RESUMO
O objetivo principal deste estudo é examinar a possibilidade de aplicação das sanções previstas no art. 87 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, no contexto da modalidade de licitação pregão, com o propósito de consagrar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, previstos legalmente no art. 2º, caput, da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999.
Palavras-chave: Pregão. Penalidades. Aplicação. Proporcionalidade
1. INTRODUÇÃO
O ponto nodal do tema versa sobre a possibilidade de aplicação das sanções previstas na Lei nº 8.666, de 1993, para a modalidade de licitação pregão, considerando-se a previsão do art. 7º da Lei nº 10.520, de 2002. Eis o teor, respectivamente, dos referidos dispositivos:
Lei nº 8.666, de 1993:
“Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
I – advertência;
II – multa;
III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.
(...)
§ 2º As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.
§ 3º A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação”.
Lei nº 10.520, de 2002:
Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais”.
O art. 28 do Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005 contém semelhante previsão do art. 7º da Lei nº 10.520, de 2002:
“Art. 28. Aquele que, convocado dentro do prazo de validade de sua proposta, não assinar o contrato ou ata de registro de preços, deixar de entregar documentação exigida no edital, apresentar documentação falsa, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo, fizer declaração falsa ou cometer fraude fiscal, garantido o direito à ampla defesa, ficará impedido de licitar e de contratar com a União, e será descredenciado no SICAF, pelo prazo de até cinco anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.
Parágrafo único. As penalidades serão obrigatoriamente registradas no SICAF”.
Em uma análise perfunctória, o intérprete é levado à adoção de um posicionamento pela não adoção das penalidades previstas na Lei nº 8.666, de 1993, em sede de pregão, diante da previsão do art. 7º da Lei nº 10.520, de 2002, haja vista que esta é posterior e especial em relação à Lei nº 8.666, de 1993, que é a lei geral em matéria de licitação.
Ocorre que o tema merece maior reflexão.
2. DESENVOLVIMENTO
2.1O MODELO IMPLEMENTADO PELO PREGÃO.
O pregão foi uma importante inovação na Administração Pública brasileira, tendo sido concebido com o fito de dar efetividade ao princípio constitucional da eficiência, além de possibilitar uma redução de despesas públicas na contratação de bens e serviços.
Com a implementação de tal modalidade de licitação, almejou-se uma maior flexibilização e desburocratização do procedimento licitatório convencional. Destarte, o modelo licitatório menos formal e mais dinâmico implementado pelo pregão, com a inversão na ordem das fases de habilitação e de propostas, estreitou a relação de confiança e de boa-fé entre a Administração Pública e o particular, culminando em uma presunção de que, ao participar do certame, este preenche os requisitos de habilitação previstos na lei ou no instrumento convocatório.
Assim, como a alteração da estrutura tradicional dos processos licitatórios conduziu a uma fragilidade do ente público, na medida em que não há uma etapa prévia para a análise do preenchimento de tais requisitos, a consequência foi uma maior rigidez na punição do particular que não possua condições e, mesmo assim, participa da licitação[1].
No caso do pregão, como a relação de confiança e de boa-fé é presumida, o intencional descumprimento das disposições editalícias, a princípio, acarretaria a gravosa sanção de impedimento de licitar e contratar pela quebra da confiança, na medida em que “o descumprimento por parte do particular, do dever de confiança e boa-fé, se materializado em condutas legalmente tipificadas, dará ensejo à aplicação de sanções, mediante processo administrativo constitucional e legalmente delineado”[2].
Com efeito, diferentemente do que se previu na Lei nº 8.666, de 1993, no qual se percebe a ausência de tipicidade específica, inexistindo descrição legal do fato que ensejará a aplicação de uma das sanções delineada no seu art. 87 (há apenas a descrição de infrações genéricas: inexecução total ou parcial do contrato), o art. 7º da Lei nº 10.520, de 2002 estabeleceu que as condutas ali delineadas podem ensejar a pena de impedimento de licitar e contratar com o respectivo ente federativo, pelo prazo de até cinco anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato, além das demais cominações legais.
