Índice: Resumo. Introdução. 1. O processo como instrumento de jurisdição do Estado: a prevalência da “Justiça Judicial” e as vias alternativas de resolução dos conflitos. 2. Processo, procedimento e relação jurídica processual. 3. O enfoque na noção de procedimento: a conformação da teoria da ação, a relação próxima com o impulso processual e o princípio dispositivo em sentido próprio ou material. 4. A disciplina dos prazos processuais. 5. A figura da preclusão na sistemática processual. 6. Ênfase à participação da preclusão como o grande limitador para a atividade das partes no processo. 7. A sistematização da preclusão como instituto de direito processual: breve digressão histórica no direito comparado e pátrio. 8. O instituto da preclusão como princípio processual. 9. O instituto da preclusão como técnica processual. 10. A aplicação do fenômeno preclusivo frente à adoção simultânea de múltiplos procedimentos pelo ordenamento processual. Conclusão. Referências doutrinárias.
Palavras-chave: Processo judicial. Justiça estatal. Preclusão. Procedimento. Prazos. Relação jurídica processual. Instituto processual. Técnica processual. Princípio processual.
Resumo
O presente trabalho objetiva discorrer a respeito das principais características do instituto processual da preclusão, a partir da confirmação da prevalência da via jurisdicional estatal em relação às vias alternativas extrajudiciais de resolução de conflitos.
Introdução
Acaso concluíssemos pela desnecessidade, ou subsidiariedade, do modelo jurisdicional estatal como forma de resolução dos conflitos, forçosamente haveríamos de reconhecer uma perda significativa de relevância na abordagem dos centrais institutos do processo civil.
Por isso, importante que para traçarmos algumas linhas centrais a respeito da aplicação do fenômeno preclusivo, destaquemos previamente a prevalência da “Justiça Judicial” diante das vias alternativas extrajudiciais de resolução de conflitos.
Tal é o mote do presente ensaio, em que serão, na sequencia, destacadas relevantes questões envolvendo a importância do fenômeno preclusivo – com resgate de algumas passagens históricas e, principalmente, estabelecimento da sua necessidade contemporânea, na sistemática processual, como o grande limitador para a atividade das partes. [1]
1. O processo como instrumento de jurisdição do Estado: a prevalência da “Justiça Judicial” e as vias alternativas de resolução dos conflitos
O processo foi, e continua sendo, o instrumento encontrado pelo Estado para dizer e realizar o Direito (portanto: instrumento de jurisdição), mas tão somente quando há necessidade para tanto – momento em que é formalmente acionado por qualquer cidadão (jurisdicionado).[2]
Desde o momento histórico em que passou a ser vedada a resolução dos conflitos pelas próprias forças dos combatentes – proibição da justiça privada (justiça de mão própria ou autotutela,[3] a ponto de convertê-la em tipo penal[4]), se não de maneira absoluta, a partir do desenvolvimento de outras formas extrajudiciais de composição,[5] o Estado impõe que qualquer lesão ou mesmo ameaça a direito seja dirimida pela via do processo, perante um agente político investido (o Juiz).[6] Na nossa Lei Maior, tal exigência está consolidada expressamente no art. 5°, XXXV.
