1. INTRODUÇÃO
É prática recorrente no dia a dia da justiça criminal brasileira que os juízes, na realização das cartas precatórias, limitem-se a intimar a defesa apenas da sua expedição, sem intimar o acusado e seu defensor, seja ele Defensor Público ou advogado particular, da data em que efetivamente se realizará o ato deprecado.
Tal prática costuma ser lastreada na súmula 273 do Superior Tribunal de Justiça - STJ, a qual dispõe que, “intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado”.
Se de um lado a disseminada aplicação do mencionado enunciado sumular dispensa a intimação do advogado do acusado, de outro uma leitura sistemática do artigo 261 do Código de Processo Penal - CPP, bem como do artigo 8°, '7' do Pacto de São José da Costa Rica e do artigo 5°, LV da Constituição Federal vedam a realização do ato sem a presença de defesa técnica efetiva.
A fim de solucionar tal contradição, os juízes têm intimado a Defensoria Pública ou nomeado advogados dativos para atuar nas cartas precatórias, o que enseja uma série de questionamentos, tanto no que se refere ao direito do réu de ser defendido pelo advogado de sua confiança quanto no que se refere à efetividade da defesa técnica desempenhada por tais profissionais.
Enfrentar tais questões à luz das garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório nos marcos de um modelo garantista, conforme propugnado por Ferrajoli, é o âmago do presente texto.
2. DO NECESSÁRIO QUESTIONAMENTO ACERCA DA APLICAÇÃO AUTOMÁTICA DOS PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS.
A despeito de ser larga e irrefletidamente aplicado nas lides forenses, é mister analisar a validade do enunciado de n° 273 da súmula do Superior Tribunal de Justiça, mormente à luz do devido processo legal, bem como considerar o seu caráter não vinculante.
Cumpre ressaltar que um enunciado de súmula não pode ter o condão de petrificar o debate jurídico em torno do seu objeto. Mesmo o sentido e alcance das disposições constitucionais, fundamento de validade das demais normas jurídicas, são passíveis de modificação por intermédio da mutação constitucional.
Nesse sentido é de causar espanto a prática, lamentavelmente comum no dia-a-dia do foro, da mera reprodução de verbetes sumulares, ou mesmo precedentes não sumulados, sem qualquer questionamento acerca de sua validade ou mesmo aplicabilidade ao caso concreto.
Ao assim agir, o magistrado parece autoviolentar-se em sua independência, a qual não se submete sequer aos órgãos superiores do judiciário (PACHECO, 2008, p. 286), e menoscaba a singularidade da função que lhe é investida.
A esse respeito, precisa é a lição de Andrei Zenker Schmidt, que aduz:
“Não é diferente com o precedente jurisprudencial: a repetição de acórdãos como fundamentos das decisões, bem como a reiteração neutra e acrítica das decisões anteriores do mesmo tribunal, confere um ar de "justiça" para o decisum, além de confirmar a onisciência da fonte originária. Em termos mais amplos, tal reiteração não só mantém a perfeita domesticação das instâncias inferiores, senão também propicia a estabilidade do poder simbólico dentro do mesmo tribunal. Explica-se, assim, a dificuldade que um julgador enfrenta quando revisa um entendimento consolidado: da mesma forma que insegurança e autoritarismo caminham juntos, toda verdade supostamente absoluta necessita de estabilidade para camuflar a própria fragilidade. O juiz-de-precedentes poderia ser sintetizado, nas palavras de Nietzsche (sempre ele!), como um sujeito que inventa "um outro mundo para poder caluniar e sujar este aqui". Conseqüentemente, só pessoas seguras e corajosas têm condições de romper uma ideologia por meio do reconhecimento da precariedade das próprias convicções, da relatividade de toda certeza, do caráter falível a que todo julgamento está exposto. (SCHMIDT, 2005)
De outra banda, não se olvida que, após o advento da EC n° 45/04, foi entronizada no ordenamento jurídico pátrio a figura da Súmula Vinculante, a qual diminui sobremaneira a margem de atuação do magistrado, impondo à administração pública e aos demais órgãos judiciais a sua aplicação como se lei fosse.