Percebe-se, pois, que a atecnia legislativa também permaneceu com a legislação instituidora do pregão. Dessa feita, cumpre avaliar a esfera de incidência de tais normas, notadamente no que tange à seara sancionatória.
2.2 A UTILIZAÇÃO DO PREGÃO POR TODA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL.
Considerando o anseio dos órgãos estatais no aperfeiçoamento da legislação acerca das licitações, vários estudos foram realizados no sentido de viabilizar a expansão da aplicabilidade do pregão aos demais órgãos federais.
Tais estudos culminaram na consagração da nova modalidade de licitação, denominada pregão, realizada inicialmente de forma presencial, implementada no âmbito federal por meio da Medida Provisória nº 2.026, de 4 de maio de 2000, regulamentada pelo Decreto nº 3.555, de 8 de agosto de 2000.
A aludida legislação instituiu o pregão, inicialmente, de forma restrita ao âmbito da União, o que causou comoção no seio da doutrina administrativa, haja vista que não se poderia estabelecer nova modalidade licitatória restritivamente a somente um ente federativo, dando-lhe privilégio em detrimento dos demais.
Nesse contexto, Marçal Justen Filho assevera que:
“(...) a opção de circunscrever a aplicação do pregão a contratações promovidas no âmbito federal é extremamente questionável. É inviável a União valer-se da competência privativa para editar normas gerais acerca de licitação cuja aplicação seja restrita à própria órbita federal (...) Por isso, deve reputar-se inconstitucional a ressalva contida no art. 1º, admitindo-se a adoção da sistemática do pregão também por outros entes federativos”[3].
O fato é que, à época da edição da Medida Provisória nº 2.026, de 2000, vigorava a possibilidade de reedições sucessivas de tais normas legislativas, bastando pequenas mudanças em sua redação anterior.
Com isso, a Medida Provisória nº 2.026, de 2000, foi reeditada dezoito vezes, culminando na edição da Medida Provisória nº 2.182-18, a qual restou “congelada” no tempo, diante da alteração do art. 62 da Constituição Federal de 1988, pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001, até a sua conversão na Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002.
2.3A NÃO APLICAÇÃO SIMULTÂNEA DA LEI Nº 10.520, DE 2002 E DA LEI Nº 8.666, DE 1993. AUSÊNCIA DE ANTINOMIA ENTRE AMBAS AS NORMAS.
Não se deve admitir que exista antinomia entre a Lei nº 8.666, de 1993, e a Lei nº 10.520, de 2002.
A orientação sufragada pelo eminente jusfilósofo Norberto Bobbio, no sentido de que o ordenamento jurídico é um complexo orgânico de normas, o qual deve ser coerente, rejeitando-se a validade simultânea de normas incompatíveis entre si, já que a compatibilidade de uma norma com o ordenamento é condição necessária para sua validade[4], é plenamente aceita.
Assim, o Direito não tolera antinomias: “duas normas incompatíveis (ou antinômicas) não podem ser ambas válidas, mas somente uma delas pode (mas não necessariamente deve) fazer parte do referido ordenamento”[5].
Não há que se afirmar que as duas normas sejam incompatíveis entre si. Elas possuem validade própria e produzem efeitos próprios. Ambas não devem ser aplicadas simultaneamente. O que ocorre é uma interação, como adiante restará claro.
O tema merece uma breve digressão.
O Colendo STF, já decidiu, na ADI nº 1668-5, que é constitucional a criação de procedimentos licitatórios distintos dos previstos na Lei nº 8.666, de 1993.
A questão posta à análise do STF foi a inovação introduzida pelo parágrafo único do art. 54[6] da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997 – Lei Geral de Telecomunicações, regulamentada pelo Decreto nº 2.338, de 7 de outubro de 1997 e pela Resolução nº 5, de 15 de janeiro de 1998, que aprovou o regulamento próprio de contratação da Anatel.
Tal inovação foi a possibilidade conferida à Agência de utilizar, para a contratação de obras e serviços, os procedimentos próprios das modalidades ali criadas: a consulta e o pregão.
