PALAVRAS-CHAVE: Arma de fogo; tipicidade material; Ofensividade; Proporcionalidade; Untermassverbot.
O homem, em seu convívio com a sociedade e com o meio, freqüentemente se depara com conflitos, que colocam em risco seu patrimônio, sua integridade física, ou até mesmo sua vida. Todo ser vivo possui determinadas armas para se defender de conflitos, sejam estas dentes, garras, presas, asas, e até mesmo substâncias tóxicas, que podem ser lançadas em seu oponente. Tudo aquilo que for necessário para preservar sua vida e a continuidade de sua espécie.
O Homem, como qualquer outro animal, possui suas armas naturais, garras (unhas), presas (dentes), punhos e pés. Mas a mais sofisticada arma que o homem possui, e, sem dúvidas, a que fez com que ele se tornasse a espécie dominante em nosso planeta, é o cérebro. O potente e desenvolvido cérebro humano permitiu que nossa espécie criasse armas muito além daquelas que nos foram conferidas pela natureza, e mais, permitiu que, cada vez mais, aprimorássemos essas armas, aumentando seu potencial ofensivo, de maneira que pudemos, de forma cada vez mais rápida e segura, expandir nossas fronteiras e proteger nossa espécie ou grupo.
Das adagas, espadas, arcos, flechas, clavas e machados o homem passou, a partir do desenvolvimento da pólvora, pelos chineses, a utilizar-se de fogo para ofender seus oponentes, criando os canhões, as bombas, e as armas de fogo como hoje são conhecidas: pistolas, rifles, espingardas, metralhadoras e etc. As armas de fogo possuem um potencial destrutivo muito grande, incomparavelmente maior ao de qualquer outro tipo de arma anteriormente utilizada pelo homem, possibilitando a seu portador que acabe com a vida de outro ser com o simples puxar de um gatilho.
Justamente em virtude desse gigantesco potencial destrutivo, as armas de fogo possuem, em diversos países do globo terrestre, rígida fiscalização. No Brasil, atualmente, o direito de propriedade e porte de armas de fogo é regulamentado pela Lei 10.826, de 22 de dezembro de 2003, o Estatuto do Desarmamento, Lei penal em branco, que é devidamente complementada pelo Decreto n 5.123/04 e por algumas portarias esparsas da Policia Civil. A referida Lei determina, respectivamente, em seus artigos 12 e 14, que será crime possuir ou portar arma de fogo em desacordo com determinação legal ou regulamentar. O artigo 16 do Estatuto incrimina ainda, com maior severidade, a posse ou o porte de arma de fogo de uso restrito (armas que somente determinadas pessoas poderão possuir e portar).
A Lei, ao criminalizar estas condutas, nos artigos 12, 14 e 16, cria tipos mistos alternativos, nos quais estará incurso aquele que realizar tais condutas tanto com armas quanto com acessórios ou munições de arma de fogo, mesmo que individualmente, desta maneira, a Lei quer punir aquele que possui ou porta somente a arma sem qualquer munição, ou mesmo a munição ou o acessório desacompanhados da arma de fogo. Na íntegra é o que diz o texto dos três dispositivos, ao trazer a seguinte expressão: ‘arma de fogo, acessório ou munição’, que está contida nos três dispositivos legais acima citados.
Com o passar do tempo e a apreciação fática de diversas condutas envolvendo armas de fogo, criou-se uma corrente doutrinaria, encabeçada pelos ilustres professores Luiz Flavio Gomes e Damásio Evangelista de Jesus, que entendia ser atípica, sob o aspecto material, a conduta de quem possui ou porta arma de fogo em desacordo com o mandamento legal, mas desacompanhada de munição, ou aquele que realiza tais condutas com a munição ou o acessório, mas isolados, sem a arma de fogo. O que os insignes juristas concluíram foi que criminalizar essas situações seria ofensa direta ao principio da ofensividade do direito penal, que prevê a máxima nullum crimen sine iniuria.