Contudo, a despeito de todas as críticas existentes ao citado instituto, sobre as quais não cabe aqui discorrer, faz-se necessário relembrar que a súmula 273 do STJ, objeto do presente trabalho, apesar de aplicada como se vinculante fosse, não possui o mesmo condão, posto que não foi editada pela Corte Suprema, tampouco obedeceu ao seu procedimento qualificado de edição.
Aliás, mesmo o Supremo Tribunal Federal já decidiu em sentido oposto ao da citada súmula, consoante se verifica na ementa do HC 73822 a seguir colacionado:
COMPETÊNCIA - HABEAS-CORPUS - ATO DE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Na dicção da ilustrada maioria (seis votos a favor e cinco contra), em relação à qual guardo reservas, compete ao Supremo Tribunal Federal julgar todo e qualquer habeas-corpus impetrado contra ato de tribunal, tenha esse, ou não, qualificação de superior. TESTEMUNHA - LOCALIZAÇÃO - Comprovada a insubsistência da assertiva do oficial de justiça, no sentido de inexistir o logradouro indicado como residência da testemunha, impõe-se a declaração de nulidade do processo. TESTEMUNHA - AUDIÇÃO - NECESSIDADE. De início, cumpre viabilizar, à exaustão, a defesa do acusado. Descabe empolgar a prescindibilidade de certo testemunho, reclamado pela defesa, mormente quando já definido, via substituição, e expedida carta precatória para implementá-lo. DEVIDO PROCESSO LEGAL - CARTA PRECATÓRIA - AUDIÊNCIA - OITIVA DE TESTEMUNHA - DEFESA - INTIMAÇÃO. O exercício do direito de defesa pressupõe a necessidade de intimação para a audiência designada, no juízo deprecado, visando à oitiva da testemunha. A formalidade é essencial à valia do ato, implicando, a falta de observação, a nulidade do processo. A ciência referente à expedição da carta precatória não a supre. (grifo nosso)
Por esclarecedores que são, transcreve-se trechos do voto condutor, e unânime, da lavra do Min. Marco Aurélio, que afirma:
“(...)Logicamente, em se tratando de um ato público voltado à coleta de prova, as partes deveriam ter sido intimadas da data e local designados. A ciência relativa à expedição da precatória não supre a solenidade. (...) Realizar-se-ia a audiência, caso encontrada a testemunha, sem o conhecimento da defesa, negando-se assim, o direito de esta última lançar perguntas. Mais uma vez, ressalto a importância de guardar-se, a todo custo, os parâmetros relativos ao devido processo legal. O atropelo a normas instrumentais não se coaduna com ares próprios a um Estado Democrático de Direito, mormente quando em questão o bem maior, que é a liberdade do cidadão. (...) concedo a ordem para determinar os procedimentos indispensáveis a que seja ouvida a referida testemunha, cientificada a defesa, como o seria se o ato ocorresse no distrito da culpa, ou seja, no Juízo deprecante, quanto à data designada para a indispensável audiência.”
Também no HC 108009, mesmo que implicitamente e a contrario sensu, se afasta o verbete sumular, na medida em que se denega a ordem por verificar que ocorreu a devida publicação da data de realização da audiência de oitiva de testemunhas, consoante se verifica de sua ementa abaixo transcrita:
Ementa: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. RÉ CONDENADA POR TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFESA DO ATO QUE DETERMINOU A EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓRIA PARA OITIVA DE TESTEMUNHAS DA ACUSAÇÃO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. PREJUÍZO. INOCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. I – Preliminar da sentença na qual se destaca que tanto o ato deprecado quanto o despacho que determinou a data da oitiva das testemunhas foram publicados no Diário Oficial do Estado, não havendo, portanto, qualquer irregularidade a ser sanada. II – Facultada à defesa a oportunidade de afastar os fundamentos utilizados para a condenação na fase de alegações finais, na apelação e nos demais recursos interpostos, não tendo ocorrido, pois, qualquer prejuízo à defesa da ré. III – Entendimento desta Corte no sentido de que não se declara a nulidade de ato processual caso a alegação não venha acompanhada da prova do efetivo prejuízo sofrido pelo réu. Precedentes. IV - Embora a suposta nulidade tenha ocorrido na audiência realizada em 16/8/1999, a defesa suscitou a questão somente em 13/1/2006, quando já ultrapassados mais de seis anos do alegado vício. V – Ordem denegada. (grifo nosso)
Ao se colacionar os precedentes acima, não se pretende utilizar da mesma lógica de mera reprodução de argumentos de autoridade, mas tão somente demonstrar que, mesmo a orientação jurisprudencial aparentemente mais consolidada é passível de questionamento, de modo que o permanente debate acerca de sua validade e pertinência é não apenas saudável como necessário.
