“Navega o navegante, embora saiba que jamais tocará as estrelas que o guiam.” - GALEANO (2009, p. 129)
Sumário: 1. Introdução. 2. Relação de emprego. Função social dos contratos. Causas terminativas. Efeitos patrimoniais. 3. Ruptura do contrato por culpa patronal. Normas jurídicas. Indenização suplementar. 4. Conclusões. 5. Referências.
1. Introdução.
A observação de determinado fenômeno, por longo período, ao invés de aguçar a percepção do observador a respeito de suas particularidades, pode conduzi-lo a um resultado diverso, fruto do emprego de um “procedimento padronizado” ou impróprio ao fim pretendido, perpetuando conclusões distanciadas das mais adequadas.
Dita observação alcança maior concretude quando aplicada ao Direito, em especial ao Direito do Trabalho, diante de sua pretensão regulatória sobre uma fração da vida em sociedade eminentemente dinâmica, cuja evolução depende de fatores diversos, alguns dos quais antagônicos, nem sempre claros a todos.
Neste cenário, se apresenta como um desafio ao intérprete atuar como um alquimista da ambiguidade, expressão cunhada por AGUIAR (1980, p.57), a fim de desvendar o conteúdo integral das normas.
Partindo de tais premissas, propõe-se no presente estudo, em um primeiro ponto, o exame da relação de emprego, de sua função social e de suas causas de extinção, com ênfase à provocada por culpa do empregador para, em um segundo ponto, apreciar os efeitos daí decorrentes e formular uma proposta hermenêutica pautada no pensamento crítico, de modo a “fazer aparecer o invisível”, segundo MIAILLE (2005, p. 21), reduzindo os efeitos prejudiciais ao trabalhador e buscando “reequilibrar os braços da balança”. Para tanto, serão analisados textos doutrinários e legais, estes inclusive do direito estrangeiro, bem como precedentes judiciais.
2. Relação de emprego. Função social do contrato. Causas terminativas. Efeitos patrimoniais.
O trabalho subordinado, pessoal, livre, por conta alheia e a título oneroso, característico da relação de emprego e objeto central do Direito do Trabalho, tem sua gênese nos séculos XVIII e XIX, sendo gestado nos ventres do capitalismo e da industrialização.
Por esta nova modalidade jurídica, o empregador contrata o empregado, ao contrário das relações predominantes de exploração da mão-de-obra então adotadas, nas quais o senhor possuía o escravo ou dominava o servo. Como grande diferencial, a autonomia da vontade de ambos os sujeitos, herança da Revolução Francesa, origem dos Direitos Fundamentais de Primeira Dimensão, de liberdade e políticos.
Contudo, a exploração desmedida do operariado, livre da intervenção do Poder Público, acabou levando poucos ao enriquecimento e muitos à miséria, servindo à acumulação e à concentração de riqueza.
As jornadas duravam cerca de 14h, sendo extensivas às crianças, a partir dos 07 anos, vítimas de violência física se adormecessem no curso do expediente e de descontos salariais caso esquecessem as janelas das fábricas abertas, assobiassem durante o trabalho ou se apresentassem sujas, na forma descrita por HUBERMAN (1981, p. 187-92).
Como meio de resistência, tem início a organização dos trabalhadores por greves e piquetes, nos quais era exigida uma postura ativa do Estado pela imposição de limites ao poder do patronato. Com isso, foram promulgadas as primeiras leis sobre higiene e segurança do trabalho, estabelecendo patamares máximos de duração diária, semanal e anual de serviços.
Sobre o tema, pertinente a observação de MAIOR (2000, p. 60), para quem:
“(...) o direito do trabalho surge, portanto, mais como fruto de uma luta de idéias do que de uma reação instintiva dos trabalhadores pela sobrevivência, podendo-se destacar, também, que o resultado dessa luta, ou seja, a regulação das relações de trabalho, em certa medida, foi uma conquista, mas em outra, uma reação do próprio capital como tática de sobrevivência.”
Nesta fase, em 1848, MARX e ENGELS publicam o Manifesto do Partido Comunista, um dos marcos científicos da doutrina socialista, que anos mais tarde viria a influenciar a Revolução Bolchevique na Rússia, de 1917.
A Igreja Católica, por sua vez, pela encíclica Rerum Novarum, de autoria do Papa Leão XIII, em 1891, veio a público defender que o trabalho “deve ser considerado, na teoria e na prática, não mercadoria, mas um modo de expressão direta da pessoa humana”, conforme VIANNA (2005, p. 92).