E mesmo que haja vozes pleiteando a instauração de uma geral nova maneira de solução de conflitos e interesses dentro da sociedade, pregando então o extermínio ou, ao menos, a drástica redução da utilização do instrumento processual estatal (a “justiça judicial”, assim chamada por Devis Echandía),[7] parece mais adequado falar-se em ajustes no sistema, do que propriamente na sua completa substituição por um outro modelo extrajudicial – o que não significa deixar de se pensar em possibilidades alternativas secundárias, como já vem se sucedendo;[8] mas sempre viabilizando que o cidadão recorra ao Poder Judiciário para, mediante o devido processo legal, buscar reparação de dano eventualmente corporificado.[9] Isso, ao menos, enquanto vivermos em um Estado de Direito, em que um dos seus pilares encontra forte e legítima expressão na figura do Estado-juiz, e nos instrumentos institucionalizados pelos quais o agente político diz e realiza o Direito.[10]
Se o Estado deixasse de dispor da via principal de resolução dos litígios, estar-se-ia corporificando possivelmente, comenta Dinamarco, a renúncia à própria subsistência da organização política da sociedade, sendo inconcebível a sociedade política sem o processo e a jurisdição.[11] Ainda nesse diapasão, sugere Moniz de Aragão que a opção pelo processo estatal, nada obstante a necessidade de estímulo do emprego de fórmulas alternativas de resolver disputas, é irreversível, cabendo, pois, intensificar-se a busca por uma renovação do atual modelo “burocrático-formalista”, a fim de melhor se atender os anseios de uma sociedade cada vez maior, onde brotam conflitos paulatinamente mais complexos.[12]
Sobre a questão da prevalência do sistema processual institucionalizado pelo Estado, Owen Fiss revela inicialmente para um importante aspecto negativo das soluções alternativas de controvérsias (as chamadas ADR no sistema americano – Alternative Dispute Resolution): é que os acordos produzidos nesses modelos extrajudiciais podem representar risco a uma maior efetivação da atuação do poder jurisdicional – ao qual caberia julgar a fundo as controvérsias, lavrando justa decisão de mérito, notadamente naqueles feitos em que o caráter prospectivo é maior, servindo o julgado como eventual paradigma para outros casos semelhantes.[13]
Embora a realidade americana seja substancialmente diferente da brasileira (na Common Law, em média, menos de 10% dos casos chega a julgamento de mérito, terminando em acordo), adequada a ponderação seguinte de Fiss no sentido de que dadas as desigualdades e disparidades que permeiam a sociedade e a necessidade de um poder tão grande quanto o Estatal para preencher a lacuna entre os nossos ideais e as reais condições de nossa vida social, a jurisdição estatal continua sendo o melhor meio para obter-se êxito nessa aspiração. E completa o jurista norte-americano: “Ela (a jurisdição estatal) é mais apta a fazer justiça do que a convenção, a mediação, a arbitragem, o acordo, o rent-a-judge, os procedimentos de instrução e julgamento com trâmite reduzido, as discussões comunitárias ou outras invenções da ADR, precisamente porque investe em poderes estatais agentes que atuam como quem recebeu confiança do público, sendo altamente identificáveis e comprometidos com a razão. Atualmente, não precisamos de um novo ataque a essa forma de Poder Público, seja ele proveniente do centro ou da periferia, inspirado na religião ou na política, mas de uma apreciação renovada de todas as suas promessas. (...) Seria um erro concluir que devemos renunciar ao poder jurisdicional, como se tivéssemos outra maneira de proteger nossos valores públicos e pôr em xeque os poderes políticos do Estado intervencionalista” [14].
2. Processo, procedimento e relação jurídica processual
A palavra “processo” é de emprego relativamente moderno, sendo antes usada a de juicio que tem sua origem no direito romano e vem de iudicare, declarar o direito (sendo, em face desta sua origem latina, sinônimo de “sentença”, inicialmente).[15] Mais especificamente o termo processus foi introduzido tão somente no século XIII, por canonistas;[16] tendo, no entanto, a passagem definitiva do significado encontrado terreno favorável na Europa central dos séculos XVII e XVIII, sobretudo na Alemanha – a partir de modificação na forma de se conceber o fenômeno: mudança de uma “ordem isonômica” em que estabelecido o ordo iudiciarius (baseado na lógica argumentativa, com destaque ao debate/contraditório firmado entre os contendores) para uma “ordem assimétrica” do então incipiente processo em sentido moderno (baseado na lógica racional e formal, com destaque à posição bem definida do Estado-juiz no comando do feito).