3. Da (in)validade da Súmula n° 273 do STJ à luz das garantias constitucionais e convencionais. Adequação ao arcabouço legal e fático atual.
Nos marcos de um Estado Democrático de Direito, a imposição de uma sanção penal pressupõe a existência do devido processo penal, o qual só se legitima a partir de sua instrumentalidade constitucional (LOPES JR, 2009, V. I, p. 8).
Há que se considerar que o escopo do processo penal não é servir como mera etapa antecedente à aplicação da pena e sim funcionar como uma espécie de filtro à imposição do jus puniendi com vistas a garantir os direitos individuais dos que se sujeitam a ele.
Nesse sentido, faz-se mister observar a regra hermenêutica da máxima efetividade dos direitos fundamentais, procedendo-se a uma leitura do processo penal à luz da Constituição e não o contrário.
Posto isso, passa-se à análise da compatibilidade ou não do verbete sumular com as citadas garantias.
3.1 – Contraditório.
No que tange ao contraditório, este principio pode ser considerado, em apertada síntese, como o direito da parte de ter pleno conhecimento de todos os fatos relevantes do processo, podendo deles participar e influenciar em seu resultado.
O contraditório ou princípio do audiatur et altera pars ganha ainda mais relevo ao se adotar o moderno conceito proposto por Fazzalari de processo como procedimento em contraditório, na medida em que este se torna uma exigência política, chegando a confundir-se com a própria essência do processo.
Postas tais premissas, apresenta-se o questionamento: ao dispensar a intimação da defesa da audiência no juízo deprecado, está se respeitando o contraditório? A resposta nos parece negativa.
A adequada comunicação da realização de um ato, independentemente de se realizar mediante carta precatória, é essencial ao contraditório, consoante se verifica da precisa lição de Aury Lopes Jr, abaixo colacionada:
“Assim, para o contraditório, é essencial a eficácia da comunicação processual, revestida da forma de citação, intimação ou notificação, conforme o caso. A falha na comunicação processual viola o contraditório e conduz à nulidade absoluta, na concepção tradicional (melhor, um defeito que poderá ser sanável ou insanável conforme o momento em que seja reconhecido). (LOPES JR, 2009, V. II, p. 8)”
Cumpre registrar que o contraditório não deve ser visto apenas no sentido negativo de resistência ou oposição, mas principalmente em sua dimensão positiva, como influencia sobre o desenvolvimento e o resultado do processo. (GRINOVER et al, 2010, p.113).
Outrossim, a exigência do contraditório se desdobra em diversos aspectos, assim resumidos por Ada Pelelgini Grinover:
“a) a proibição de utilização de fatos que não tenham sido previamente introduzidos pelo juiz no processo e submetidos a debates pelas partes;
b) a proibição de utilizar provas formadas fora do processo ou de qualquer modo colhidas na ausência das partes;
c) a obrigação do juiz, quando determine a produção de provas ex officio, de submetê-las ao contraditório das partes, as quais devem participar de sua produção e poder oferecer contraprova.” (GRINOVER et al, 2010, p.114) (Grifo nosso).
Destarte, a ausência de intimação da data da audiência não confere à parte o pleno conhecimento acerca de um ato probatório, e como tal fundamental no processo, o que, por via de conseqüência, inviabiliza a sua participação no ato processual, bem como o impossibilita de nele influenciar efetuando questionamentos, protestando contra perguntas indevidamente formuladas ou velando pela adequada observância de procedimentos eventualmente violados.
3.2 – Ampla Defesa.
A ampla defesa, por sua vez, representa a obrigação do Estado de não apenas permitir como garantir que o acusado possa defender-se por todos os meios admitidos no Direito, sem a imposição de qualquer empecilho ao seu exercício.
