3- Legislação Norte Americana:
Os EUA é o país que possui as mais estritas leis contra o insider trading e o que mais se esforça para aplicá-las. Já em 1909, a Suprema Corte norte americana decidiu que houve fraude na compra realizada por um diretor corporativo que comprou ações da empresa tendo informação privilegiada de que as ações iriam subir. Mas, apenas na década de 1930, se iniciou a preocupação penal a cerca do mercado de capitais.
O renomado jurista Fábio Konder Comparato declarou que:
"O primeiro pais a se preocupar eficazmente com o problema foram os Estados Unidos, editando desde o New Deal do presidente Roosevelt uma legislação repressora do que lá se convencional chamar de insider trading. O objetivo dessa legislação como se declarou nos debates parlamentares que precederam o Securities Act de 1933, foi pro os proprietários de títulos em posição de igualdade, tanto quanto possível, com os dirigentes das sociedades emissoras e, no que diz respeito à informação disponível, colocar o comprador em pé de igualdade com o vendedor, ou então como afirmou um acórdão, proteger os que ignoram as condições de mercado contra os abusos dos que as conhecem."[11]
A Securities Exchagne Act de 1933 contém proibições de fraude na venda de títulos. Mas foi o Securities Exchagne Act de 1934, que iniciou o processo de evolução legislativa e jurisprudencial resultante na criminalização da conduta, bem como na repressão civil, ao aborda direta e indiretamente o insider trading. A seção 16 é norteada pelo princípio da informação, tem como finalidade obrigar aos detentores de qualquer categoria de ações que representam mais de 10% (dez por cento) do capital da companhia, bem como a todos os administradores e altos funcionários desta que prestem informações, por meio de relatórios mensais, à SEC (Securities and Exchange Comission) sobre o número de ações que possuem e eventuais alterações ocorridas. [12]
A seção 16 (b) estabelece a responsabilidade do insider para com a própria companhia, ao reprimir o uso abusivo de informação que venha a ter ciência o titular de mais de 10% (dez por cento) do capital da companhia, bem como a todos os administradores e o alto empregado, em razão da posição que ocupam na companhia, de modo que todo o lucro obtido com a compra, recompra ou a revenda de suas ações, dentro de seis meses a partir da venda ou da compra anteriormente feita por essas pessoas, exceção feita aos títulos adquiridos de boa-fé, mediante transação anteriormente compromissada, deverá reverter em proveito da sociedade emissora independentemente da intenção que por ventura tenha impulsionado esses agentes a realizarem a operação descrita.[13]
Nos primeiros anos, mais precisamente de 1934 a 1987 o Insider trading foi uma resposta à pressão pública, resultante da quebra da bolsa em 1929. O Congresso criou a Comissão de Valores Mobiliários e aprovou a já mencionada, Lei de 1934, a qual determinava a responsabilidade penal com a sanção de até 5 anos de prisão e multa no valor máximo de US $100.000.
Em 1942, por meio do Release nº 34-3.230, a SEC editou a Regra 10 b-5, que desarticulou o conceito legal de praticas fraudulentas, e trouxe dispositivos disciplinadores ou punitivos, de modo que a SEC passou a possuir mecanismos de correção e de aplicação de penalidades, sem qualquer conteúdo compensatório. Essa norma representou grande avanço para a legislação dos Estados Unidos. Nesse sentido, as lições do jurista Francisco Antunes Maciel:
A instrução 10 b-5 é bem mais extensa em alcance que a seção 16 (b), porque proíbe qualquer operação, na qual uma parte careça de informação que a outra deveria ter divulgado, abrangendo, portanto, não só operações efetuadas por administradores, mas também operações efetuadas por terceiros vinculados aos administradores, seja qual for a origem do vínculo e ainda a qualquer pessoa física ou jurídica que adquire a informação relevante em virtude de sua proximidade com a companhia.[14]
Nesses primeiros anos, praticamente não houve punições. Apenas a partir de 1959, a SEC começou a concentrar seus esforços no sentido de punir os criminosos. E, apesar dos esforços poucas ações civis foram acompanhadas de ações criminais.
A SEC, em 1982, editou a regra 14 e-3, com o objetivo de combater o insider trading de forma mais eficaz a norma possibilitou a existência de delitos de perigo abstrato.