De acordo com essa linha de pensamento, a arma de fogo desacompanhada de munição, ou a situação inversa, não gera qualquer lesão ou perigo de lesão a bem jurídico-penal, uma vez que ela é incapaz de efetuar disparos, e, conseqüentemente, de vulnerar de maneira tão destrutiva a ponto de despertar o interesse penal do Estado. Os doutrinadores invocaram princípios basilares do direito penal, como os da insignificância, intervenção mínima, exclusiva proteção dos bens jurídicos e principalmente o da ofensividade, ou lesividade para explicar que portar arma de fogo sem a respectiva munição é, em verdade, conduta atípica. Nesse sentido e o entendimento do Professor Luiz Flavio Gomes:
“O crime de posse ou porte de arma ilegal, em síntese, só se configura quando a conduta do agente cria um risco proibido relevante (que constitui exigência da teoria da imputação objetiva). Esse risco só acontece quando presentes duas categorias: danosidade real do objeto + disponibilidade, reveladora de uma conduta dotada de periculosidade. Somente quando as duas órbitas da conduta penalmente relevante (uma, material, a da arma carregada, e outra jurídica, a da disponibilidade desse objeto) se encontram é que surge a ofensividade típica. Nos chamados "crimes de posse" é fundamental constatar a idoneidade do objeto possuído. Arma de brinquedo, arma desmuniciada e o capim seco (que não é maconha nem está dotado do THC) expressam exemplos de inidoneidade do objeto para o fim de sua punição autônoma.
Exatamente nesse mesmo sentido acha-se a munição desarmada (leia-se: munição isolada, sem chance de uso por uma arma de fogo) assim como a posse de acessórios de uma arma. Não contam com nenhuma danosidade real. São objetos (em si mesmos considerados) absolutamente inidôneos para configurar qualquer delito. Todas essas condutas acham-se formalmente previstas na lei (Estatuto do Desarmamento), mas materialmente não configuram nenhum delito. Qualquer interpretação em sentido contrário constitui, segundo nosso juízo, grave ofensa à liberdade e ao Direito penal constitucionalmente enfocado.”( GOMES, Luiz Flavio.http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20040705160036824p – acessado em 17/03/2012).
É claro que esse entendimento encontrou fortes opositores na doutrina, a maioria apresentando argumentos, em parte, superficiais, no sentido de que os crimes previstos nos artigos 12, 14 e 16 da Lei 10.826/03 seriam de perigo abstrato, e, por isso, não exigem demonstração de qualquer tipo de dano ou perigo concreto de dano a bem jurídico-penal, além de que a Lei trouxe os três (arma, acessório e munição) individualmente, de maneira que há de se reconhecer a possibilidade da consumação da conduta com qualquer dos três individualmente.
A discussão chegou aos tribunais superiores, que, entretanto, também se mantiveram cindidos quanto ao tema. No Superior Tribunal de Justiça, a quinta turma entendeu pela tipicidade da conduta (HC 201.714/MT), enquanto que sua sexta turma já se manifestou entendendo pela atipicidade nesses casos (HC 124.907/MG). No Supremo Tribunal Federal também reina a divergência quando se margeia o tema. Sua primeira turma tem entendimento consolidado no sentido de entender como típica a conduta (HC 887.757/DF), enquanto que sua segunda turma já reconheceu a atipicidade desta (HC 994.49/MG).
O que se observa é que tanto jurisprudência quanto doutrina ainda não são pacíficas quanto ao tema. Pode-se observar, entretanto, que a grande maioria dos julgados em primeira e segunda instância vêm adotando a corrente (que me parece majoritária) que entende pela tipicidade da conduta, levando em consideração tratar-se o crime daqueles em que o perigo é ínsito na conduta (perigo abstrato) e a previsão legal de incriminação individual dos objetos.
Entendemos, entretanto, que, em uma primeira olhada sobre o tema, analisando-se os principais argumentos oferecidos pela doutrina e jurisprudência, o que se mostra mais acertado é reconhecer-se a atipicidade do porte de arma de fogo desmuniciada ou de munição ou acessórios desarmados (desacompanhados de arma de fogo), tendo em vista a ausência de tipicidade sob seu aspecto material, o que se configura em violação expressa ao princípio da ofensividade. O que percebemos é que nessas situações, aparentemente, a arma de fogo desmuniciada ou a munição ou acessórios desarmados, seriam, de fato, meios inábeis a ofender gravemente, sendo tão perigosos quanto qualquer outro pedaço de ferro, uma vez que é impossível que se efetue o disparo com estes objetos separados um do outro.