Se por um lado a defesa está umbilicalmente ligada ao contraditório, , com este não se confunde, posto que como afirma Ada Pellegrini Grinover:
“(...) defesa e contraditório estão indissoluvelmente ligados, porquanto é do contraditório (visto em seu primeiro momento, da informação) que brota o exercício da defesa; mas é esta – como poder correlato ao de ação – que garante o contraditório. A defesa, assim, garante o contraditório, mas também por este se manifesta e é garantida. Eis a íntima relação e interação da defesa e do contraditório”. (GRINOVER et al, 2010, p.69)
A ampla defesa, outrossim, abarca a defesa técnica e a autodefesa, as quais se colocam em relação de diversidade e complementariedade (FERNANDES, 2010, p.255).
A autodefesa consiste no direito que tem o acusado de participar pessoalmente do contraditório, contribuindo com a apuração dos fatos e com a colheita da prova, desdobrando-se no direito de audiência e no direito de presença.
Válido colacionar precisa lição de Ada Pellegrini Grinover, que assim discorre sobre o tema:
“Com relação à autodefesa, cumpre salientar que se compõe ela de dois aspectos, a serem escrupulosamente observados; o direito de audiência e o direito de presença. O primeiro traduz-se na possibilidade de o acusado influir sobre a formação do convencimento do juiz mediante o interrogatório. O segundo manifesta-se pela oportunidade de tomar ele posição, a todo momento, perante as alegações e as provas produzidas, pela imediação com o juiz, as razões e as provas.” (GRINOVER et al, 2010, p.73).
Mesmo que ao réu seja possibilitado exercer sua autodefesa por intermédio do interrogatório ao final da instrução processual, a partir da modificação do procedimento introduzida pela Lei n° 11.719/08, esta é apenas uma faceta da autodefesa, a qual não será completa na medida em que não tomou ciência da data da realização da audiência deprecada, impedindo, portanto, seu direito de presença no citado ato e tolhendo a possibilidade de influenciar, com a mediação da defesa técnica, na produção da prova.
De outra banda, a defesa técnica é aquela realizada por profissional devidamente habilitado, o qual pode ser um advogado particular regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil – OAB ou um Defensor Público devidamente aprovado em concurso público de provas e títulos.
A fim de garantir a paridade de armas, a defesa técnica é tida como necessária, indeclinável, plena e efetiva (FERNANDES, 2010, p.255) e, consoante lição de Alberto Binder, citado por Diogo Malan, possuir a peculiaridade de atuar em conjunto com as demais garantias do réu e tornar operativas todas as demais (MALAN, 2009, p. 155).
A defesa técnica decorre da ampla defesa e encontra previsão expressa na Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) e no Código de Processo Penal.
Consoante o Pacto de São José da Costa Rica:
Artigo 8º - Garantias judiciais
1. (...)
2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:
(...)
e) direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou não, segundo a legislação interna, se o acusado não se defender ele próprio nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei;”
No mesmo sentido, o CPP, nos arts. 261 e 263 dispõe que:
Art. 261. Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor.
Parágrafo único. A defesa técnica, quando realizada por defensor público ou dativo, será sempre exercida através de manifestação fundamentada.
(...)
Art. 263. Se o acusado não o tiver, ser-lhe-á nomeado defensor pelo juiz, ressalvado o seu direito de, a todo tempo, nomear outro de sua confiança, ou a si mesmo defender-se, caso tenha habilitação.
Parágrafo único. O acusado, que não for pobre, será obrigado a pagar os honorários do defensor dativo, arbitrados pelo juiz.
Diante de tais previsões normativas, quando o advogado constituído não comparece ao ato deprecado (o que normalmente ocorre já que não houve a intimação da sua realização), tem se tornado recorrente na praxis judiciária, a nomeação de defensor ad hoc para funcionar no ato com vistas a sanar a nulidade decorrente da ausência de defesa técnica.
Entretanto, apesar de garantir a presença de um profissional tecnicamente habilitado para atuar no ato, tal postura não observa adequadamente a ampla defesa, na medida em que dissocia a defesa técnica do direito do réu ser defendido por profissional de sua confiança, corolário do primeiro.
Tal exigência, além de decorrer do princípio constitucional da ampla defesa (art. 5°, LV da CF/88), encontra expressa previsão na Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), o qual possui a mesma estatura de norma constitucional[1] e dispõe:
Artigo 8º - Garantias judiciais
1. (...)
2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:
(...)
d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor.”