Ocorre, então, uma verdadeira ruptura paradigmática, pela superação de um Estado Liberal, cujo objetivo se limitava a assegurar a liberdade dos indivíduos, em especial a de contratar, para outro, de caráter Social ou de Bem Estar, com aumento do espectro de atuação, pela implantação de políticas públicas de educação, de saúde e de trabalho, a fim de reduzir as desigualdades sociais.
Como resultado deste avanço, os Direitos Fundamentais de Segunda Dimensão ou de igualdade, positivados pela primeira vez na história nas Constituições Mexicana e Alemã, em 1917 e 1919, respectivamente.
A ideia de regular exercício da autonomia da vontade é reestruturada, deixando de representar puro interesse individual, sendo permeada também pelo senso coletivo, afetando todas as espécies contratuais, especialmente o contrato de trabalho.
Analisando em linhas gerais a evolução do Direito do Trabalho e da relação de emprego, se faz possível constatar a relevância de ambos ao Estado, como produtos da valorização social do trabalho e da dignidade humana, assim como pela função social dos contratos e da propriedade.
Sobre a função social, considera-a DIAS (2007, p. 178-9) como o “conjunto de direitos e deveres que atingem a atividade a que estão relacionados”, devendo, no tocante à propriedade privada, gerar “uma sintonia entre o desfrute individual do bem e o alcance do interesse comum” e, quanto aos contratos, atender “aos reclamos da sociedade, não podendo resultar na produção de injustiças.”
De modo distinto ao que ocorre com os negócios jurídicos de outra natureza, em que a execução se exaure em um único momento, pelo imediato cumprimento dos deveres de ambas as partes, no contrato de trabalho a regra geral é a indefinição no tempo, reforçando a noção de função social, pela prática sucessiva de atos pelo empregado e empregador, se renovando mês a mês, em espécie de “obrigação duradoura”, segundo entendimento de AGUIAR JÚNIOR (1991, p. 69-70).
Por conta desta particularidade, foi erigido a Princípio do Direito do Trabalho o da Continuidade da Relação de Emprego, pelo qual se deve “buscar, não só nas relações contratuais, como nas normas que regulam estas relações, bem como na oneração legal da rescisão, determinações para que o vínculo de emprego seja mantido”, conforme GENRO (1994, p. 76), o que pode ser constatado pelo conteúdo da própria Constituição, em seu art. 7º, incisos II, III, XXI e XXVII.
Por conta de tais elementos, estabelece o sistema normativo verdadeira presunção de prosseguimento do vínculo laboral por prazo indefinido, sendo os contratos a termo validados somente em casos de exceção, para prestação de serviços cuja natureza/atividade ou transitoriedade justifiquem a limitação no tempo ou, ainda, a título de experiência, conforme disposto no art. 443 da CLT.
Quanto às causas de extinção dos contratos de trabalho a prazo indeterminado, diversos podem ser os critérios adotados para classificá-las, tais como o sujeito responsável pela iniciativa (patrão x trabalhador), a via em que operada (judicial x extrajudicial) e a existência de justo motivo (com x sem justa causa).
Adotado o primeiro deles, tem-se:
I. pelo empregado: pedido de demissão ou prática de falta ensejadora da dispensa por justa causa,
II. pelo empregador: despedida imotivada ou justa causa patronal (esta também conhecida como “rescisão” indireta);
III. pelo empregado e pelo empregador: culpa recíproca e
IV. por terceiro da relação contratual: motivo de força maior ou factum principis.
Sobre o tema, importante recordar serem os valores em espécie assegurados aos sujeitos em caso de ruptura do contrato em volume inversamente proporcional a sua responsabilidade pela ocorrência do evento.
Em caso de despedida sem justa causa, considerando a ausência de regulamentação da garantia no emprego anunciada no art. 7º, inciso I, da Constituição e a excepcionalidade com que se reveste a estabilidade no ordenamento brasileiro, deve o patrão arcar com o pagamento de saldo de salários, férias com 1/3, vencidas e proporcionais, 13º salário e aviso-prévio, este proporcional ao tempo de serviço, conforme critérios estabelecidos na Lei nº 12.506/11, com o depósito junto à conta vinculada do trabalhador do acréscimo de 40% sobre o FGTS do pacto, bem como com o fornecimento das guias para habilitação no Programa do Seguro-Desemprego.