O voto condutor da decisão emanada pelo C. STF foi do Ministro Nelson Jobim, o qual afirmou que o inciso XXVII do art. 22 da Constituição Federal não obriga a edição de lei única, mas atribui competência privativa à União para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação em todas as modalidades. Uma coisa é poder editar normas gerais sobre todas as modalidades, obrigatórias também para Estados e Municípios. Outra coisa seria obrigar existir uma lei geral para todas modalidades:
“Creio que o disposto no inciso acima não exclui, evidentemente, a possibilidade de determinados tipos de modalidades de licitações serem criados por lei específica, principalmente considerando a especificidade da questão das telecomunicações”.
O Pretório Excelso, pois, na sessão plenária de 20 de agosto de 1998, indeferiu o pedido de medida cautelar, no tocante aos dispositivos questionados, em sede da referida ação direta de inconstitucionalidade, notadamente ao parágrafo único do art. 54 da Lei nº 9.472, de 1997.
Sem emanar qualquer juízo de valor acerca dos argumentos condutores da decisão prolatada pelo C. STF, o fato é que não foi afetada a eficácia de quaisquer dos dispositivos questionados da lei geral de telecomunicações, em especial o parágrafo único do seu art. 54.
Por tal interpretação, o disposto no § 8º do art. 22 da Lei nº 8.666, de 1993, que veda a criação de novas modalidades de licitação, foi efetivamente tornado sem efeito, pois, a Egrégia Corte definitivamente assentou que o disposto no inciso XXVII do art. 22 da Carta Magna não exclui, evidentemente, a possibilidade de determinados tipos de modalidades de licitações serem criadas em lei específica.
Com isso, a MP nº 2.026, de 4 de maio de 2000, que foi convertida na Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, instituindo, no âmbito de todas as esferas de governo, a modalidade pregão para a aquisição de bens e serviços comuns, afigura-se plenamente constitucional.
Portanto, a inovação implementada pela Anatel revolucionou a forma de aquisição de bens e serviços pelas Administrações Públicas, não havendo que se falar em sua inconstitucionalidade, após a aludida decisão do C. STF, em sede de controle concentrado de constitucionalidade.
Assinale-se que a aplicabilidade do pregão foi estendida a todas as agências reguladoras, por intermédio da Lei nº 9.986, de 18 de julho de 2000, que trata da gestão de recursos nas agências reguladoras. Em seu art. 37, restou consagrado que a aquisição de bens e a contratação de serviços por tais entidades poderá ocorrer por meio das modalidades consulta e pregão, observando-se o que dispõe a Lei nº 9.472, de 1997.
O que se verificou com a inovação oriunda da utilização do pregão, inicialmente pela Anatel, foi uma considerável economia financeira, além de ter agilizado as efetivas contratações, na medida em que se afigura um procedimento marcado por uma maior celeridade[7].
Assim, a Lei nº 8.666, de 1993 e a Lei nº 10.520, de 2002 são normas gerais em matéria de licitação, na medida em que regulamentam o inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, verbis:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.
Com efeito, diante do até aqui exposto, o argumento de que a Lei nº 10.520, de 2002, é especial, além de posterior, o que afastaria a aplicação das penalidades previstas no art. 87 da Lei nº 8.666, de 1993, não merece prosperar.
Aqui cumpre advertir que há critérios legais aptos à solução das antinomias: o critério cronológico (norma posterior prevalece sobre a norma anterior), o critério hierárquico (norma de grau superior prevalece sobre norma de grau inferior) e o critério da especialidade (norma especial prevalece sobre norma geral), conforme se extrai do art. 2º do Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 – Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro:
“Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.
§ 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.
§ 2º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior”.
Não obstante, apesar de configurarem como normas gerais, não há que se falar em aplicação simultânea entre as duas normas. As leis devem coexistir, sob pena de antinomia. A Lei nº 10.520, de 2002, é aplicada especificamente à modalidade pregão, e, por isso, as disposições contidas em seu bojo devem ser observadas. A Lei nº 8.666, de 1993, apenas deverá ser aplicada quando a Lei nº 10.520, de 2002 for silente. É o que se extrai da redação de seu art. 9º:
“Art. 9º Aplicam-se subsidiariamente, para a modalidade pregão, as normas da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993”.