Desse modo, é fundamental que se analise a exigência da defesa técnica em conjunto com o direito do acusado ser defendido pelo profissional de sua confiança, consoante se verifica da precisa lição de Antonio Scarance Fernandes que aduz:
“É importante assegurar ao acusado, como derivação do direito à defesa técnica, a possibilidade de escolher o seu advogado, porque a relação que se deve estabelecer entre ele e quem o defende deve ser de recíproca confiança.” (FERNANDES, 2010, p.260).
Destarte, para se compatibilizar a continuidade do processo penal, no qual se respeite a imprescindibilidade da defesa técnica, com o direito do réu ser defendido por profissional de sua confiança, mister que, antes da nomeação de advogado dativo para o acusado, este seja intimado para constituir outro causídico de sua confiança e posteriormente, apenas no caso de não o fazer no prazo determinado, proceder-se à designação de um profissional não escolhido para efetuar a sua defesa técnica.
Nesse sentido, firme é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, consoante se verifica do julgamento do HC 96905, cujo trecho ora se transcreve:
“O réu tem o direito de escolher o seu próprio defensor. Essa liberdade de escolha traduz, no plano da "persecutio criminis", específica projeção do postulado da amplitude de defesa proclamado pela Constituição. Cumpre ao magistrado processante, em não sendo possível ao defensor constituído assumir ou prosseguir no patrocínio da causa penal, ordenar a intimação do réu para que este, querendo, escolha outro Advogado. Antes de realizada essa intimação - ou enquanto não exaurido o prazo nela assinalado - não é lícito ao juiz nomear defensor dativo (ou Defensor Público) sem expressa aquiescência do réu
Diante do acima analisado, conclui-se que a realização de audiência por carta precatória sem a intimação da defesa da data de sua ocorrência viola a ampla defesa, tanto no que se refere ao direito à autodefesa quanto com relação ao direito do réu ser defendido por profissional de sua livre escolha, não suprindo tal nulidade a nomeação de defensor ad hoc, uma vez que a indispensabilidade da defesa técnica não supre os vícios dos demais aspectos da ampla defesa, que deve ser apreciada em seu conjunto.
Nesse sentido, válido transcrever a lapidar lição de Fernando da Costa Tourinho Filho:
“A intimação a que se refere o art. 222 do CPP objetiva dar ciência às partes de que a precatória foi expedida. Haverá necessidade de outra intimação: a pertinente à designação de dia e hora para o seu cumprimento. É verdade que não comparecendo o Advogado constituído pelo réu no juízo deprecado, nomeia-se advogado ad hoc. O réu tem o direito de ser defendido pelo Advogado que escolheu. Este é que tem, ou deve ter, uma noção bem clara das reperguntas que irão interessar à defesa do seu cliente; ele é que sabe se deve ou não contraditar a testemunha... Não é justo, pois, omitir-se a usa intimação. Mesmo que se trate de advogado dativo, a intimação é de rigor, sob pena de se ferir o princípio constitucional da ampla defesa.” (TOURINHO FILHO, 2010, p. 665)
Outrossim, o enunciado n° 273 da Súmula do STJ também viola a paridade de armas, posto que, segundo a súmula, apenas a defesa não é intimada da data e horário da realização do ato deprecado, enquanto a acusação recebe a intimação pessoal com vistas dos autos da data da realização da audiência.
Registre-se que não se está a questionar a prerrogativa do Ministério Público de ser intimado pessoalmente nos autos em que oficiar, consoante previsão legal insculpida no art. 370, §4°[2] do CPP. Contudo, se o Parquet deve ser pessoalmente intimado, o advogado particular, que exerce não menos nobre e essencial função, deve ser intimado via publicação oficial, consoante previsto no art. 370, §1°[3] do CPP.
Do cotejar das normas legais de regência, percebe-se que ambos os atores processuais (advogado constituído e membro do Ministério Público) devem ser intimados da realização do ato, distinguindo a lei apenas a forma da intimação (pessoal para o Ministério Público e via publicação para o Advogado).
Ora, se a distinção legal é apenas com relação à forma, nada há que justifique o órgão acusador ter sido intimado do dia, hora e local de realização do ato enquanto a defesa escolhida pelo réu ter tomado conhecimento apenas da expedição da precatória.
É, a toda evidência, uma flagrante afronta à necessária paridade de armas entre acusação e defesa, a qual consiste na igualdade de tratamento entre as partes.