A verdade é que os argumentos trazidos pela doutrina e pela jurisprudência para criminalizar a conduta, por si só, não convencem. O simples fato de a Lei prever uma conduta como criminosa não a torna típica materialmente, mas apenas formalmente. Lembramos aqui que a Lei, sozinha, não pode ser considerada, ainda, como Direito, mas como mero projeto de Direito, que depende de aplicação fática para se tornar Direito. Ao mesmo tempo, o simples fato de o legislador elencar determinada conduta como perigosa não a torna perigosa, uma vez que perigo nenhum pode ser criado pelo legislador. O perigo pode ser por ele apenas reconhecido e incutido na norma penal.
Entretanto, com um olhar mais atento sobre o caso e atentando-nos mais a um outro particular princípio geral do Direito, concluímos ser, em verdade, típica a conduta. Toda e qualquer norma – e, dentro do gênero norma, entendemos presentes as espécies regra, princípio e postulado normativo (DWORKIN, 2002) – em nosso ordenamento jurídico, ao ser dissecada pelo hermeneuta, afim de que seja legítima e esteja em consonância com a Constituição Federal, deve ser analisada sob a luz da proporcionalidade.
A proporcionalidade é princípio geral do Direito, que não possui previsão expressa em nossa Constituição Federal, mas decorre diretamente das previsões do devido processo legal (art. 5º, LIV), da igualdade (art. 5º, caput), dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), proibição de penas cruéis e desumanas (art. 5º, III), e do próprio Estado Democrático de Direito, fórmula expressa no artigo 1º da Carta Magna, além de diversos outros preceitos constitucionais (GOMES, Mariângela Gama de Magalhães, 2003, pg.61/72). Além disso, por mais que não esteja expresso na Constituição, pode ser aplicado independentemente disso, tendo em vista a autorização expressa no artigo 5º, parágrafo 2º da Carta Política, que autoriza a aplicação de princípios implícitos no texto constitucional.
O princípio da proporcionalidade, ou razoabilidade, reza, essencialmente, a aplicação de uma justa medida, a aferição da razoabilidade, daquilo que é feito ou imposto. O Estado, ao punir (jus poenale), e ao ameaçar de pena (jus puniendi), deve também se submeter a esta norma, Democrático de Direito que é. O princípio da proporcionalidade em nosso ordenamento sempre foi visto sob uma ótica garantista e protetiva, de modo que sempre fora usado para restringir a atuação Estatal-penal. Atualmente, entretanto, uma nova forma de se analisar tal postulado vem sendo adotada em nosso sistema jurídico, uma linha de pensamento alemã, trazida ao Brasil, dentre outros, pelo juiz gaúcho Ingo Wolfgang Sarlet (SARLET, 2007).
Essa nova linha vê o princípio da proporcionalidade sob um duplo viés: proibição ao excesso (o Estado não pode atuar de maneira excessiva) e a proibição à insuficiência, ou, no alemão, untermassverbot (o Estado não pode ser omisso, devendo garantir a segurança pública). Essa nova visão da proporcionalidade tem ligação umbilical e direta com o Estado Democrático de Direito e com a própria constituição do Estado e o contrato social. Em outro estudo, este específico sobre o tema, explicamos de maneira sintética essa ligação:
“O que se percebe é que o Estado, no momento do contrato social, por nós já estudado, firma para com os homens obrigações, dentre elas está o dever de proteção, de segurança. O Estado impede que se faça justiça com as próprias mãos, inclusive tipificando como criminosa essa conduta no artigo 345 do Código Penal. Por isso, o Estado, único legitimado para fazer justiça e detentor exclusivo do jus puniendi é, nos termos do artigo 1º, inciso III da Constituição Federal, que prevê como fundamento de nosso Estado a dignidade da pessoa humana, constitucionalmente obrigado a prover segurança ao povo, não podendo permitir que crimes fiquem impunes, ou que crimes mais graves tenham penas mais brandas, observando-se assim a proporcionalidade “pró societat”. (BATALINI, Guilherme Rodrigues e ARTEIRO, Rodrigo Lemos. O princípio da proibição da infraproteção e os crimes de abuso de autoridade. Pg. 16).