A par dos diversos posicionamentos acerca do tema, vislumbra-se que a Lei nº 10.520, de 2002, apesar de sua natureza de norma geral, no sentido de ser observada por todas as esferas de governo (municipal, estadual, distrital e federal), é sim específica no que tange à matéria por ela tratada, tendo em vista sua aplicação restrita ao Pregão.
Nesse passo, o legislador previu expressamente a utilização da Lei nº 8.666, de 1993, apenas em caráter subsidiário, quando se tratar da modalidade licitatória denominada Pregão (artigo 9º da Lei nº 10.520, de 2002), o que demonstra que não se pretendeu a aplicação “simultânea” das duas normas em apreço, mas apenas possibilitar a integração (eventual) da Lei do Pregão utilizando-se subsidiariamente a Lei de Licitações.
Nesse diapasão, não há possibilidade de aplicação das penalidades insertas nos incisos III e IV do artigo 87 da Lei de Licitações na esfera do Pregão. Isso por que, ao se proceder à análise de tais espécies, arroladas no art. 87 da Lei nº 8.666, de 1993, observa-se, claramente, que a sanção de que trata o art. 7º da Lei nº 10.520, de 2002, acaba por se confundir com as sanções descritas nos incisos III e IV do art. 87 da Lei nº 8.666, de 1993.
O fato é que a amplitude das condutas descritas no art. 7º da Lei nº 10.520, de 2002 apresenta campo de incidência semelhante àquelas condutas passíveis de ensejar a aplicação das penas previstas nos incisos III e IV da Lei nº 8.666, de 1993.
Isso não quer dizer que sejam as mesmas penalidades. Elas guardam dessemelhança, na medida em as autoridades competentes para a aplicação de tais penas, e as suas esferas de aplicação, são diversas.
Assim, não há possibilidade de aplicação das penalidades insertas nos incisos III e IV do artigo 87 da Lei de Licitações no âmbito do Pregão. O que se analisará, com base no uso da analogia dês tais dispositivos, é apenas o âmbito de abrangência e competência para aplicar a penalidade especificamente prevista na Lei do Pregão.
O que sucede é que o campo de incidência de tais normas, ou seja, os fatos aptos a ensejarem a aplicação de tais penalidades, são os mesmos. Outrossim, a penalidade de “impedimento” prevista na Lei do Pregão tem natureza mais próxima a da penalidade de “suspensão” prevista no artigo 87, III, da Lei nº 8.666, de 1993, devendo esta última ser utilizada como parâmetro para a interpretação do artigo 7º da Lei nº 10.520, de 2002.
Tal raciocínio propiciará que se vede a imposição de diferentes sanções, em razão da mesma conduta, sem o necessário respaldo legal, em clara afronta ao princípio da legalidade.
A respeito, traz-se à baila o comentário de Fabrício Motta:
“No cenário do pós-positivismo, fala-se que o princípio da legalidade deve ser entendido como o dever de a Administração pautar suas ações sempre pelo direito, e não meramente pela lei em sentido formal. A afronta a qualquer princípio – e não só às regras –, em razão de sua indiscutível carga normativa, é entendida como desrespeito ao princípio da legalidade em sentido amplo. No tocante às infrações e sanções administrativas, contudo, em razão de dispositivos da Constituição Federal (sobretudo art. 5º, II e 37, caput), a acepção de legalidade deve ser restrita – ou seja, somente lei em sentido formal pode definir infrações e estatuir penalidades administrativas”[8].
Igualmente, o que seria pior, o raciocínio aqui exposto também veda que haja escolha discricionária, pelo gestor, da legislação a ser aplicada no caso concreto, em ofensa aos princípios da segurança jurídica, na medida em que o autor da infração ficaria sem saber, previamente, em qual lei esta seria enquadrada, e do non bis in idem, o qual proíbe a punição pelo mesmo fato mais de uma vez na mesma esfera de atribuição (penal, civil e administrativa)[9].