Em 1984, no caso Dirks versus SEC, a Suprema Corte dos Estados Unidos determinou que são responsáveis aqueles que tinham razões para acreditar que o informante havia violado um dever fiduciário na divulgação de informações confidenciais, mesmo que o informante não tenha recebido benefícios pessoais. Esse caso, também, definiu o conceito de "insider construtiva" que são advogados, banqueiros de investimentos e outros profissionais que recebem informações confidenciais de uma empresa ao fornecer serviços à corporação e se beneficiam dessas informações. Esses profissionais são punidos pelo crime de insider trading. Dessa forma, ficou estabelecido que uma pessoa que adquiri conhecimento especial ou informação, em virtude de uma relação confidencial ou fiduciária com outro não é livre para explorar esse conhecimento ou informação em seu benefício pessoal.
A exigência de um dever fiduciário para a responsabilidade tornou mais difícil detectar e provar a pratica desse crime. Além disso, quando a SEC conseguia bons resultados em suas ações civis, se limitava na restituição e na injunção contra o comércio futuro.
Em 1984 o Congresso aprovou a ITSA que autorizou a SEC a buscar uma multa de ganhos agudos (além da restituição), e aumentou a multa criminal de US $10.000 para $100.000. Após a aprovação da ITSA o número de ações civis propostas pela SEC subiu de 13 em 1984, para 20 em 1985. Nos anos seguintes, mais precisamente no período de 1985 a 1987, houve um aumento substancial no número de processos criminais.
No entanto, apesar desse desenvolvimento legislativo a frequência e a gravidade do crime de Insider trading continuaram a aumentar. O escândalo Boesky, que ocorreu em 1986, foi seguido por uma inovação legislativa, o ITSFEA, que aumentou a multa para US $1 milhão para os indivíduos e US $2,5 milhões para todas as outras entidades, e a prisão para no máximo 10 anos. As penalidades civis também foram ampliadas. A Eforcement Act de 1988 prevê a punição de até três vezes o valor do ganho com o uso de informações privilegiadas. Mais recentemente, em 2002, o Congresso aprovou a Sarbanes-Oxley Act, aumentando a pena máxima para 20 anos e a multa para US $5 milhões.
Posteriormente, em julho de 2002, o Congresso aprovou a denominada Sarbanes-Oxley Act, cujo objetivo principal foi assegurar a veracidade das informações prestadas ao mercado.
Martins Proença especifica as principais determinações do novo texto legislativo:
“- a criação de um comitê (PCAOB- Public Company Accounting Oversight Board),financiado por companhias abertas mas supervisionado pela SEC, integrado por 5 membros, indicados pela citada agência, com poderes investigativos e disciplinares;
- a proibição da oferta, por parte de auditores aos seus clientes, de diferentes tipos de serviços de consultoria;
- o aumento para 25 anos da pena máxima por fraude cometida com papéis da companhia;
- a tipificação de um novo crime, ao qual comina a pena de 20 anos, correspondente às ações de destruir, alterar ou fabricar documentos, durante investigações federais, ou de engendrar plano ou artifício para fraudar acionistas;
- a elevação das penalidades aplicáveis a presidentes e diretores financeiros das companhias, responsáveis por resultados falsos ou pela falta de certificação dos relatórios financeiros, que passaram a abranger multas de US $5 milhões e penas de 20 anos de prisão;
- a exigência de que papéis e e-mails dos principais documentos ligados à auditoria dos resultados sejam arquivados e conservados por 5 anos, cominando-se pena de 10 anos de prisão ou responsável pela sua destruição;
- a fixação, em 20 anos de prisão, das penas máximas para fraudes na divulgação e em 10 anos nos casos de fraude de fundos de pensão;
- a imposição a presidentes e diretores financeiros da obrigação de verificar, pessoalmente, a autenticidade dos resultados financeiros, penalizando-se lucros e bônus, na hipótese de fraude dos resultados;
- a restrição de empréstimos da companhia para executivos em condições privilegiadas;
- a obrigação da imediata divulgação, pelas companhias, de qualquer alteração material em sua condição financeira;
- a proteção dos executivos que denunciam as companhias em que trabalham, tornando mais fácil provar retaliação por parte de seus empregados;
- a proibição dos bancos de investimento de retaliarem analistas que criticam seus clientes;
- o deposito das multas aplicadas pela SEC em contas que beneficiem investidores vítimas de fraudes;
- a majoração do orçamento da SEC para U$ 776 milhões, já para o ano fiscal de 2003;
- o impedimento de pessoas julgadas por fraudes, de recorrerem a falências pessoais, para se isentarem de responsabilidade.[15]
O presidente Obama assinou em abril de 2012 o chamado STOCK Act, a lei proíbe a utilização, por parte dos membros e funcionários do Congresso, de “qualquer informação não pública derivada da posição do indivíduo ou adquirida com o desempenho das funções do indivíduo, para benefício pessoal.” A lei também se aplica a todos os empregados dos poderes Executivos e Judiciário do governo federal. Além disso, exige que legisladores e oficiais ligados ao governo publiquem online suas transações financeiras em, no máximo, 45 dias. Essa lei visa banir o uso de informação privilegiada por autoridades federais do Executivo e do Legislativo.