Segundo esse entendimento, quando se falar em proporcionalidade, deve-se falar, sempre, em seu duplo viés. A proporcionalidade, entretanto, não aparece em nosso ordenamento jurídico apenas como um estado ideal a ser alcançado (princípio), mas também como uma forma de se interpretar e obter o real valor de cada norma, ou seja, como postulado normativo. Segundo Humberto Ávila, os postulados normativos “estruturam a aplicação do dever de promover um fim” (ÁVILA, 2005), ou seja, iluminam a aplicação de toda norma no ordenamento jurídico.
Por isso, ao se aplicar o princípio da ofensividade, deve-se olhá-lo pela lupa da proporcionalidade em seu duplo viés. A Lei 10.826/03 e o Decreto n. 5.123/04 trazem uma série de exigências, imposições e restrições para que se consiga a autorização para compra, o registro e o porte de arma de fogo. Só para adquirir a arma de fogo o cidadão deverá demonstrar a efetiva necessidade de possuí-la, ter mais de vinte e cinco anos de idade, demonstrar idoneidade moral, a inexistência de inquérito policial o envolvendo, ocupação lícita e residência certa, possuir capacidade técnica, que somente pode ser adquirida através de curso especializado para manusear a arma e possuir aptidão psicológica para o mesmo (art. 12, incisos I, II, IV, V e VI do Decreto 5.123/04).
Para o porte, as restrições são ainda maiores, podendo, também, ser este concedido de maneira limitada, nos termos do artigo 23 do Decreto n 5.123/04. Além disso, o proprietário da arma de fogo deverá comunicar regularmente o estado da arma, bem como sua residência, devendo também renovar paulatinamente o registro da arma e possui uma série de restrições quanto ao local e à forma do porte (art. 26 do Decreto).
Como vimos, o porte e a posse de armas de fogo são condutas excepcionais, que somente podem ser realizadas por poucas pessoas em nosso país, tendo em vista o reconhecimento da grande periculosidade nesses instrumentos. É incontroverso o potencial destrutivo que tem uma arma de fogo, principalmente quando em mãos de pessoas mal intencionadas ou mesmo mal instruídas. Justamente por isso, o Estado reconhece esse perigo e cria tantas restrições para que se possa, legalmente, possuir e portar armas de fogo, e, por isso também, que estas passam a ser raras, o que, sem sombra de dúvidas, diminui o poder dos criminosos, uma vez que estes, se quiserem possuir arma de fogo, terão de valer-se da clandestinidade para obtê-las e manuseá-las.
Segundo esse entendimento, é reconhecido por toda a sociedade, bem como pelo Estado, o perigo da arma de fogo por si só, de maneira que reconhece-se, também, indiretamente, o perigo das munições e dos instrumentos atinentes a estas, uma vez que um é essencial ao funcionamento da arma, e o outro potencializa mais ainda seu caráter destrutivo. Claro, a arma de fogo, por si só, não é apta a disparar, precisa da munição para tanto, mas uma vez possuidor da arma de fogo, ou da munição, evidente que seu portador ou possuidor buscará o complemento instrumento, de maneira a extrair da arma de fogo seu real potencial destrutivo. Por isso, entendemos que o simples fato de portar a arma de fogo ou a munição, mesmo que separadamente, ofende a segurança pública, a incolumidade pública.
E que não se diga que pregamos uma maneira de antecipar a punição (Vorfeldkriminalisierung)[1] em pensar dessa forma, uma vez que aqui, o que entendemos como resultado jurídico-ofensor, não é a mera possibilidade de se unir arma com munição, uma vez que, esse pensamento sim, fere de morte o princípio da ofensividade. O que entendemos é que a arma e a munição, por si sós, são instrumentos por demais perigosos, de maneira que não pode, jamais, o Estado deixar nas frágeis mãos da sanção administrativa a punição de quem porta a arma de fogo e a munição separadamente, isso viola diretamente o postulado normativo da proporcionalidade.