A respeito da paridade de armas, colaciona-se precisa lição de Ferrajoli, que afirma:
“Para que a disputa se desenvolva lealmente e com paridade de armas, é necessária, por outro lado, a perfeita igualdade entre as partes: em primeiro lugar, que a defesa seja dotada das mesmas capacidades e dos mesmos poderes da acusação; em segundo lugar, que o seu papel contraditor seja admitido em todo Estado e grau do procedimento e em relação a cada ato probatório singular, das averiguações judiciárias e das perícias ao interrogatório do imputado, dos reconhecimentos aos testemunhos e às acareações.” (FERRAJOLI, 2006, p. 565).
Como visto, tal questão não é de menor importância, mormente considerando que, no processo penal, se for admissível alguma desigualdade entre as partes, esta há de pender em prol da defesa, que é o oposto do enunciado da súmula.
Ademais, além da posição processual, o Ministério Público, no exercício de seu nobre mister, possui evidente vantagem com relação à advocacia para atuar em cartas precatórias na medida em que é uma Instituição dotada de unidade e indivisibilidade com membros oficiantes em todos os órgãos jurisdicionais, que podem perfeitamente comunicar-se entre si para viabilizar de modo adequado o desempenho das atribuições de titular da ação penal.
O mesmo não se pode dizer da advocacia privada, cujos membros não integram um corpo uno e indivisível com seus integrantes substituindo-se uns aos outros sem prejuízo do desempenho de suas funções. É evidente a dificuldade de um escritório com atuação em um determinado município de acompanhar um processo em órgãos jurisdicionais distantes por vezes milhares de quilômetros sem sequer ser intimado da realização dos atos processuais. Nem se diga que a Ordem dos Advogados do Brasil - OAB está presente em todos os locais e poderia suprir a ausência do causídico, pois esta não é a sua função. A OAB não é um mega escritório de advocacia e sim um conselho profissional sui generis sem atribuição para acompanhar os processos judiciais em que atuem os seus inscritos, salvo situações específicas completamente distintas das cartas precatórias ordinárias.
Nesse sentido, leciona Fernando da Costa Tourinho Filho:
“Data venia, trata-se de entendimento injusto e arbitrário, porquanto obriga o Advogado, muitas vezes com dificuldade e prejuízo para suas outras atividades, a pesquisar onde e quando a testemunha vai depor. E afronta, outrossim, a ampla defesa. O Advogado não é obrigado a dirigir-se à Comarca deprecada e procurar ver, primeiro no distribuidor, se a carta precatória chegou e, em caso positivo, a que Vara foi distribuída, para, a seguir, dirigir-se ao juízo competente e indagar sobre o dia e hora para realização da audiência.
E se a precatória ainda não houver chegado? E se, não obstante tenha chegado, os autos estiverem com o Juiz para a designação da audiência? Em ambas as hipóteses, ou o Advogado permanece na Comarca, indo diariamente ao Cartório para ter notícias, em verdadeira vigília, ou volta à sua cidade para mais tarde retornar à Comarca deprecada. O absurdo é manifesto. O zelo do Advogado não pode chegar às raias desses absurdos. Poder-se-á dizer que o mesmo ocorre com os Promotores. Não é verdade. Quando o juízo deprecado designa data para ouvida de testemunhas, de imediato faz, por ofício, comunicação ao juízo deprecante, e normalmente o Promotor toma conhecimento. Se houver alguma complexidade no processo, o órgão da Acusação pode comunicar-se com o seu colega do juízo deprecado e sugerir reperguntas ou mesmo contradita...O Defensor, por seu turno, não tem ciência da data da audiência; nem sequer tem condições de se comunicar com um colega... Dir-se-á que, em se tratando de Defensor Dativo, a intimação deve ser pessoal e isso poderia causar embaraço à administração da Justiça. Pondere-se que o Defensor Dativo não tem interesse em se deslocar a Comarcas distantes para assistir a depoimentos... Mesmo não fosse assim, que embaraço haveria à administração da Justiça determinar a intimação do dativo por mandado? Por acaso, o prazo para as denúncias são sempre observados? As sentenças são prolatadas sempre naquele prazo de dez dias de que trata o art. 800, I, do CPP? A Procuradoria de Justiça emite seus pareceres dentro naqueles prazos referidos nos arts. 610 e 612, II, ambos do CPP? E os acórdãos?