Recorde-se que, embora não haja previsão legal expressa, até por que o princípio do non bis in idem nasceu de uma construção doutrinária, este irradia sobre os atos administrativos, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, afigurando-se uma limitação ao poder punitivo do Estado, na medida em que será aplicada a sanção correspondente e suficiente para as suas condutas.
Convém, ainda, registrar que:
“O Princípio do Non Bis In Idem, embora não esteja expressamente previsto constitucionalmente, tem sua presença garantida no sistema jurídico-penal de um Estado Democrático de Direito. Certamente se avolumou com o incremento do respeito à dignidade da pessoa humana e com a consolidação de um Direito Penal que se ocupa precipuamente do fato delituoso, ao invés de concentrar-se na obstinada perseguição, rotulação e segregação do indivíduo ao qual se apôs o rótulo de criminoso. É a prevalência do ‘Direito Penal do fato’ sobre o ‘Direito Penal do autor”.
2.4A CONSAGRAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
Segundo a doutrina administrativa, a Administração Pública não pode deixar de aplicar a punição, desde que identificada a ocorrência de infração administrativa. Nesse caso existe um dever de sancionar, não havendo, a princípio, margem de discricionariedade.
Cumpre ainda enfatizar que, no exercício do mister sancionatório, a Administração deve observar o panorama constitucional, respeitando-se a legalidade estrita, a tipicidade, o devido processo legal, a proporcionalidade e a razoabilidade[10].
Sendo assim, na aplicação das penalidades administrativas, o Poder Público deve respeitar os direitos e garantias dos administrados, a fim de que os princípios consagrados no corpo da Constituição Federal de 1988 sejam devidamente respeitados. A propósito, aduz Fabrício Motta que:
“Com o êxito do constitucionalismo, em que os direitos e garantias individuais restaram positivados no corpo das Constituições modernas, a atuação do Estado em face dos indivíduos foi limitada, tornando-se imprescindível o respeito a determinados princípios para se restringir a liberdade individual. Com isso, para a Administração aplicar sanções por infrações administrativas, deve-se respeito à legalidade estrita, à tipicidade, ao devido processo legal e à razoabilidade”[11].
O posicionamento pela aplicação das penalidades descritas em ambas as legislações, em sede de pregão, à exceção daquelas delineadas nos incisos III e IV da Lei nº 8.666, de 1993, consoante já exposto, visa à consagração dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
No sistema pátrio, o princípio da proporcionalidade, embora não de modo expresso, tem fundamento na atual Constituição, mais especificamente no § 2º do art. 5º, que se refere à parte não-escrita dos direitos e garantias constitucionais, assim como na essência do Estado Democrático de Direito (art. 1º da CF), cujo fundamento é a dignidade da pessoa humana (inciso III do art. 1º da CF) e como objetivo a construção de uma sociedade livre, justa e solidária.
Posto isso, ainda que não haja previsão explícita no bojo da Constituição, é inegável que se deve reconhecer o status constitucional conferido ao princípio da proporcionalidade, considerando-se a própria essência da Constituição Cidadã, o qual impõe ao legislador e ao administrador o dever de considerar a harmonia entre os meios e os fins colimados na função estatal cujo exercício lhes é imputado.
Aliás, embora não esteja positivado na Carta da República, tal princípio é vetor do processo administrativo federal, previsto expressamente no art. 2º, caput, da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999.
O princípio da proporcionalidade é faceta da razoabilidade[12] e permite ao intérprete aferir a compatibilidade entre meios e fins, de modo a evitar restrições desnecessárias ou abusivas contra os direitos fundamentais.