Conforme explica o professor Sarlet (SARLET, 2007), para se aferir a proporcionalidade deve-se passar por três etapas, quais sejam: a) aferir se a medida tomada é adequada a solucionar o conflito que se combate (adequação); b) verificar a necessidade de aplicação daquela medida, se não existe outra medida menos extrema capaz de conferir o mesmo resultado (necessidade); e, por fim, analisar se essa medida é razoável, se é a justa medida para aquela situação em concreto (razoabilidade).
No caso do porte ou posse da arma desmuniciada ou munição desarmada, o fim que se busca é proteger a segurança pública sem violar de maneira desnecessária direitos fundamentais dos indivíduos, respeitando-se a ofensividade inerente ao direito penal. O entendimento pela tipicidade material da conduta é adequado ao fim pretendido, uma vez que pode proteger e ao mesmo tempo não violar excessivamente, também é necessário, uma vez que, como dissemos, deixar a repressão de tal conduta ilícita para outras searas do direito seria ineficiente, seria deixar descuidada a norma jurídica, e, por fim, com base em todo o contexto social e teórico acima abordado, o perigo envolvendo as armas de fogo é tão grande, que se afigura razoável punir aquele que carrega individualmente arma, acessório ou munição. É essa a justa medida para o conflito em tela.
De grande valia são todos os argumentos apontados pela doutrina, tanto pelos que entendem pela tipicidade, quanto pelos defensores da atipicidade da conduta em estudo, entretanto, nosso trabalho pretendeu abordar de uma maneira mais teórica e técnica o assunto, usando de teorias e técnicas atuais e, ao nosso ver, acertadas, para solucionar o conflito existente.
Ao final, o que concluímos é que as condutas de possuir ou portar arma de fogo, acessório ou munição contra disposição legal, mesmo que individualmente, configura conduta típica (formal, material e analíticamente), isso com fundamento em todos os argumentos já expostos pela doutrina e principalmente com base em uma análise crítica do caso e do princípio da ofensividade do direito penal sob a ótica do postulado normativo da proporcionalidade, que regula a atuação estatal, lhe conferindo legitimidade e a estrita e tênue medida de justiça que tanto se busca.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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BATALINI, Guilherme Rodrigues e ARTEIRO, Rodrigo Lemos. O princípio da proibição da infraproteção e os crimes de abuso de autoridade. Revista Intertemas, 2011;
DELMANTO, Fábio M. de Almeida; DELMANTO, Roberto; DELMANTO JÚNIOR, Roberto. Leis penais especiais comentadas. Rio de Janeiro – São Paulo – Recife: Renovar, 2006. Pg. 640;
DE PAZ, Sánchez García, El moderno derecho penal y la antecipacion de La tutela penal, Valladolid, Universidad de Valladolid, 1999;
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução de Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002;
GOMES, Luiz Flavio - http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20040705160036824p
GOMES, Luiz Flávio e OLIVEIRA, William Terra de – Lei das Armas de Fogo. 1. Ed., 2. Tir. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999;
GOMES, Luiz Flávio. Princípio da ofensividade no direito penal: não há crime sem lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico (nullum crimen sine iniuria), funções político-criminal e dogmático-interpretativa, o princípio da ofensividade como limite do ius puniendi, o princípio da ofensividade como limite do ius poenale. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002). – (Série as ciências criminais no século XXI ; v. 6);
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MARCÃO, Renato Flávio. Estatuto do desarmamento: Anotações e interpretação jurisprudencial da parte criminal da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2009;
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas.- 4. Ed. rev. Atual. E ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009;
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 9. ed., rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007;
Notas
[1] Vorfeldkriminalisierung: é uma palavra vinda do alemão que significa uma antecipação da punição, ou, criminalização do âmbito prévio, que quer dizer a tipificação de condutas que ainda não são ofensivas, a incriminação de condutas de maneira inibitória e antecipada (DE PAZ, 1999. Pg. 12).