Desse modo, datissima maxima venia, o argumento de que a intimação da Defesa causaria transtorno à administração da Justiça não pode vingar.” (TOURINHO FILHO, 2010, p. 663/664).
Cumpre registrar que a designação de defensor ad hoc não tem o condão de sanar a nulidade decorrente da violação à paridade de armas, posto que, mesmo com atuação de um profissional tecnicamente habilitado no ato, este não é o profissional da confiança do réu, o qual não teve acesso à sua versão dos fatos, bem como não conhece a linha de defesa, tampouco possui todas as informações fáticas para o adequado desempenho da defesa.
Há que se considerar que um Processo Criminal não é a discussão sobre um delito “em tese”, é o modo pelo qual o Estado irá decidir se uma acusação concreta, com todas as suas circunstâncias, imputada a uma pessoa real e refutada por sua defesa, a partir da análise dos fatos com todas as possíveis nuances e suas implicações jurídicas, é procedente ou não.
Nesse diapasão, deve-se registrar que, apesar de formalmente garantida pela designação de defensor para a realização do ato, a defesa técnica desenvolvida por este profissional, por mais empenho pessoal que este tenha, não terá como ser efetiva na medida em que o nomeado não conhece a estratégia defensiva delineada, não teve contato pessoal com o réu, bem como não tem a sua disposição a integralidade dos autos, o que dificulta sobremaneira o adequado exercício de sua função, inviabilizando o direito do réu a ter uma defesa penal publica materialmente eficaz (SOUZA, 2011, p. 292).
Exercida sem tais informações, a defesa técnica não tem o condão de ser efetiva, servindo apenas como a insuficiente e inconstitucional aparência de defesa.
3.3 – Superação do enunciado pela Lei n° 11.900/09.
Além dos aspectos acima abordados, há que se levar em consideração se o enunciado n° 273 da súmula do STJ é condizente com a realidade social e jurídica atual.
O mencionado verbete foi publicado no Diário Oficial em 19/09/2002, passados, portanto, quase 10 (dez) anos, época em que os recursos tecnológicos postos à disposição do sistema de justiça eram mínimos e grande parte da lentidão processual podia ser debitada na conta do pouco aparelhamento tecnológico do Poder Judiciário.
À época da edição da súmula, os instrumentos de comunicação colocados à disposição da Justiça eram demasiadamente precários. Se é verdade que, do ponto de vista tecnológico, já era possível a comunicação por e-mail ou a divulgação das decisões na internet, não havia previsão normativa que regulasse tal possibilidade fática.
A comunicação de atos processuais dependia de instrumentos mais lentos como o envio de documentações via correios e o burocrático procedimento de publicação dos atos no diário oficial impresso.
Nesse cenário, a busca pela celeridade processual, com os meios disponíveis ao tempo serviu de fundamento à edição do enunciado objeto do presente trabalho. Entretanto, a situação fática e o arcabouço jurídico que a justificaram sofreram profunda modificação, de modo que, se a súmula era questionável desde a época conforme demonstrado, sua aplicação atual é absolutamente desarrazoada em face do atual estágio de desenvolvimento tecnológico e do arcabouço normativo vigente.
A Lei n° 11.419/06 possibilitou a sensível agilização da comunicação dos atos processuais, inclusive com a publicação dos atos por meio exclusivamente eletrônicos.
Regulando de maneira ainda mais específica a questão, a Lei n° 11.900/09 incluiu um parágrafo 3° no art. 222 do Código de Processo Penal, prevendo a possibilidade de se realizar a oitiva de testemunhas por meio de videoconferência, o que torna obsoleta a própria existência da carta precatória.
Dispõe o mencionado dispositivo:
§ 3º Na hipótese prevista no caput deste artigo, a oitiva de testemunha poderá ser realizada por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, permitida a presença do defensor e podendo ser realizada, inclusive, durante a realização da audiência de instrução e julgamento.
Destarte, mister fazer uma leitura do processo penal à luz da realidade atual, de modo que, mesmo que se considere acertada à época de sua edição, o enunciado n° 273 da súmula do STJ é inadequado ao presente arcabouço fático-normativo, o qual prevê, antes de se expedir uma carta precatória a realização da audiência por meio de videoconferência, favorecendo, inclusive a concentração dos atos processuais e a celeridade.