Explica Picardi que essa passagem definitiva de significado “não se resolve tão-somente em um problema terminológico. Trata-se, antes de tudo, de um indício através do qual é dado entrever uma mudança radical no modo mesmo de conceber o fenômeno processual” [17].
Já o grande marco, alhures citado, para a “revolução científica no estudo do processo”, deu-se pelas pesquisas desenvolvidas por juristas alemães na segunda metade do século XIX, especialmente cabendo destaque a Oskar Bülow.[18] Com sua obra notável de 1868, cujo título remetia a seu interesse no estudo crítico da teoria das exceções (moldada desde o direito romano) e na decorrente fixação definitiva do devido espaço dos pressupostos processuais, tratou de distanciar as noções de procedimento e de processo, trazendo à luz a concepção da existência de uma relação jurídica processual,[19] de direito público, já que constava a figura imperativa do Estado-juiz – condutor do processo e, por isso, detentor de poderes para enfrentar oficiosamente matérias de interesse suprapartes.
Daí em diante, gradualmente, bem se consolidou que o processo é composto não só pelo caminho legal (sequência lógica/encadeada e válida de atos judiciais previstos em lei), a ser desenvolvido para se atingir sentença (ato judicial final) que dirima o conflito entre as partes litigantes – aspecto formal, externo do processo (“exterioridade”): procedimento; mas também pela relação jurídica estabelecida pelo juiz com as partes e entre essas – aspecto material, interno do processo (“essência”): relação jurídica processual.[20]
Nessa seara, merece referência expressa James Goldschmidt, por ressaltar as grandes diferenças entre a relação jurídica de direito material para a relação jurídica de direito processual (que melhor entendia ser denominada de “situação jurídica”[21]) – precipuamente a configuração no processo de relações complexas, múltiplas, nos diferentes estágios da demanda; e por introduzir na ciência processual moderna a noção de “ônus”, em oposição à de “deveres” (“obrigações”), por discorrer com razão que às partes “convêm” (e não categoricamente “devem”) se manifestar no feito em busca de melhor sorte, sob pena de se seguir uma desvantagem processual, que em última instância, representaria uma sentença contrária a seus interesses.
Muitos foram os juristas que criticaram a tese de Goldschmidt, entendendo que há casos nos quais se corporificam verdadeiros deveres das partes no processo. Embora, a nosso ver, não seja a hipótese de se colocar por terra a concepção de Goldschmidt, até porque parecem restar como exceções à regra, certo que em algumas situações há de se dar razão aos críticos.
Na própria Alemanha, Adolfo Schönke, e na Itália, dentre outros, Zanzucchi e Satta, ilustravam, em linhas gerais, que a boa-fé processual não é um ônus, mas sim verdadeiro dever, o que se compactua com o capítulo em que estão inseridos os arts. 14 e ss. no nosso CPC, que leva a designação de “dos deveres das partes e dos seus procuradores”[22] – tratando o item n° 17 da Exposição de motivos do Código Processual de 1973, ao conceituar a litigância de má-fé, em falta pela parte do “dever da verdade”.
Por sua vez, ressalta Dinamarco que se é certo que o agir das partes envolve ônus, e não deveres (sendo a contribuição de Goldschmidt umas das “mais lúcidas e preciosas contribuições que se aportaram à ciência processual do século XX”), para o juiz há sim deveres, o mais importante deles o de devida prestação da tutela jurisdicional, com base precípua na lei processual e na Constituição.[23]
Nada obstante essas exceções à regra (notadamente a figura dos “poderes-deveres” dispostos ao Estado-juiz), temos que Goldschmidt realmente andou muito bem em diferenciar os ônus dos deveres processuais, empregando autonomia ao direito processual, isolando-o da concepção de “obrigação” própria do direito material (civil). Na seara processual, por regra, haveria então faculdades a serem dispostas às partes por determinado lapso temporal, sob pena de incidência de desvantagens em alguns casos (os tipificados em lei), os quais não poderiam mais ser convalidados.