O Egrégio Supremo Tribunal Federal já assentou que o princípio do devido processo legal possui uma dupla dimensão: procedimental (procedural due process) e substantiva (substantive due process). A razoabilidade é uma dimensão do “substantive due process of law”. Nesse diapasão:
“A atividade estatal acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade. Como se sabe, a exigência de razoabilidade traduz limitação material à ação normativa do Poder Legislativo. O exame da adequação de determinado ato estatal ao princípio da proporcionalidade, exatamente por viabilizar o controle de sua razoabilidade, com fundamento no art. 5º, LIV, da Carta Política, inclui-se, por isso mesmo, no âmbito da própria fiscalização de constitucionalidade das prescrições normativas emanadas do Poder Público. Esse entendimento é prestigiado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (...) A jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal, bem por isso, tem censurado a validade jurídica de atos estatais, que, desconsiderando as limitações que incidem sobre o poder normativo do Estado, veiculam prescrições que ofendem os padrões de razoabilidade e que se revelam destituídas de causa legítima, exteriorizando abusos inaceitáveis e institucionalizando agravos inúteis e nocivos aos direitos das pessoas” (HC 92525 MC / RJ - RIO DE JANEIRO, Rel. Min. Celso de Mello).
Na esteira assentada pelo Pretório Excelso, o princípio da proporcionalidade deve ser encarado como inibidor do abuso do Poder Público no exercício das funções que lhes são inerentes, notadamente a legislativa e a regulamentar, e, não poderia ser diferente, a sancionatória.
Dentro dessa perspectiva, o postulado em tela, enquanto categoria fundamental de limitação dos excessos emanados do Estado, atua como verdadeiro parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais. Segundo a doutrina de Humberto Ávila:
“O postulado da proporcionalidade exige que o Poder Legislativo e o Poder Executivo escolham, para a realização de seus fins, meios adequados, necessários e proporcionais (...)
A aplicação da proporcionalidade exige a relação de causalidade entre meio e fim, de tal sorte que, adotando-se o meio, promove-se o fim (...)
Ocorre que a razoabilidade, de acordo com a reconstrução aqui proposta, não faz referência a uma relação de causalidade entre um meio e um fim, tal como o faz o postulado da proporcionalidade”[13].
Dessa forma, vislumbra-se, claramente, a relevância que o princípio da proporcionalidade assumiu, e vem assumindo, na seara do Direito Administrativo Punitivo, norteando as definições das sanções administrativas cabíveis e nas suas gradações, considerando-se a gravidade das infrações cometidas em cada caso. Fica claro, pois, que o jus puniendi do Estado está obrigado a observar esse relevante princípio.
Percebe-se, assim, que é salutar que, no âmbito do pregão, possa ser aplicada a sanção de menor gravidade – advertência –, prevista no inciso I do art. 87 da Lei nº 8.666, de 1993. Não raras vezes, a situação fática posta poderá configurar a aplicação dessa penalidade mais branda.
A Lei nº 8.666, de 1993 merece aplausos ao estabelecer uma escala gradativa de gravidade das penalidades. Isso permite ao administrador a possibilidade de o fato punível ser apenado adequadamente: para uma infração branda, uma penalidade branda; para uma infração grave, uma penalidade grave, que é a de impedimento de contratar e licitar com a Administração Pública.
Deve-se destacar, todavia, que a gradação aduzida pela Lei nº 8.666, de 1993 não significa que, necessariamente, deve ser aplicada, em primeiro lugar, a penalidade mais branda. O que se deve ter em mente é que a penalidade a ser aplicada deve ser adequada a infração cometida.
Dessa feita, seria uma afronta a esses princípios defender que, no âmbito do pregão, infrações menos graves seriam apenadas com a sanção do art. 7º da Lei nº 10.520, de 2002.
Ao comentar o já referido art. 7º da Lei nº 10.520, de 2002, o eminente Joel de Menezes Niebuhr[14], aduz que:
“Em princípio, as aludidas hipóteses que ensejam a penalidade no artigo 7º da Lei n o 10.520/02 são de fácil apreensão, excetuando-se a relativa à alínea ‘b’ supracitada, cujo texto se refere ao ato de não entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame. Quanto à documentação falsa, não há maiores problemas, pois realmente, se trata de conduta gravíssima, que merece se rechaçada com contundência pela Administração, inclusive, e além da aplicação da sanção administrativa, oficiando-se ao Ministério Público, para o efeito de promover a respectiva ação penal (confira-se o artigo 96 da Lei nº 8.666/93).