Contudo, se o empregado puser fim ao liame sem justo motivo, pedindo demissão, seu direito se limita ao recebimento do saldo de salário, férias com 1/3, vencidas e proporcionais, e 13º salário.
Em ambas as hipóteses, basta a comunicação pelo interessado à parte contrária, informando a intenção de findar o contrato, extrajudicialmente, para que o ato gere efeitos imediatos no mundo jurídico.
No entanto, a questão afeta de modo preocupante o patrimônio do trabalhador, de modo desproporcional, quando versa sobre a justa causa patronal, assim considerada a “situação fática criada pelo empregador ou seus prepostos, que tona impossível, desrespeitoso ou prejudicial ao empregado a execução do contrato de trabalho”, para SÜSSEKIND (2004, p. 344).
Isso ocorre, na medida em que o sujeito hipossuficiente da relação se vê obrigado a escolher entre “a cruz e a espada”, devendo optar por (I) seguir cumprindo suas obrigações profissionais junto a um patrão inadimplente, que não lhe oferece condições dignas de trabalho, e arcar com os prejuízos material e imaterial daí decorrentes, (II) pedir demissão e abrir mão do posto de trabalho, lançando-se ao desemprego e renunciando ao aviso-prévio, ao FGTS com acréscimo de 40% e ao Seguro-Desemprego ou, por fim, (III) acionar o Judiciário, com o contrato ainda em curso, postular sua ruptura e o pagamento apenas dos haveres que lhe seriam devidos em caso de dispensa imotivada, correndo os riscos inerentes a qualquer demanda judicial, como o tempo de espera e os custos pecuniários e psíquicos.
Aventada a opção pela propositura de ação trabalhista e admitido o êxito em tal iniciativa, ainda assim, remanescem alguns aspectos pouco tratados pela doutrina e pela jurisprudência, mas cuja gravidade e descompasso com o estágio de desenvolvimento dos Direitos Fundamentais exigem uma análise mais apurada e crítica.
3. Ruptura do contrato por culpa patronal. Normas jurídicas. Indenização suplementar.
Não bastasse a complexidade com que se reveste a matéria envolvendo a extinção do liame de emprego por culpa patronal, há dissenso, inclusive, entre as terminologias utilizadas pela lei e pela doutrina.
De acordo com o art. 483 da CLT, “o empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização” nas situações descritas nas alíneas que compõem o dispositivo.
SÜSSEKIND (2004, p. 344) adota a expressão “despedida indireta”, enquanto CATHARINO (1972, p. 782) prefere “demissão justa” (1972, p. 782) e CAMINO (2004, p. 510), “resolução judicial por justa causa do empregador”.
De todos os termos utilizados, aquele que não primou pela melhor técnica foi justamente o eleito pelo Legislador, na medida em que “rescisão” significa a anulação judicial de um contrato, em decorrência de vício ou de defeito, “quando destes resultem lesão a uma das partes contratantes ou de terceiro”, segundo CAMINO (2004, p. 461), para quem resolução representa a extinção do liame pelo implemento de condição ou termo resolutivos, em contratos a prazo determinado ou, ainda, de ato judicial que promove o fim de contrato de trabalhador estável, quando configurada a prática de falta grave, ou de empregado não estável, quando reconhecida a justa causa patronal.
A primeira crítica a ser formulada ao modelo adotado no país, no particular, recai sobre a quebra da isonomia entre os contratantes, ferindo uma ideia mínima de sinalagma contratual.
Enquanto o empregador pode, de imediato e extrajudicialmente, por fim à relação quando considerar praticada pelo empregado uma justa causa, pagando apenas as verbas legalmente asseguradas para esta modalidade, em situação oposta, necessita o trabalhador buscar a tutela do Poder Judiciário, alcançando os efeitos materiais pretendidos apenas após o desfecho do processo, cuja duração raramente se mostra razoável, poucas vezes recebendo algum valor antes do trânsito em julgado.
A segunda observação diz respeito à falta de sancionamento específico do empregador pelas condutas faltosas ensejadoras da extinção contratual, havendo apenas a obrigação de arcar com custos idênticos aos de uma despedida sem justa causa, tendo como estímulos um prazo maior para o pagamento e a redução dos riscos de ter que assumir o pagamento de multas decorrentes da mora, tais como as estabelecidas nos arts. 467 e 477, §8º, da CLT, pela aparente instauração de controvérsia sobre a dívida.