Quando for essa a consequência (prevista em lei), trata-se do campo dos “ônus processuais” – a relacionar-se com os chamados prazos próprios (aqueles que delimitam o tempo útil para serem tomadas atitudes no processo, e que ao seu termo final geram a preclusão, caso não se tenha feito uso do expediente franqueado ao litigante interessado[24]). No entanto, quando, ao invés, não há consequências processuais significativas para o descumprimento de alguma faculdade estabelecida pela lei, se opta preferencialmente pela expressão “faculdades processuais”,[25] a relacionar-se, por sua vez, com os prazos ditos impróprios (aqueles que, em geral, não acarretam com a não prática do ato que neste espaço de tempo deveria ser praticado, uma consequência processual).[26]
Assim, partindo-se da concepção original de Goldschmidt, podemos estabelecer que no processo civil podem conviver deveres, ônus e faculdades (em sentido estrito); sendo inegável que o campo de incidência dos ônus processuais é significativamente maior do que o dos deveres processuais e o das faculdades processuais (em sentido estrito), razão pela qual a sua contribuição permanece viva e imprescindível no estudo de qualquer sistema processual.
Um outro grande pensador da ciência processual, agora na Itália, deve ser chamado para compor esta parte propedêutica. Elio Fazzalari, buscando traçar, de maneira ainda mais profunda, as noções de “procedimento” e de “processo”, destaca que notadamente na esfera judicial[27] visualiza-se a indispensável figura do contraditório (especial estrutura dialética em que montado o procedimento[28]), que entende dever ser constante entre os participantes do processo ao longo de toda sua tramitação, a fim de que razoável e ponderada decisão final venha a transitar em julgado.
Menciona Fazzalari, como também Picardi, e, por aqui, em várias oportunidades também Carlos Alberto Alvaro de Oliveira e Clóvis Kemmerich, sobre a época do ordo iudiciarius, na Idade Média, em que se adotando a retórica dialética de Aristóteles – em substituição às formas místicas (ordálios, v.g.) de julgamento, o contraditório no processo assumiu papel de incrível relevo, que mereceria reinserção, com os devidos temperamentos, na época moderna [29]
Passa-se a consolidar, portanto, que o processo é uma espécie do gênero procedimento, cujo fenômeno mais recentemente obteve “autonomia”. Não é, pois, qualquer procedimento: é um procedimento de que participam, de uma maneira especial (em contraditório), aqueles que são interessados no ato final, de caráter imperativo.[30]
Quanto à concepção de procedimento, destaca-se ainda a figura de Fazzalari por difundir que se conforma a partir de uma sequência lógica e válida de atos processuais direcionados a um ato final (sentença), estando previsto em normas capazes de ostentá-lo e controlá-lo. Daí ser oportuno fixar-se que “o processo é um tipo complexo de formação sucessiva do tipo procedimento”.[31]
Fazzalari, mesmo que por caminho diverso daquele trilhado por Goldschmidt, também não compactuava com “o velho e inadequado clichê pandectista da relação jurídico processual”. Mesmo assim, não obstante a superação do conceito tradicional (de relação processual), entendemos que permanece viável a articulação das contribuições principais dos clássicos juristas nominados, ao passo que o contraditório paritário, na sua novel versão tão forte quanto possível, há de se estabelecer justamente a partir das múltiplas relações estabelecidas entre o juiz e as partes – ou em outros termos, o processo pode ser entendido pelo viés do “procedimento realizado mediante o desenvolvimento da relação entre seus sujeitos, presente o contraditório”.[32]
3. O enfoque na noção de procedimento: a conformação da teoria da ação, a relação próxima com o impulso processual e o princípio dispositivo em sentido próprio ou material
Focando-nos na análise do procedimento, temos que é indispensável para a sua devida compreensão a figura do impulso processual. De fato, a movimentação da demanda (para a frente, como deve se suceder, a fim de se atingir ordenada decisão final justa e útil), decorre de atos judiciais, denominados impulsos processuais, realizados pelas partes e pelo juiz.
