécie vegetal, por exemplo, será impossível o reestabelecimento do estado anterior.
Nesses termos, o Ministro do Superior Tribunal de Justiça Herman Benjamin, reconhecido estudioso sobre o Direito Ambiental, transcreve um trecho sobre o assunto:
“Antônio Augusto Mello de Camargo Ferraz, em Apresentação de livro sobre a matéria, adverte, com a propriedade de sempre, que hoje a gestão pública “exige, de forma premente, um Estado não apenas probo, mas também diligente e eficiente”; por isso, dele se espera ação, atitude que, sem dúvida, mostra-se “incompatível com a omissão” (cf. Luís Roberto Gomes, O Ministério Público e o Controle da Omissão Administrativa: O Controle da Omissão Estatal no Direito Ambiental , Rio de Janeiro, Forense Universitária, 2003, p. X)[15]
Sob tal enfoque, a Conferência do Rio de Janeiro de 1992, também conhecida como ECO 92, estabeleceu o princípio da precaução, sendo este um dos basilares do Direito Ambiental. Diz o princípio nº. 15 da citada convenção internacional:
“Para que o ambiente seja protegido, será aplicada pelos Estados, de acordo com as suas capacidades, medidas preventivas. Onde existam ameaças de riscos sérios ou irreversíveis não será utilizada a falta de certeza científica total como razão para o adiamento de medidas eficazes em termos de custo para evitar a degradação ambiental”.
Álvaro Luiz Mirra chama a atenção para o fato do Estado, como gestor e administrador do meio ambiente, possuir uma dupla função perante os cidadãos. Por um lado, necessita cumprir prestações negativas “para limitar as formas de uso individual e exclusivo, em vista da garantia da livre utilização individual e compartilhado por todos” e por outro lado, ações positivas de estabelecimento de condições destes exercerem seus direitos constitucionais preestabelecidos.
No entanto, a preocupação política sobre o tema não costuma corresponder ao seu grau de importância. Pode-se citar como exemplo a redução orçamentária no Ministério do Meio Ambiente em relação ao que havia sido estimado pelo Congresso Nacional para o ano de 2012. De acordo com o economista Carlos Eduardo Youg, os gastos nesta pasta ministerial estão estagnados desde 2000 em termos absolutos[16].
O orçamento público traduz prioridades e pode indicar numericamente a proporção insuficiente de planejamentos e recursos que as questões ambientais passam ao longo dos anos em território nacional.
Renegada ao segundo plano, a proteção ao meio ambiente é vista por muitos políticos como medida de pouco apelo popular e, consequentemente, eleitoreiro, posto ser esta responsável por trabalhos de médio e longo prazo.
Diante da inércia administrativa, não restou alternativa ao Ministério Público, guardião da ordem jurídico-democrática, e a sociedade civil organizada recorrerem ao Poder Judiciário para que a Administração Pública cumpra o seu dever constitucional e legal.
Ações civis públicas, por exemplo, pretendendo a condenação de Estados e Municípios a implementarem aterros sanitários e construírem estações de tratamento de esgoto se multiplicaram pelo país.
Majoritariamente, a jurisprudência pátria se filiava a tese da impossibilidade de intervenção do Poder Judiciário em matéria administrativa. Esse entendimento passa por um processo de mudanças.
Cite-se, por oportuno, acórdão do STJ sobre o tema:
1 - Na atualidade, a administração pública está submetida ao império da Lei, inclusive quanto à conveniência e oportunidade do ato administrativo.
2 - Comprovado tecnicamente ser imprescindível, para o meio ambiente, a realização de obras de recuperação do solo, tem o Ministério Público legitimidade para exigi-la.
3 - O Poder Judiciário não mais se limita a examinar os aspectos a extrínsicos da administração, pois pode analisar, nada, as razões de conveniência de oportunidade, uma vez que essas razões devem observar critérios de moralidade e razoabilidade.
4 - Outorga de tutela específica para que a Administração destine do orçamento verba própria para cumpri-la.
5 - Recurso Especial Provido.