Ora, se cabe ao empreendedor da atividade econômica a assunção de todos os seus riscos (CLT, art. 2º), não há como deixar de considerar o inadimplemento de qualquer obrigação decorrente do contrato como espécie de ato ilícito (Código Civil, art. 186 e 187), culposo (negligência, imprudência ou imperícia) ou doloso (coação do trabalhador a pedir demissão, assédio moral ou sexual e etc.), causador de evidente dano e merecedor de reparação.
A terceira pontuação se deve ao fato de ser atribuído ao empregado o risco de ver suas pretensões rejeitadas, ainda que confirmada a falta do empregador, em situações em que estas sejam consideradas de menor lesividade, a exemplo de insuficiência de depósitos do FGTS à conta vinculada, principalmente quando “confessa a dívida” junto ao órgão gestor do numerário e financiada a dívida, mesmo sem qualquer ciência ou participação do titular do numerário, frustrando o direto do trabalhador à percepção de diversas parcelas, inclusive o acesso ao Seguro-Desemprego.
A quarta ponderação se refere ao fato de necessariamente o trabalhador receber menos em Juízo do que o devido caso a obrigação fosse cumprida espontaneamente, já que deverá assumir ônus cujo ressarcimento não encontra previsão na CLT, como honorários advocatícios, e, ainda assim, podendo se sujeitar a um parcelamento em até 06 vezes do crédito, ante o teor do art. 745-A do CPC, que vem sendo aplicado ao processo do trabalho por diversos Tribunais Regionais do Trabalho do país.[1]
A quinta crítica recai sobre o desatendimento da função social dos contratos e da propriedade, assim como da boa-fé objetiva, consagrados nos arts. 113, 422 e 2.035, parágrafo único, do Código Civil, em prejuízo de toda a sociedade.
Ao descumprir de modo reiterado e contumaz a legislação trabalhista, o empreendedor da atividade econômica acaba obtendo ganhos indevidos, lesando a coletividade de trabalhadores, o Erário e até mesmo seus concorrentes, incorrendo na conduta tipificada na Lei nº 8.884/94, dando margem à prática conhecida por dumping social.[2]
Diante deste cenário, premente a adoção de uma nova postura pelos Operadores do Direito, na medida em que “a atividade de interpretação e realização dos direitos sociais implica, necessariamente, alto grau de criatividade”, conforme CAPPELLETTI (1993, p. 67).
Para tanto, possível a imediata adoção de uma hermenêutica “responsável”, vinculada aos fins da Constituição e à efetivação dos Direitos Fundamentais, assim definida por GOLDSCHMIDT (2009, p. 173):
“E para cumprir tal missão constitucional, não basta apenas alterar as normas processuais para criar um instrumento mais claro, rápido e efetivo; é necessário também exercer o que aqui se denomina ‘hermenêutica responsável’. Trata-se da interpretação do Direito adequada aos reais anseios e desejos sociais. Constitui-se numa interpretação transformadora do Direito, o que o liberta dos seus rigorismos conceituais.
Em última análise, a hermenêutica responsável é aquela que pretende aproximar a Constituição Formal da Constituição Real, ou seja, que instrumentalize a Constituição formal para atingir as reais necessidades do povo.”
Reconhecer a ineficiência dos haveres atribuídos ao empregado por lei em caso de ruptura do contrato por “rescisão” indireta é o primeiro passo na busca de uma recomposição do equilíbrio das coisas, dando margem à possibilidade de serem acrescidas outras parcelas.
O art. 8º da CLT possibilita ao Juiz recorrer ao Direito Comum como fonte subsidiária do Direito do Trabalho na falta de disposições legais específicas deste, atentando a sua função social e lhe impondo decidir “sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público”.
No alcance da reparação integral dos prejuízos experimentados pelo trabalhador, ou, como mencionado no art. 483, caput, da CLT, da “devida indenização”, aplicável o art. 404, parágrafo único, do Código Civil, que prevê a possibilidade de ser o devedor condenado ao pagamento de indenização suplementar em caso de insuficiência da prevista em lei para cobrir os danos causados pela ruptura contratual em si.