Sem embargo, a parte inicial da alínea ‘b’ causa espécie, na medida em que, à primeira vista, o fato de o licitante deixar de apresentar documento exigido para a habilitação, mesmo que em razão de mero lapso ou algo do gênero, implica incidência de penalidade tão gravosa.
(...)
Por bom senso e em homenagem ao princípio da proporcionalidade, elas [as sanções] deveriam ser voltadas a situações em que os licitantes, no mínimo, tivessem agido de má-fé e dolosamente.
(...)
Isso significa que o princípio da proporcionalidade demanda dos agentes administrativos a ponderação entre os fins e os meios dos seus atos. Trata-se da necessária proporcionalidade entre causas e efeitos (...)
No entanto, a penalidade em apreço está prescrita em lei e, portanto, por outro lado, em obediência ao princípio da legalidade, os agentes administrativos não podem jamais desconsiderá-la. Eles devem aplicar a penalidade entabulada no art. 7º da Lei nº 10.520/02 sempre que se depararem com a ocorrência de algumas das hipóteses descritas no dispositivo, entre as quais aquela em que os licitantes deixarem de apresentar documentação exigida para habilitação. Nada obstante isso, para harmonizar o princípio da legalidade e o da proporcionalidade os agentes administrativos devem interpretar o art. 7º da Lei nº 10.520/02 de maneira ponderada, evitando que ele seja utilizado com excessos, para situações que não merecem tamanha reprimenda.
Quer-se dizer que os agentes administrativos, conquanto devem obediência ao prescrito no art. 7º da Lei nº 10.520/02, devem também interpretá-lo de modo consoante aos demais princípios jurídicos informadores da matéria, entre os quais merece destaque o da proporcionalidade. Logo, a referida penalidade, por ser extremamente gravosa, deve ser aplicada somente nos casos em que se percebe ou há indícios de que o licitante faltoso tenha agido de má-fé tentando ardilosamente participar de licitação do qual, de antemão, sabia que não cumpriria os requisitos de habilitação”.
O Egrégio TCU parece considerar como correta a aplicação cumulativa das penalidades previstas nos dois diplomas, ao asseverar que “essas penalidades não excluem as multas previstas no edital e no contrato e demais cominações legais, em especial as estabelecidas na Lei nº 8.666, de 1993”[15].
Ademais, a referida Corte de Contas já assentou, com fulcro na doutrina acima destacada, que, para a correta aplicação da exegese do art. 7º da Lei nº 10.520, de 2002, “deve a Administração avaliar a reprovabilidade da conduta impugnada e aplicar a sanção de acordo com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade”, consoante se depreende do Acórdão nº 653/2008 – Plenário, o qual sufraga o voto proferido pelo Relator, Ministro Benjamim Zymler, parecendo, efetivamente, adotar a cumulação de penalidades, previstas nas referidas normas:
“(...)
É certo, poderá haver situações que, à luz da Lei nº 8.666/93, mereceriam, por exemplo, somente uma advertência, enquanto pela lei do pregão, a penalidade prevista seria o impedimento de licitar ou contratar com a Administração.
A solução para tal questão nos é dada por Joel de Menezes Niebuhr (in Pregão Presencial e Eletrônico, Curitiba: Zênite, 2004, p. 200):
‘... para harmonizar o princípio da legalidade e o da proporcionalidade os agentes administrativos devem interpretar o art. 7º da Lei nº 10.520/02 de maneira ponderada, evitando que ele seja utilizado com excessos, para situações que não merecem tamanha reprimenda.
Quer-se dizer que os agentes administrativos, conquanto devem obediência ao prescrito no art. 7º da Lei nº 10.520/02, devem também interpretá-lo de modo consoante aos demais princípios jurídicos informadores da matéria, entre os quais merece destaque o da proporcionalidade. Logo, a referida penalidade, por ser extremamente gravosa, deve ser aplicada somente nos casos em que se percebe ou há indícios de que o licitante faltoso tenha agido de má-fé tentando ardilosamente participar de licitação do qual, de antemão, sabia que não cumpriria os resultados da licitação’.