REsp nº. 429.570 - GO (2002/00-16110-8)
No mesmo sentido, segue abaixo acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais a respeito da matéria correlata:
EMENTA: ADMINISTRATIVO - REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA AMBIENTAL - LIXÃO MUNICIPAL - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - PROCEDÊNCIA DO PEDIDO - POSSIBILIDADE - CERCEAMENTO DE DEFESA INEXISTENTE - PRELIMINAR REPELIDA - DEPÓSITO DE LIXO A CÉU ABERTO QUE JÁ PERDURA POR VÁRIOS ANOS - DANO AMBIENTAL COMPROVADO - COMINAÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM MULTA DIÁRIA - CONSTRUÇÃO DE OBRA PÚBLICA - ATERRO SANITÁRIO CONTROLADO - AUSÊNCIA DE INTERFERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO NAS ATRIBUIÇÕES DO PODER EXECUTIVO - CONFIGURAÇÃO DE CONTROLE JURISDICIONAL DAS OMISSÕES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - INTELIGÊNCIA DO ART. 3º, DA LEI Nº 7.347, DE 24.07.1985 - COMINAÇÃO DE PENA PECUNIÁRIA, PARA O CUMPRIMENTO DO PRECEITO - ASTREINTE - CABIMENTO - ART. 11 DA LEI DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA - REDUÇÃO - CUSTAS PROCESSUAIS - ENTE PÚBLICO - ISENÇÃO LEGAL - SENTENÇA CONFIRMADA, EM REEXAME NECESSÁRIO, COM REPAROS NO DISPOSITIVO.
APELAÇÃO CÍVEL TJMG Nº 1.0000.00.352421-2/000
Nota-se que as decisões supramencionadas se preocuparam em afirmar a ausência de ingerência de um poder pelo outro, mas apenas o acórdão da Corte Superior impôs a destinação de verba própria para o cumprimento da obrigação imposta.
Não se pode desconsiderar o custo ambiental. Fiscalização, prevenção, educação, realização de obras públicas como aterros sanitários e tratamento de resíduos sólidos requerem verbas orçamentárias significativas e como tais devem ser compreendidas.
Todavia, descasos infundados podem ser passíveis de suprimento pelo Estado-juiz através de decisões judiciais. O que se pretende, certamente, é o equilíbrio.
Conclusão.
Conforme demonstrado, é primordial o equilíbrio entre decisões judiciais sobre efetividade de políticas públicas e a administração dos recursos.
Nota-se que a demanda judicial decorre de uma prévia omissão do administrador perante o descumprimento de um dever a ele imposto. Soluções mais democráticas passam pelo maior controle e extensão de mecanismos de pressões populares.
Para tanto, cabe a sociedade em geral estar atenta aos gastos públicos, na votação do orçamento, nas prioridades da Administração Pública e, especificamente, na importância dada a proteção ao meio ambiente, o que é indispensável a sadia qualidade de vida, como bem assinala a Carta Constitucional brasileira.
Certamente, o que se espera é que os governantes sejam mais diligentes, tornando as prioridades do Poder Público efetivamente em prol do cidadão.
Sendo assim, a proteção ao meio ambiente, alçada ao patamar de direito fundamental, deve ter o destaque pretendido pelo constituinte originário, inclusive como orientador da ordem econômica, como expresso no art. 170, VI CF/88.
Caso esse mandamento constitucional seja descumprido, caberá ao Judiciário, quando demandado, reverter tal situação sem que isso, como mencionado, corresponda uma intromissão indevida. Diante do princípio da inafastabilidade, não poderia o magistrado também se esquivar de uma efetiva solução ao caso concreto apresentado.
Em última análise, o Estado-juiz estará potencializando o sentimento constitucional, ao qual se referia Pablo Lucas Verdú[17].