4- Conclusão:
A divulgação adequada e correta das informações é fundamental para o bom funcionamento do mercado de capitais, vez que as informações são imprescindíveis para as decisões dos investidores, das empresas e dos reguladores, fato que reflete significativamente sobre os preços que se formam.
A transmissão ou utilização indevida de informação privilegiada, antes de sua pública divulgação, compromete o regular funcionamento do mercado e gera vantagens ilícitas para alguns investidores em detrimento dos demais, dessa forma compromete a igualdade entre os investidores.
Por isso, tal conduta foi criminalizada com o objetivo de reforçar a confiança dos investidores no funcionamento dos mercados de valores mobiliários, regulando as condições de circulação da informação privilegiada ou a possibilidade de uso negocial da mesma. Mas, para que o crime seja coibido de forma eficaz são necessárias algumas alterações legislativas, tal como a criminalização do insider trading praticado por políticos. Para isso podemos utilizar o direito comparado, haja vista que muitos aspectos legais presente nos ordenamentos estrangeiros são importantes na criação e no desenvolvimento das normas legais no sistema jurídico brasileiro.
Tullio Ascareli acrescenta que o direito comparado:
“[...] representa o meio para ampliar a nossa experiência jurídica no espaço, meio semelhante ao que a história representa quanto ao tempo; permite-nos, através do enriquecimento da nossa experiência, entender e avaliar melhor os diversos sistemas jurídicos, e, pois, reconstruir os traços fundamentais do direito na civilização atual ou em determinada época histórica, e as linhas básicas do seu desenvolvimento; auxilia-nos a compreender as relações entre as normas jurídicas e a subjacente realidade social; dá-nos as razões das diferenças jurídicas; leva-nos à modéstia e á tolerância que decorrem do ampliamento da experiência. O direito comparado constitui auxílio indispensável para o progresso jurídico dos diversos países, oferecendo possibilidade de utilizar, cada qual, as alheias experiência. Na prática ele é indispensável não só para examinar e resolver as frequentes questões que, em cada sistema jurídico, demandam a aplicação da lei estrangeira, mas, também, para a organização das relações econômicas internacionais.”[16]
Algumas medidas administrativas também são capazes de colaborar no combate do insider trading, tais como: proporcionar recursos à CVM que permitam maior agilidade nas punições; aprimorar os sistemas existentes para detectar indícios de uso de informações privilegiadas; proibir executivos que ocupem cargo-chave de operar no mercado de ações; punição exemplar por parte de empresas para os profissionais que se beneficiam de informações privilegiadas; disseminar nas empresas regras claras de governança corporativa através da implantação de códigos de ética; e, como acrescenta Luiz Francisco Torquato Avolio:
“cultuar nas políticas corporativas a responsabilidade de seus profissionais pela estrita observância da premissa da confidencialidade, no manuseio, uso, guarda, divulgação e destruição de informações da empresa que não sejam explicitamente classificadas como públicas. Afinal, o próprio valor das ações cresce proporcionalmente à confiança que inspiram suas companhias.”[17]
Bibliografia:
ASCARELLI, Tullio. Problemas das sociedades anônimas no direito comparado. Campinas: Bookseller. 2001.
ASSAF NETO, Alexandre. Mercado financeiro. 5ª Ed. São Paulo: Atlas 2003.
BITENCOURT, Cezar Roberto; BREDA, Juliano. Crimes contra o sistema financeiro nacional e crimes contra o mercado de capitais. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2010. P. 361
CASTELLAR, João Carlos. Insider Trading e os novos crimes corporativos. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2008. p. 10.