Ou seja, deve a Administração avaliar a reprovabilidade da conduta impugnada e aplicar a sanção de acordo com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade (...)”.
Por derradeiro, as punições aplicadas devem ser proporcionais à infração cometida, sob pena de se incorrer no vício de legalidade, na medida em que atos desproporcionais são ilegais. “Uma providência desarrazoada não pode ser havida como comportada pela lei. Logo, é ilegal; é desbordante dos limites nela admitidos”[16].
Os órgãos encarregados da aplicação do Direito devem observar a necessidade de as penas serem individualizadas, haja vista que a norma prevista no inciso XLVI do art. 5º da Constituição Federal também é aplicável ao Direito Administrativo punitivo. Nessa tarefa, deve ficar claro que “a individualização da pena significa adaptá-la ao condenado, consideradas as características do agente e do delito”[17].
De tudo o que aqui exposto, infere-se que o princípio da proporcionalidade, faceta da razoabilidade, tem sido utilizado, como eficiência, como um dos parâmetros limitadores da discricionariedade política e administrativa, funcionando como um vetor de que resulta a exigência de congruência e adequação da atuação estatal. Impede, portanto, o desequilíbrio no exercício das competências públicas e afasta eventual arbitrariedade instabilizadora no exercício das relações sociais.
Cumpre, ademais, registrar que, nessa mesma linha de pensamento, o Superior Tribunal de Justiça se manifestou no sentido de que no campo sancionatório, é imprescindível o respeito ao princípio da proporcionalidade:
ADMINISTRATIVO. LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR NA APLICAÇÃO DAS PENALIDADES. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA Nº 07/STJ.
1. As sanções do art. 12, da Lei nº 8.429/92 não são necessariamente cumulativas, cabendo ao magistrado a sua dosimetria; aliás, como deixa claro o Parágrafo Único do mesmo dispositivo.
2. No campo sancionatório, a interpretação deve conduzir à dosimetria relacionada à exemplariedade e à correlação da sanção, critérios que compõem a razoabilidade da punição, sempre prestigiada pela jurisprudência do E. STJ. (Precedentes)
3. Deveras, é diversa a situação da empresa que, apesar de não participar de licitação, empreende obra de asfaltamento às suas expensas no afã de “dar em pagamento” em face de suas dívidas tributárias municipais de ISS, daquela que sem passar pelo certame,
locupleta-se, tout court, do erário público.
4. A necessária observância da lesividade e reprovabilidade da conduta do agente, do elemento volitivo da conduta e da consecução do interesse público, para a dosimetria da sanção por ato de improbidade, adequando-a à finalidade da norma, demanda o reexame de matéria fática, insindicável, por esta Corte, em sede de recurso especial, ante a incidência do verbete sumular nº 07/STJ.
5. Recurso especial não conhecido. (Resp. 505068/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, Primeira Turma, Data do julgamento: 09/09/2003, DJ 29/09/2003 p. 164).
(Grifou-se).
Corroborando, o mesmo STJ, decidindo acerca de aplicação de penalidade a servidor público, reitera o seu posicionamento em respeito ao princípio da proporcionalidade:
“(...)
2 - No mérito, deve a autoridade competente, na aplicação da penalidade, em respeito ao princípio da proporcionalidade (devida correlação na qualidade e quantidade da sanção, com a grandeza da falta e o grau de responsabilidade do servidor), observar as normas contidas no ordenamento jurídico próprio, verificando a natureza da infração, os danos para o serviço público, as circunstâncias atenuantes ou agravantes e os antecedentes funcionais do servidor (...).
3 - Ademais (...), a afronta ao princípio supracitado constitui desvio de finalidade por parte da Administração, tornando a sanção aplicada ilegal, sujeita a revisão pelo Poder Judiciário. Deve a dosagem da pena, também, atender ao princípio da individualização inserto na Constituição Federal de 1988 (art. 5º, XLVI), traduzindo-se na adequação da punição disciplinar à falta cometida”.
(Mandado de Segurança nº 7.260-DF, Relator Ministro Jorge Scartezzini, 3ª Seção, DJ de 26/08/2002, p. 158).