Sobre o tema, defende MAIOR (2011, p. 504):
“Assim, a ‘justa causa do empregador’ confere ao empregado o direito ao recebimento de uma indenização específica pelo dano gerado, representado pelo constrangimento do empregado de ter sido forçado a declarar cessada a relação de emprego e ter sido conduzido obrigatoriamente à via judicial para adquirir os direitos rescisórios essenciais à sua sobrevivência.”
A este respeito, pertinentes os exemplos oriundos do Direito do Trabalho de outros países da América Latina, como Equador e Chile.
O Código del Trabajo equatoriano (arts. 173, 187-8 e 191) assegura aos trabalhadores que tiverem os contratos de trabalho extintos por culpa patronal o direito ao recebimento de uma indenização semelhante à da despedida imotivada, inclusive as bonificações, acrescida da reparação devida aos dirigentes sindicais, quando dispensados, correspondente a um ano de salários.[3]
Já o Código del Trabajo chileno (arts. 160, 163 e 171) equipara os efeitos pecuniários da despedida sem justa causa aos gerados pela ruptura contratual por falta do empregador, elevando a indenização devida ao trabalhador em 50% se decorrente de descumprimento grave de obrigações contratuais e em até 80% quando causada por ato de improbidade patronal, assédio sexual, ofensa física ou verbal, conduta imoral que atinja o trabalhador, ação ou omissão atentatórias à segurança dos trabalhadores e da empresa, assim como ao funcionamento desta.[4]
O exemplo da importância do caráter punitivo-pedagógico na legislação trabalhista do Chile alcança as situações em que não comprovada judicialmente a justa causa atribuída ao empregado, podendo a indenização paga pelo patrão ser elevada de 30% a 100% (art. 168 do mesmo código).[5]
Na definição do quantum reparatório ora proposto devem ser sopesados a extensão do dano, segundo o disposto no art. 944 do Código Civil, o grau de reprovação da conduta patronal, a intencionalidade, a reiteração, a duração do contrato, a necessidade do trabalhador de arcar com honorários advocatícios[6] e o tempo de duração do processo.
Prudente, ainda, de ofício pelo Magistrado, a ciência imediata do Ministério Público do Trabalho para acompanhamento da instrução probatória, diante da elevada probabilidade dos fatos sobre os quais se pautam litígios envolvendo justa causa patronal atingirem interesses coletivos e difusos, sem prejuízo de comunicação à Superintendência Regional do Trabalho e Emprego para a adoção de medidas pertinentes em sede administrativa.
Assim, quando acionado o Judiciário na busca da declaração da ocorrência da justa causa patronal e da condenação ao pagamento das verbas daí derivadas, poderá o ex-empregador ser instado pelo Juiz, independente de pedido neste sentido, no próprio ato citatório, a se manifestar em 05 dias sobre as pretensões formuladas, demonstrando robustamente a inocorrência da conduta faltosa ou de fato com ela incompatível, trazendo aos autos toda a prova documental em seu poder.
Em seguida, será analisada a verossimilhança das alegações do autor e, caso convencido o Julgador de sua veracidade, determinará o depósito judicial das verbas pretensamente devidas (aviso-prévio, saldo de salário, 13º salário, férias com 1/3 proporcionais e acréscimo de 40% sobre o FGTS), bem como a comprovação do recolhimento integral do FGTS relativo a todo o contrato.
Tais montantes poderão ser disponibilizados ao empregado quando constatado seu estado de necessidade, dispensada a caução para levantamento do numerário, antes mesmo da prolação da sentença, diante do caráter alimentar das verbas, do valor social do trabalho, da dignidade da pessoa humana, bem como pela função social dos contratos e do direto à razoável duração do processo e do uso dos meios que garantam a celeridade na tramitação, aplicando-se do disposto nos arts. 1º, incisos III e IV, 5º, inciso LXXVIII, e 170, inciso III, da Constituição, arts. 113, 422 e 2.035, parágrafo único, do Código Civil, art. 765 da CLT, arts. 273, §§6º e 7º, e 475-O, §2º, inciso I, do CPC e art. 4º da Lei nº 10.259/01.
Feitas tais ponderações, instam-se Advogados, Juízes e Membros do Ministério Público a reexaminar a extinção do contrato de trabalho por culpa do empregador, buscando a construção de um caminho à altura dos Direitos Fundamentais e dos Princípios Constitucionais, em especial o da dignidade da pessoa humana, do valor social do trabalho e da Função Social dos Contratos e da Propriedade, de modo a ser alcançado o reequilíbrio dos “braços da balança”.