CARVALHOSA, Modesto; EIZIRIK, Nelson. A nova lei de S/A. São Paulo: Ed. Saraiva. 2002.
COMPARATO, Fábio Konder apud PROENÇA, José Marcelo Martins. Insider trading. Regime Jurídico do uso de informação privilegiadas no mercado de capitais. São Paulo: Quartier Latin, 2005.
MÜSSNICH, Francisco Antunes Maciel. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. São Paulo, n.34, 1979.
EIZIRIK, Nelson; GAAL, Ariádna B.; PARENTE, Flávia; HENRIQUES, Marcus de Freitas.
Mercado de Capitais – Regime Jurídico. Rio de Janeiro: Editora Renovar. 2008.
LEÃES, Luiz Gastão de Barros. Mercado de capitais e insider trading. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1982.
LEITE FILHO, José. Notas ao crime de uso indevido de informação privilegiada (art. 27-D da Lei 6.385/76). Revista Brasileira de Ciências Criminais. n. 60.
MÜSSNICH, Francisco Antunes Maciel. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. São Paulo, n.34, 1979.
PROENÇA, José Marcelo Martins. Insider Trading: Regime Jurídico do Uso de Informações Privilegiadas no Mercado de Capitais. São Paulo: Editora Quartier Latin. 2005
TORTIMA, José Carlos. Crimes contra o sistema financeiro nacional. Rio de Janeiro: editora Lumen Juris. 2002
VERGARA, Henrique Resende. A regulação do mercado de valores imobiliários. In Rogério Emilio de Andrade. Regulação pública da economia no Brasil. Campinas: Edicamp, 2003.
Notas
[1] PROENÇA, José Marcelo Martins. Insider Trading: Regime Jurídico do Uso de Informações Privilegiadas no Mercado de
Capitais. São Paulo: Editora Quartier Latin. 2005, pág 271
[2] ASSAF NETO, Alexandre. Mercado financeiro. 5ª Ed. São Paulo: Atlas 2003. P.76
[3] VERGARA, Henrique Resende. A regulação do mercado de valores imobiliários. In Rogério Emilio de Andrade. Regulação pública da economia no Brasil. Campinas: Edicamp, 2003. P. 378.
[4] CASTELLAR, João Carlos. Insider Trading e os novos crimes corporativos. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2008. p. 10.
[5] LEÃES, Luiz Gastão de Barros. Mercado de capitais e insider trading. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1982. P. 173.
[6] CARVALHOSA, Modesto; EIZIRIK, Nelson. A nova lei de S/A. São Paulo: Ed. Saraiva. 2002. PP.322/323
[7] BITENCOURT, Cezar Roberto; BREDA, Juliano. Crimes contra o sistema financeiro nacional e crimes contra o mercado de capitais. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2010. P. 361
[8] LEITE FILHO, José. Notas ao crime de uso indevido de informação privilegiada (art. 27-D da Lei 6.385/76). Revista Brasileira de Ciências Criminais. n. 60.
[9] BITENCOURT, Cezar Roberto; BREDA, Juliano. Crimes contra o sistema financeiro nacional e crimes contra o mercado de capitais. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2010. p. 358.
[10] BITENCOURT, Cezar Roberto; BREDA, Juliano. Crimes contra o sistema financeiro nacional e crimes contra o mercado de capitais. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2010. p. 365-366.
[11] COMPARATO, Fábio Konder apud PROENÇA, José Marcelo Martins. Insider trading. Regime Jurídico do uso de informação privilegiadas no mercado de capitais. São Paulo: Quartier Latin, 2005. P. 213
[12] ASCARELLI, Tullio. Problemas das sociedades anônimas do direito comparado. Campinas: Booksellen, 2001. P. 41/42.
[13] PROENÇA, José Marcelo Martins. Insider Trading. Regime jurídico do uso de informações privilegiadas no mercado de capitais. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 216.
[14] MÜSSNICH, Francisco Antunes Maciel. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. São Paulo, n.34, 1979. p. 31.
[15] PROENÇA, José Marcelo Martins. Op. Cit. PP. 237/238.
[16] ASCARELLI, Tullio. Problemas das sociedades anônimas no direito comparado. Campinas: Bookseller. 2001. p.34.
[17] AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. A Criminalização do insider trading no Brasil e seu contributo para o direito penal econômico. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 95, v.850, p. 441-461, ago. 2006.