O impulso inicial (art. 2° do CPC) sempre é da parte, que provoca o Poder Judiciário a analisar uma alegada lesão ou ameaça a direito, nos exatos termos em que posto o litígio – daí decorrendo o princípio da demanda ou dispositivo próprio ou em sentido material, que não admite significativas relativizações.
Relevante registrar-se que se utilizou a palavra “suposta” lesão ou ameaça a direito, porque após inúmeras discussões sobre a teoria da ação, chegou-se a um entendimento sobre sua natureza autônoma e abstrata, a determinar que o cidadão possui um direito subjetivo público-constitucional à jurisdição[33] (rectius: efetiva tutela jurisdicional), apoiando-se em um direito material afirmado (pretensão processual), mesmo que saiba ter pífias ou até mesmo inexistentes chances de obter êxito na demanda.
É a teoria, ao final, acolhida por Mortara e desenvolvida na América Latina por Couture, superando as concepções anteriores concretas ou com resquícios dela, defendidas por Chiovenda, Wach, Degenkolb e Plósz. Ocorre que, esses dois últimos juristas, embora não acolham a teoria concreta (proposta pelos dois primeiros), para explicarem a possibilidade de alguém ter direito de agir contra o Estado ainda que sem direito material, recorrem às ideias de boa-fé e de consciência do direito, para com isto se livrarem da acusação de estarem criando um direito sem conteúdo e limites.[34]
Superando-se esse modelo, há de se dizer, em complemento, que a hipótese salientada de que a parte poderá pleitear em juízo direito de que tem conhecimento não possuir, ao mesmo tempo que justifica a natureza abstrata da ação, sugere, como contrapeso, a necessidade de técnicas dentro do sistema processual para coibir a má-fé, operando penalidades, ao menos de ordem pecuniária, aos que incidirem na perniciosa prática – como os ônus sucumbenciais e as multas. E já foi salientado, nesse sentido (em matéria de coibição de má-fé processual), que o sistema pátrio se destaca frente ao modelo anterior (CPC de 1939) e ao próprio direito comparado [35].
Já o prosseguimento do feito dá-se por impulso do juiz (art. 262, reforçado pelo art. 125, II, ambos do CPC), como “diretor do processo”,[36] exigindo-se das partes colaboração no desenvolvimento das etapas subsequentes, para rápida solução do litígio, sob pena de aplicação dos ônus tipificados em lei[37] – daí decorrendo sensível relativização do princípio dispositivo impróprio ou em sentido processual, notadamente em matéria probatória, ambiente em que os sistemas processuais modernos vêm admitindo a produção oficiosa de prova (hipótese prevista, especificamente no nosso ordenamento, no art. 130, ab initio do CPC).
Deixa-se consignado, em complementação, que o ativismo judicial, preocupado com o exaurimento breve, mas justo/adequado, do dever estatal de prestar o serviço jurisdicional,[38] bem presente no sistema pátrio desde 1939 (como também nos modernos sistemas alienígenos), não significa banir por completo as premissas do modelo dispositivo, especialmente a autonomia privada inerente ao direito substancial disponível e a sua defesa no processo.[39]
Além de a parte poder colaborar ativamente, ao longo de todo o iter, para obter melhor sorte no julgamento final, põe-se em relevo aqui que o jurisdicionado pode muito bem antes do desenrolar derradeiro e esperado do feito, qual seja, o julgamento de mérito pelo juiz (art. 269, I, do CPC), vir a propor o encerramento prematuro do feito pela via da desistência da ação (art. 267, VIII) ou da renúncia ao direito sob o qual se funda a ação (art. 269, IV), bem como o réu pode reconhecer o direito do autor (art. 269, II), ou até mesmo podem as partes transigir (art. 269, III).[40]