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Notas
[1] Ativismo judicial é uma expressão cunhada nos Estados Unidos e que foi empregada, sobretudo, como rótulo para qualificar a atuação da Suprema Corte durante os anos em que foi presidida por Earl Warren, entre 1954 e 1969. Ao longo desse período, ocorreu uma revolução profunda e silenciosa em relação a inúmeras práticas políticas nos Estados Unidos, conduzida por uma jurisprudência progressista em matéria de direitos fundamentais. BARROSO, Luis Roberto. Constituição, Democracia e Supremacia Judicial: Direito e Política no Brasil Contemporâneo. Disponível em: <http://www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/constituicao_democracia_e_supremacia_judicial_11032010.pdf>. Acesso em 07 de março de 2012.
[2] GALDINO, Flávio. Introdução à teoria dos custos dos direitos. Direitos não nascem em árvores. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2005.
[3] Discurso proferido na ECO 92, quando Severn Suzuki possuía apenas 12 anos de idade e representava a ECO (Environmental Children's Organization).
[4] DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 25ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
[5] PANSIERI, Flávio. Transcrição da audiência Pública sobre fornecimento de medicamentos no Supremo Tribunal Federal (STF). Discurso proferido pelo Prof. Flávio Pansieri. Dia 27 de abril de 2009. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/processoAudienciaPublicaSaude/anexo/Sr._Flavio_Pansiere__membro_da_Comissao_de_Estudos_Constitucionais_da_OAB_.pdf> Acesso em 08 de março de 2012.
[6] MALDONADO, Maurílio. Separação dos poderes e Sistemas de freios e contrapesos: desenvolvimento no Estado Brasileiro. Disponível em: < http://www.al.sp.gov.br/web/instituto/sep_poderes.pdf>. Acesso em 08 de março de 2012.
[7] STF, ADI n°. 1439 MC/DF. Relator Min. Celso de Mello, Brasília, Seção Plenária 22.05.96.
[8] SARMENTO, Daniel. Ubiqüidade Constitucional: Os dois lados da moeda. Revista de Direito do Estado - v.1, n. 2, abr./jun. 2006. p.94.
[9] LOEWESTEIN, Karl. Teoría de la Constituición. Tradución: Alfredo Gallego Anabitarte. Barcelona: Ed. Ariel Derecho, 1986.p. 227.
[10] HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass. The Cost of Rights: Why Liberty Depends on Taxes. W. W. Norton & Company: Nova Iorque, 1999.
[11] MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. Ed. Atlas: São Paulo, 2008
[12] MÂNICA, Fernando Borges. Teoria da Reserva do Possível: Direitos Fundamentais a Prestações e a Intervenção do Poder Judiciário na Implementação de Políticas Públicas Revista Brasileira de Direito Público, Belo Horizonte, ano 5, n. 18, p. 169-186, jul./set. 2007.
[13] STF, ADPF n°. 45. Relator Min. Celso de Mello, Brasília, Seção Plenária 29.04.94
[14] A expressão “gerações” é criticável, na medida em que não há uma sucessão cronológica ou substituição gradativa entre elas, fornecendo um equívoco histórico. MARMELSTEIN, George Lima. Críticas à Teoria das Gerações (ou mesmo Dimensões) dos Direitos Fundamentais. Disponível em: <http://georgemlima.blogspot.com>. Acesso em 08 de março de 2012.
[15] STJ, REsp. n°. 1.071.741. Relator Min. Herman Benjamin, Brasília, 10.03.2009.
[16] “O MMA terá R$ 815 milhões esse ano. O montante inicialmente aprovado pelo Congresso Nacional estava em torno de R$ 1,01 bilhão. Orçamento tem a ver com prioridades de cada governo. Nunca houve um aumento substancial no dinheiro destinado ao Ministério do Meio Ambiente, como demonstrou o economista Carlos Eduardo Young. “O valor absoluto dos gastos do Ministério do Meio Ambiente está, na prática, estagnado desde 2000”. Disponível em < http://www.oeco.com.br/salada-verde/25739-orcamento-do-ministerio-do-meio-ambiente-diminui-novamente>. Acesso em 09 de março de 2012.
[17] VERDÚ, Pablo Lucas. O Sentimento Constitucional: aproximação ao estudo do sentir constitucional como modo de integração política. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p.75.